STS 1521/2000, 3 de Octubre de 2000

El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración de los artículos 24, 25 y 18 de la Constitución.

Alega el recurrente que la Policía Judicial, al solicitar el 9 de junio de 1997 la intervención del teléfono situado en el domicilio del acusado Imanol , no partió de unas simples conjeturas, sino que aportó datos sobre la ilícita actividad a la que éste se dedicaba. Pruebas obtenidas con el control no autorizado de los teléfonos móviles por él utilizados, o con la presencia de un agente encubierto, confidente o colaborador; que conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no pueden surtir efecto alguno.

Apoya esta tesis en las declaraciones del Guardia Civil número 11.831.187 (folio 217) relativas a que en su labor de investigación vestía de paisano, sin dar a conocer su condición. Y en las del Sargento de laGuardia Civil Jefe de la Policía Judicial de Valdemoro referentes a que tuvieron conocimiento de que Imanol se dedicaba al tráfico de drogas realizando contactos previos por vía telefónica, y a que este conocimiento lo obtuvieron a través de confidentes o colaboradores.

Frente a estas manifestaciones hay que señalar que el único teléfono intervenido en esta primera fase fue el del padre del acusado Imanol , situado en lo que era el domicilio de éste, y ello en virtud de un Auto suficientemente motivado del Juzgado de Instrucción número 2 de Valdemoro, dictado, previa incoación de las correspondientes Diligencias Previas, atendiendo una petición del Sargento Jefe del Equipo de Valdemoro de la 112 Comandancia de la Guardia Civil, en la que se exponían las razones de esa solicitud. Auto en el que se valoraba la proporcionalidad de la medida y se establecían las adecuadas medidas de control.

Constituyendo el resto de la actuación de la Policía Judicial una normal tarea de investigación de una actividad delictiva, empleando los medios adecuados para ello. Labor que, como indica el Fiscal, se ha producido con total respeto a los derechos constitucionales ahora invocados.

Por ello este Primer Motivo debe ser desestimado.

El Motivo Segundo se ampara en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al 520.2 de la misma Ley, por violación del derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión.

El recurrente no encuentra ajustada a Derecho la conversación que en la sede de la Policía Judicial mantuvo Eva estando ya detenida con su padre, Guardia Civil con destino en la misma localidad, en presencia de otros agentes, sin advertencia previa alguna y sin la asistencia de Letrado. Conversación de la que se derivó la localización de 13.990.000 Pts en el domicilio familiar de la acusada y, en definitiva, una prueba sobre su actividad delictiva.

Alega el recurrente que dicha prueba debe considerarse ilícita a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o en otro caso, motivar la apreciación de la atenuante prevista en el número 4 del artículo 21 del Código Penal como cualificada, con la consiguiente aplicación de la regla 4ª del artículo 66 del mismo Código.

A este respecto consta en las actuaciones que sobre las 2 horas del día 5 de julio de 1997 se personó en las dependencias de la Policía Judicial el padre de la detenida, comentándole ésta que en un armario del domicilio familiar tenía la indicada suma de dinero.

Se trata de una manifestación espontánea de Eva , que entiende que procesalmente le puede favorecer, no siendo producto de un interrogatorio, por lo que no resulta ilícita tal como se razona en la sentencia de 13 de febrero de 1999.

Es de resaltar que Eva , que ha reconocido los hechos que se le imputan, participó en las dos operaciones de venta de papelinas de cocaína reseñadas en la narración fáctica de la sentencia, todo lo cual, como se razona en el Fundamento de Derecho Tercero B) de la misma, acredita su participación en el delito por el que se la condena.

Respecto a la atenuante invocada hay que hacer constar que el Tribunal de instancia no la ha apreciado por entender que la versión que dio de los hechos no se ajustaba a la realidad, pero le impone una pena privativa de libertad de 3 años, mínimo de la legalmente establecida e inferior a la aplicada a otros acusados, lo que demuestra que sus especiales circunstancias sí han sido valoradas, aunque no con la amplitud pretendida, no justificada jurídicamente.

En razón a lo expuesto, también el Motivo Segundo de este recurso debe ser desestimado.

RECURSO DE Luis María Y Octavio .

El Motivo Primero del recurso que ahora se analiza se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18 y 24.1 y 2 de la Constitución, aquél en cuanto garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las telefónicas.

Aduce el recurrente que el 23 de octubre de 1997, en base a unas manifestaciones del acusadoImanol , en el Juzgado de Instrucción número 2 de Valdemoro se dictó Auto declarando secretas las actuaciones "a fin de asegurar el buen éxito de la investigación, que a raíz de los nuevos datos aportados iniciará la Policía Judicial (a cuyos efectos, se deberá poner en conocimiento de la misma dicha información)". Y que, sin embargo, 24 horas antes, el 22 de octubre, el Sargento Jefe de la Policía Judicial de Valdemoro, ya solicitó del Juzgado la intervención del teléfono contratado por Luis María . De ello concluye que el citado teléfono estaba intervenido con anterioridad a la autorización judicial y la consiguiente violación de los preceptos invocados.

Más, como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, los acusados pudieron ser objeto de investigación policial previa ajustada a la legislación positiva y a las normas constitucionales, sin que los argumentos utilizados para acreditar esa intervención telefónica ilícita pasen de ser unas meras especulaciones.

En consecuencia el Motivo ahora estudiado debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo de este recurso, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, se denuncia el que la Sala de instancia acordara la suspensión de las sesiones del juicio oral para que comparecieran testigos del Ministerio Fiscal -los dos que según los Hechos Probados de la sentencia, el 4 de julio de 1977 compraron unas papelinas de cocaína a Mª Eva -, uno de los cuales fue conducido por la Fuerza Pública, si que respecto a los testigos propuestos por la defensa de los hermanos Octavio Luis María se siguiese idéntica conducta.

Respecto a los testigos propuestos por el Fiscal es de señalar que la Audiencia Provincial actuó correctamente, visto lo dispuesto en los artículos 420 y 793.4 en relación al 746.3, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los cuatro testigos propuestos por la defensa en escrito de 1 de febrero de 1999, personas que mencionadas en informes policiales habían negado en el Juzgado de Instrucción su relación con los acusados ahora recurrentes, lo fueron tres días antes del de comienzo del juicio, por lo que el Tribunal no accedió a lo que calificó de extemporánea solicitud de que se procediese a su citación, sin perjuicio de que pudiesen ser presentados por la parte a la Vista.

No presentados ni justificada la imposibilidad de hacerlo, la Sala no accedió a la suspensión solicitada, en el uso legítimo y ponderado de la facultad que le concede el citado artículo 746.3 de la Ley Procesal.

En consecuencia, no apreciándose la denunciada violación del artículo 24 de la Constitución que concede el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, también el Motivo ahora analizado debe ser desestimado.

Como señala el Ministerio Fiscal, en el Motivo Tercero del recurso, sin concretarse el cauce casacional utilizado, se denuncia:

1. Vulneración del artículo 18.2 de la Constitución, inviolