STS 419/2009, 31 de Marzo de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:1755/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:419/2009
Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. ENGAÑO. Como ya señaló esta Sala en Sentencia 1435/2001 de 18 de julio, el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto (Sentencias de 13 de enero de 1992; 3 de julio de 1995; 3 de abril de 1996 ). De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 - viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven (Sentencia de 29 de marzo de 1990 ); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era (Sentencia de 4 de diciembre de 2000 ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por Justino, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Luciano Rosch Nadal. Siendo parte recurrida D. Segismundo, D. Luis Carlos y D. Juan Enrique representados por el Procurador Sr. Alvarez Buylla Ballesteros. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 17 de los de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el nº 69/2005, contra Justino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sec. Primera) que, con fecha quince de mayo de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

  2. - El 3 de julio de 2001 Soguzmán S.L., representada en dicho acto por una apoderada, Dª Macarena, que seguía instrucciones del acusado, su esposo, venció en contrato privado la vivienda señalada como núm. NUM000 a D. Joaquín, por un precio de 19.900.000 pts., más IVA. En el contrato de compraventa se convino que el precio sería pagado de la siguiente forma:

    1. 535.000 pts (500.000 + 7% de IVA) que ya se habían pagado como señal.

    2. 4.815.000 pts. (4.500.000 + 7% de IVA) que se pagaron a la firma del contrato, y

    3. el resto, 15.943.000 pts, que se pagarían mediante talón bancario conformado en el acto de otorgamiento de la escritura pública.

    En el contrato se hacía constar que la vivienda se vendía como cuerpo cierto, libre de cargas, gravámenes y ocupantes", si, bien en la cláusula 3ª se decía que el vendedor estaría obligado "a pagar los intereses devengados con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública", los que sin embargo pagaría el comprador si ésta se produjese en fecha posterior al 20 de julio de 2002 por causa que le fuera imputable.

    Los compradores dejaron claro que querían comprar la vivienda libre de cualquier hipoteca, y así se convino, por lo que no se incluyó en el contrato cláusula alguna de subrogación en el préstamo hipotecario que Soguzman, S.L. había obtenido para la construcción.

  3. - El 27 de junio de 2003 se firmó la escritura pública de compraventa, en la que intervinieron, como vendedor, D. Justino, en representación de SOGUZMAN, S.L., y como compradores D. Joaquín, que adquiría la nuda propiedad, y su hermano, D. Segismundo, que adquiría el usufructo.

    En este acto, y en la misma Notaría, los compradores abonaron el resto pendiente hasta completar el precio, fijado ya en euros, de 64.584,76 euros por la nuda propiedad y 55.016,65 euros por el usufructo, cantidades que se declaraban recibidas y por las que se daba carta de pago.

    En la escritura pública se hacía constar, y así lo informó el Notario a los compradores, que la finca estaba gravada con la hipoteca que constaba en la nota simple del Registro de la Propiedad que se adjuntaba a ella, en la que figuraba inscrita una hipoteca constituida el 22 de febrero de 2001 a favor de la Caja rural de Sevilla, Sociedad Cooperativa de Crédito, para responder de un principal de 103.941,76 euros y las cantidades correspondientes para intereses, gastos y costas. El plazo de la hipoteca era de 324 meses, a contar desde el citado 22 de febrero de 2001, y se añadía lo siguiente:

    "No obstante, manifiesta el representante de la parte vendedora que el préstamo garantizado con hipoteca que la grava en el Registro de la Propiedad, está totalmente pagado y pendiente solamente de otorgarse la escritura de cancelación de la hipoteca referida".

    Como consecuencia, se decía que la finca se vendía "en el concepto de libre de cargas".

  4. - Pese a lo consignado en la escritura pública y a lo convenido entre las partes, D. Justino, que de este modo obtuvo de los compradores la totalidad del precio asegurando que el préstamo hipotecario estaba ya pagado, ni había pagado el capital pendiente del préstamo antes de la escritura pública ni lo hizo después con el dinero recibido, sino que aplicó éste a otras finalidades, de modo que el préstamo sigue pendiente de pago en el día de hoy y se mantiene la hipoteca que grava la vivienda vendida.

    A la fecha del 10 de diciembre de 2003 el importe total pendiente para la cancelación económica de la hipoteca ascendía a 103.431,76 euros, si bien quedaban pendientes de disponer por el promotor 15.592,16 euros, que aún retenía la entidad prestamista, por lo que el importe total necesario en esa fecha para la cancelación supondría un desembolso de 92.451,36 euros.

  5. - De modo similar, D. Juan Enrique, que había entregado 535.000 pts el 17 de febrero de 2000 para la compra de la vivienda núm 413 de la misma promoción, firmó el 1 de marzo de 2000 el contrato privado de compraventa con Dª Macarena, que actuó igualmente como apoderada de Soguzman, S.L., siguiendo instrucciones del acusado.

    En el contrato se fijaba el precio de la vivienda en 13.900.000 pts, a pagar de la siguiente forma:

    1. 535.000 pts (500.000 + 7% de IVA) que ya se habían pagado como señal.

    2. el resto, 13.400.000 pts, "se ha asignado al correspondiente préstamo hipotecario del que se hablará en cláusulas posteriores. En el acto de otorgamiento de escritura pública se hará efectivo el importe correspondiente del IVA de dicha cantidad, 938.000 pts (7% sobre 13.400.000)".

    En la cláusula 3ª del contrato se decía lo siguiente:

    "EL COMPRADOR asume la condición jurídica de deudor de préstamo hipotecario que el VENDEDOR concierte para lo estipulado en la cláusula segunda y en las condiciones que entre el VENDEDOR y la entidad financiera se fijen, obligándose en consecuencia y a partir del momento de la subrogación a hacer efectivo su pago, así como el de los intereses, comisiones y amortizaciones que se hayan fijado, subrogándose no solamente en la garantía hipotecaria u otras reales que se establezcan, sino también en las obligaciones personales y demás responsabilidades derivadas del citado préstamo hipotecario.

    También se señalaba, en la misma cláusula, que el vendedor estaría obligado "a pagar los intereses devengados con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública", los que sin embargo pagaría el comprador si ésta se produjese en fecha posterior al 20 de mayo de 2002 por causa que le fuera imputable.

    En la cláusula 4ª se decía que "la vivienda objeto de este contrato se vende como cuerpo cierto, libre de cargas, gravámenes y ocupantes, con la única excepción de la hipoteca antes mencionada".

  6. - El 2 de julio de 2003 se firmó la escritura pública de compraventa, en la que intervinieron, como vendedor, D. Justino, en representación de SOGUZMAN, S.L., y como comprador D. Juan Enrique, quien con anterioridad había convenido con el vendedor en que no le interesaba subrogarse en la hipoteca, sino que iba a pagar la totalidad del precio pendiente y a adquirir la vivienda libre de cargas.

    En este acto, y en la misma Notaria, el comprador abonó el resto del precio pendiente hasta completar el total, fijado ya en euros, de 83.540,68 euros, por lo que se le dio carta de pago por dicha cantidad y se hacía constar que la finca se vendía libre de cargas.

    En la escritura pública se hacía constar que la finca estaba gravada con la hipoteca que constaba en la nota simple del Registro de la Propiedad que se adjuntaba a ella, en la que constaba inscrita una hipoteca constituida el 22 de febrero de 2001 a favor de la Caja Rural de Sevilla, Sociedad Cooperativa de Crédito, para responder de un principal de 103.947,77 euros y las cantidades correspondientes para intereses, gastos y costas. El plazo de la hipoteca era de 324 meses, a contar desde el citado 22 de febrero de 2001, y se añadía lo siguiente:

    "No obstante, manifiesta el representante de la parte vendedora que el préstamo garantizado con hipoteca que la grava en el Registro de la Propiedad, está totalmente pagado y pendiente solamente de otorgarse la escritura de cancelación de la hipoteca referida".

  7. - Pese a lo consignado en la escritura pública y a lo convenido entre las partes, D. Justino, después de haber conseguido que el comprador le entregara la totalidad del precio asegurando que ya se había pagado el préstamo, ni había pagado el capital pendiente del préstamo antes de la escritura pública ni lo hizo después con el dinero recibido, sino que aplicó éste a otras finalidades, de modo que el préstamo sigue pendiente de pago en el día de hoy y se mantiene la hipoteca que grava la vivienda vendida.

    A la fecha del 10 de diciembre de 2003 el importe total pendiente para la cancelación económica de la hipoteca ascendía a 103.431,76 euros, si bien quedaban pendientes de disponer por el promotor 15.592,16 euros, que aún retenía la entidad prestamista, por lo que el importe total necesario en esa fecha para la cancelación ascendía a 87.839,60 euros. El 30 de abril de 2008 el capital pendiente de pago del préstamo hipotecario asciende a 91.429,52 euros y la cancelación supondría un desembolso de 92.451,36 euros.

  8. - D. Luis Carlos firmó el mismo día 1 de marzo de 2000 un contrato privado de compraventa con Dª Macarena, que actuó como apoderada de Soguzman, S.L., siguiendo instrucciones del acusado, para la adquisición de la vivienda núm. 314 de la misma promoción.

    En el contrato se fijaba el precio de la vivienda en 13.900.000 pts, a pagar de la siguiente forma:

    1. 535.000 pts (500.000 + 7% de IVA) que ya se habían pagado como señal.

    2. el resto, 13.400.000 pts, "se ha asignado al correspondiente préstamo hipotecario del que se hablará en cláusulas posteriores. En el acto de otorgamiento de escritura pública se hará efectivo el importe correspondiente del IVA de dicha cantidad, 938.000 pts (7% sobre 13.400.000)"

    En la cláusula 3ª del contrato se decía lo siguiente:

    "El COMPRADOR asume la condición jurídica de deudor del préstamo hipotecario que el VENDEDOR concierte para lo estipulado en la cláusula segunda y en las condiciones que entre el VENDEDOR y la entidad financiera se fijen, obligándose en consecuencia y a partir del momento de la subrogación a hacer efectivo su pago, así como el de los intereses, comisiones y amortizaciones que se hayan fijado, subrogándose no solamente en la garantía hipotecaria u otras reales que se establezcan, sino también en las obligaciones personales y demás responsabilidades derivadas del citado préstamo hipotecario.

    También se señalaba, en la misma cláusula, que el vendedor estaría obligado "a pagar los intereses devengados con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública", los que sin embargo pagaría el comprador si ésta se produjese en fecha posterior al 20 de mayo de 2002 por causa que le fuera imputable.

    En la cláusula 4ª se decía que "la vivienda objeto de este contrato se vende como cuerpo cierto, libre de cargas, gravámenes y ocupantes, con la única excepción de la hipoteca antes mencionada".

  9. - El 22 de noviembre de 2002 se firmó la escritura pública de compraventa, en la que intervinieron, como vendedor, D. Justino, en representación de SOGUZMAN, S.L., y como compradores D. Luis Carlos y su esposa Dª María Milagros, quienes con anterioridad había convenido con el vendedor en que no les interesaba subrogarse en la hipoteca, sino que iban a pagar la totalidad del precio pendiente y a comprar la vivienda libre de cargas.

    En ese acto, y en la misma Notaría, los compradores abonaron el resto pendiente hasta completar el precio, fijado ya en euros, de 83.540,68 euros, por lo que se le dio carta de pago por el total y se hacía constar que la finca se vendía libre de cargas.

    En la escritura pública se hacía constar que la finca estaba gravada con la hipoteca que constaba en la nota simple del Registro de la Propiedad que se adjuntaba a ella, en la que constaba inscrita una hipoteca constituida el 2 de noviembre de 2000 a favor de la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona para responder de un principal de 89.550,80 euros y las cantidades correspondientes para intereses, gastos y costas. El plazo de la hipoteca era de 324 meses, a contar desde el citado 2 de noviembre de 2000, y se añadía lo siguiente:

    "No obstante, manifiesta el representante de la parte vendedora que el préstamo garantizado con hipoteca que la grava en el Registro de la Propiedad, está totalmente pagado y pendiente solamente de otorgarse la escritura de cancelación de la hipoteca referida".

  10. - Pese a lo consignado en la escritura pública y a lo convenido entre las partes, D. Justino, tras obtener el pago de la totalidad del precio de la forma señalada, tampoco había pagado en esta ocasión el capital pendiente del préstamo antes de la escritura pública ni lo hizo después con el dinero recibido, sino que aplicó éste a otras finalidades, de modo que el préstamo sigue pendiente de pago en el día de hoy y se mantiene la hipoteca que grava la vivienda vendida.

    Con fecha 17 de noviembre de 2004 la deuda hipotecaria ascendía a 74.836,67 euros, a lo que habría que añadir la comisión pactada por cancelación anticipada. A finales de Abril de 2008 el capital pendiente de amortización ascendía a 67.789,40 euros, y la cancelación de la hipoteca ascendería a 68.424,58 euros.

  11. - Desde la fecha de firma de las escrituras públicas que se han señalado D. Justino ha ido haciendo frente, con algunos retrasos esporádicos, a las cuotas que iban venciendo de los préstamos hipotecarios que se han mencionado.

  12. - Las viviendas vendidas estaban destinadas a constituir el domicilio habitual de los compradores quienes, de hecho, continúan viviendo en ellas. Todos ellos son trabajadores de economía modesta para los que el levantamiento de la carga hipotecaria representa un esfuerzo de muy difícil realización>>.

  13. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Le condenamos igualmente a que indemnice a los perjudicados en las siguientes cantidades:

    A DON Joaquín y a DON Segismundo en la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (93.426,36 €).

    A DON Juan Enrique en la misma cantidad de NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (93.426, 36 €).

    A DON Luis Carlos y a DOÑA María Milagros en SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS Y CINCUENTA OCHO CÉNTIMOS (68.424,58 €).

    Estas cantidades devengarán desde esta fecha hasta su total pago el interés legal incrementado en dos puntos, y de su pago será responsable, en defecto del acusado, la entidad mercantil SOGUZMAN, SL. Si en el momento de hacerse el pago hubiera vencido y se hubiera abonado por el acusado alguna cuota más del préstamo hipotecario, el capital (no los intereses) satisfechos se deducirán de las cantidades señaladas en la medida en que se justifique su pago.

    Aprobamos los autos de solvencia parcial de D. Justino y de insolvencia de Soguzman SL. sin que ello prejuzgue la posibilidad de trabas posteriores si se hallaren bienes embargables>>.

  14. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente Justino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Justino.

    MOTIVO PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por entender que se ha conculcado y vulnerado los derechos fundamentales de los art. 24.1 y 24.2, en relación con el art. 448 de la LECriminal.

    MOTIVO TERCERO.- Se renuncia.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal al considerarse infringido los arts. 248, 250.1.6, 74.1, 20.5 y 21.5 del CPenal.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

    MOTIVO SEXTO.- Se renuncia.

    MOTIVO SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º inciso 2º.

  15. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la representación de Segismundo y de Luis Carlos y Juan Enrique igualmente los impugnó; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  16. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de marzo de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos primero y segundo se formalizan al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en cuanto proscriben la indefensión, y del derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa, en relación con el art. 448 de la LECriminal.

Alega el recurrente que al inicio del Juicio Oral solicitó la suspensión de la Vista porque dos de las pruebas propuestas no podían celebrarse: la declaración de una testigo que no comparecía por encontrarse enferma, y una documental aportada a otro órgano judicial que no había remitido el testimonio que se le solicitara. Añade el recurrente que la denegación de la suspensión le ha producido indefensión al imposibilitar utilizar dos pruebas que considera de gran trascendencia: Con la testifical pretendía - argumenta en el motivo- preguntar a una testigo que había intervenido en la formalización de los contratos privados de compraventa y tenido conocimiento de los hechos imputados. Con la documental -dice el recurrente- perseguía demostrar la situación de la entidad, y la existencia de deudas reclamadas anteriores a la compraventa; lo que ha impedido apreciar la eximente de estado de necesidad.

La Sala de instancia razona en la Sentencia su decisión con dos argumentos de los que sólo uno justifica el acuerdo de no suspensión de la vista. En efecto no es razón atendible, con relación a la testifical no practicada, que el escrito de defensa no propusiera testigo alguno limitándose a adherirse a la proposición de las acusaciones, puesto que, estando propuesta la declaración de la testigo por el Ministerio Fiscal, también por ello mismo lo estaba por la defensa, de modo que su renuncia a la práctica por el Ministerio Fiscal no eliminaba su procedencia en cuanto interesada también por la defensa incluso para el caso de que fuera renunciada por las acusaciones. El criterio de la Sala de instancia en este punto no es por tanto correcto, y debe rechazarse.

Sin embargo subsiste como razón justificadora principal la irrelevancia de ambos medios probatorios. En efecto para el éxito de este motivo casacional es necesario, entre otros varios requisitos que no son del caso examinar, que la prueba de que se trate sea no sólo pertinente, es decir relacionada con lo que es objeto del juicio y constituya " thema decidendi", sino también relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, puede alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no influya en el contenido de ésta (S 804/2008 de 2 de diciembre ).

Y este es el caso que nos ocupa, pues ninguna de las dos pruebas tenía la menor trascendencia para influir en el sentido del Fallo: la testifical porque si como dice el recurrente se dirigía a declarar sobre los contratos privados en cuya formalización intervino, en nada podía afectar a un delito de estafa cuyo engaño consistíó en que en las posteriores escrituras públicas de venta se hizo constar mendazmente que las hipotecas estaban totalmente pagadas y pendiente sólo de otorgar escritura de cancelación; manifestaciones engañosas éstas de las que integrando la esencia de las defraudaciones cometidas, dió fé pública el Notario autorizante de las escrituras. En cuanto a la documental porque un testimonio de particulares que pretende reflejar la mala situación económica de su empresa en absoluto tiene la relevancia que el recurrente sostiene por carecer de ella el propio dato objetivo que se pretende probar, inadecuado para sustentar un estado de necesidad como luego se verá al examinar el motivo cuarto.

Los motivos primero y segundo se desestiman.

SEGUNDO

El motivo séptimo, que para seguir el orden exigido por el art. 901 bis b), se examina a continuación, se plantea por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-1º, inciso segundo. Alega el recurrente que en la sentencia existen expresiones que implican contradicción entre los hechos probados. Y señala en apoyo de su denuncia que ciertas expresiones "resultan contradictorias con el Fallo" de la Sentencia. Así sucede, según el recurrente, con que se conceda indemnización en favor de un adquirente del usufructo cuando la hipoteca sólo grava, a su juicio, la propiedad y no el usufructo. Y así sucede también, siempre según el planteamiento del impugnante, con la determinación de la multa impuesta a razón de 10 euros de cuota diaria a pesar de admitir la Sentencia que sólo recibe una pequeña pensión y reconocerle la insolvencia parcial.

Sólo el planteamiento expuesto conduce por sí mismo a la desestimación del motivo, porque nada tiene que ver lo que se alega con el quebrantamiento de forma propio del motivo casacional formalizado. Debe recordarse que el vicio de la contradicción del hecho probado según reiterada doctrina de esa Sala exige para su apreciación: A) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, no entre éstos y los fundamentos jurídicos; B) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino una contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo porque la afirmación de una implique la negación de la otra; C) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y D) que sea esencial y causal respecto al fallo.

Es evidente que se sitúan fuera de este cauce casacional las dos alegaciones formuladas discrepando en cuestiones jurídicas del razonamiento del Tribunal y por completo ajenas a la coherencia interna del relato histórico que no presenta en ninguna de sus partes afirmaciones incompatibles o mutuamente excluyentes por contradictorias.

Pero es que, además, lo que alega carece de razón: a) un usufructo transmitido a un tercero al tiempo que se transmite a otro la nuda propiedad resulta tan afectado como ésta por la hipoteca constituida antes sobre la plena propiedad, pues recayendo sobre toda su extensión y contenido atañe a sus facultades de uso y disfrute, aunque luego se transmitan a un tercero aisladamente constituyendo un usufructo diferenciado de la nuda propiedad. Y por ello establece el art. 502 del CCivil la obligación del propietario de responder ante el usufructurario de lo que éste pierda por la venta judicial de la finca hipotecada para pago de la deuda. b) en cuanto a la multa lo planteado es un problema de motivación en relación con los recursos del condenado del cual no dice el relato histórico nada sobre su solvencia. Es en la motivación donde aparece el importe de una pensión que cobra, y el razonamiento sobre la determinación de la pena de multa.

En todo caso todas estas cuestiones son por completo ajenas al quebrantamiento de forma invocado en el motivo formulado.

El motivo séptimo por todo ello se desestima.

TERCERO

El motivo quinto se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º de la LECriminal alegando error de hecho en la apreciación de la prueba y designando como documentos demostrativos de la equivocación: las actuaciones donde se recoge la existencia de las hipotecas; la declaración del acusado; y las certificaciones bancarias sobre algunos pagos que luego realizó de vencimientos mensuales disminuyendo el daño causado.

El motivo carece de fundamento y no puede ser atendido; en efecto, es sabido que el error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas. b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

A partir de esta doctrina y de su aplicación al motivo planteado resulta : 1) que la declaración del acusado no es un documento casacional a tales efectos, sino una prueba personal documentada; 2) que los documentos relativos a las hipotecas no prueban nada contrario o distinto de lo que sobre ellas recoge el relato de hechos probados, que por lo mismo no contiene al respecto ningún error fáctico, como tampoco demuestran -como pretende el recurrente- desde su eficacia probatoria directa y literosuficiente la supuesta imprudencia de las víctimas por no comprobar que el vendedor les mentía cuando afirmaba éste que las hipotecas estaban totalmente pagadas. Si esto es o no es una falta de cuidado por parte de la víctima propiciatoria de la defraudación pertenece al ámbito de un juicio valorativo sobre la eficacia del engaño a plantear en el cauce casacional del art. 849.1º por infracción de Ley Penal sustantiva y absolutamente ajeno al que aquí se examina; y 3) que de las certificaciones bancarias acreditativas de haber hecho pagos posteriores de mensualidades vencidas no resulta error alguno detectable en el hecho probado porque la realidad de esos pagos aparecen incorporados al relato histórico en su párrafo penúltimo; sin que el recurrente señale en el mismo ningún dato que pueda considerarse erróneo. Por todo lo expuesto el motivo quinto se desestima.

CUARTO

El motivo cuarto, y último que se examina por renunciarse los motivos tercero y sexto se formaliza por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denunciando tres infracciones distintas, que debieron ser objeto de motivos diferenciados, y que exigen, por ser independiente entre sí, una valoración independiente:

  1. En primer lugar se alega la infracción de los arts. 248 y 250.1.6º del Código Penal alegando que no concurre el engaño como elemento del tipo de estafa, ya que el error sufrido por la víctima se debió más a su imprudente indolencia de no comprobar que las hipotecas estaban impagadas que a la eficacia engañosa de la afirmación del acusado diciéndoles, al otorgar la respectiva escritura de venta que estaban pagadas y sólo pendientes de inscribir su cancelación en el Registro de la Propiedad.

    El argumento es verdaderamente inadmisible porque supone elevar directamente a la categoría de imprudencia o desidia de un comprador lo que no es más que observancia de la buena fé, es decir confianza en la decencia y honestidad del vendedor. En los negocios no es la regla general que las personas se engañen, mientan o defrauden. Y cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fé. El hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el vendedor mentía no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño por ello sea ineficaz. Era engaño adecuado porque contaba con la confianza del prójimo fundada en la decencia de los demás, que hoy por hoy sigue siendo la regla general y no una excepción del comportamiento contractual.

    Dicho esto -que anticipamos porque no es realmente de recibo que el estafador encima de engañar al estafado pretenda situar sobre éste la responsabilidad por no haber desconfiado del defraudador cuando nada justificaba esa desconfianza salvo que se quiera elevarla a criterio rector supremo de toda actividad humana- hemos de recordar la correcta interpretación de la suficiencia del engaño como elemento de la estafa:

    Como ya señaló esta Sala en Sentencia 1435/2001 de 18 de julio, el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto (Sentencias de 13 de enero de 1992; 3 de julio de 1995; 3 de abril de 1996 ). De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 - viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven (Sentencia de 29 de marzo de 1990 ); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era (Sentencia de 4 de diciembre de 2000 ).

    En el caso presente el ejercicio del vendedor afirmando en las escrituras públicas notariales que las hipotecas registralmente existentes obedecían a deudas ya satisfechas y que por tanto solo restaba hacer la escritura de cancelación del gravamen real, no es algo absurdo, fantástico ni increíble, sino normal, corriente y habitual, perteneciente al mundo verdadero de los fenómenos comerciales y jurídicos. Por otra parte el error padecido por los compradores no trae causa de un comportamiento propio creador de un equivocado conocimiento de la realidad, sino del engaño ajeno pues la mendacidad de las falsas afirmaciones del vendedor, aparentemente honrado y por ello creíble, fue lo que llevó a cada comprador a creer ya extinguida la deuda que la hipoteca garantizaba, lo que no era verdad, aunque el vendedor aparentó eficazmente que sí lo era. El engaño fue adecuado e idóneo para integrar la estafa.

  2. En segundo lugar se denuncia también la indebida inaplicación del art. 20.5 del CPenal. Según el recurrente debió apreciarse la eximente de estado de necesidad por padecer una mala situación económica cuyo alcance no ha podido acreditar debidamente por la inadmisión de la prueba documental a que se refirió en el motivo primero.

    Tampoco es apreciable esta infracción: la esencia del estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar éste último que ha de ser grave y actual (Sª 1629/2002, de 2 de octubre). De los distintos requisitos y exigencias, en que se desenvuelve el estado de necesidad debe recordarse que el mal amenazante ha de ser actual, absoluto, real y efectivo, imperioso, grave e inminente, injusto e ilegítimo (SS. 1415/97, de 24 de noviembre; 43/98, de 23 de enero; 585/98 de 27 de abril; 669/98, de 14 de mayo; 1208/98, de 19 de octubre; 75/99, de 26 de enero; 793/99, de 20 de mayo; 922/99, de 7 de junio; 1168/99, de 6 de julio; 1269/99, de 13 de septiembre; 1403/99, de 1 de octubre; 71/2000, de 24 de enero; 1125/2002, de 14 de junio ).

    Sentado lo anterior, resulta evidente la falta de fundamento de un estado de necesidad. En efecto, es inherente a la actividad económica y contractual la existencia de obligaciones, y consiguientemente de deudas; y es propio de éstas el tener que pagarlas. Tener deudas no es un mal en sentido jurídico ni su ejecución forzosa es otra cosa que el cumplimiento de un deber jurídico, o sea del ordenamiento legal. Esto no es un mal injusto o ilegitimo que justifique la comisión de un delito. No puede por tanto construirse un estado de necesidad sobre la base de tener muchas o cuantiosas deudas, se tenga o no solvencia para satisfacerlas. Otra cosa es que como consecuencia de ellas sobrevenga al sujeto una material situación personal de indigencia, de pobreza o extrema carencia de lo indispensable que ponga en riesgo inminente o grave su vida, su salud o su integridad física. En tal caso es esa personal indigencia o necesidad de lo imprescindible para sobrevivir lo que pudiera, en su caso, valorarse en la apreciación de un hipotético estado de necesidad, que -repetimos- no cabe en modo alguno construirse directamente sobre un fracaso de los negocios, una crisis empresarial o una sobrevenida imposibilidad de hacer frente a las deudas asumidas. Nada de esto es un mal que justifique defraudar a los demás mediante la estafa. Por lo tanto, ni "la situación de la entidad" por grave que fuera tiene relevancia alguna a estos efectos, ni lo tiene tampoco "la existencia de deudas reclamadas y existentes con anterioridad a la compraventa". La documental que según el recurrente pretendía demostrarlo era, pues, irrelevante por serlo el hecho mismo que se pretendía probar, en cuanto inadecuado para apreciar un estado de necesidad del art. 20-5 del CPenal.

  3. Con relación a la tercera infracción, del art. 21.5 del Cpenal que se denuncia por no apreciarse la atenuante de reparación del daño causado, procede igualmente la desestimación. El recurrente se limita a afirmar que debió apreciarse la atenuante sin incorporar a la denuncia ningún razonamiento valorativo o de subsunción a partir del relato histórico, limitándose a citar dos Sentencias de esta Sala interpretativas del precepto y a afirmar que debió aplicarse esa atenuante.

    Este escueto planteamiento deja intacta la extensa y muy razonada motivación de la Sala de instancia que fundamenta la desestimación de esa circunstancia de atenuación (Fundamento Séptimo). Por otra parte el relato histórico sólo dice al respecto que desde la firma de las escrituras el acusado ha ido haciendo frente a las cuotas que iban venciendo de los préstamos hipotecarios. Pagos que obviamente derivan de su personal obligación de hacerlo frente al acreedor, y que es por tanto ajeno al resarcimiento del perjuicio ya ocasionado a los compradores a los que engañó haciéndoles creer que las hipotecas que gravaban los inmuebles estaban satisfechas, cuando lo cierto es que, al margen del comportamiento posterior del acusado, en aquél momento no lo estaban y arrastraban una importante deuda acumulada de la que respondían los inmuebles vendidos, y que el vendedor les ocultó afirmando engañosamente lo contrario.

    Por todo lo expuesto el motivo cuarto se desestima.

QUINTO

Los motivos tercero y sexto han sido expresamente renunciados, y quedan por tanto fuera de la impugnación de este recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por Justino, contra Sentencia dictada por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha quince de mayo de dos mil ocho, que le condenó por delito continuado de estafa. Condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.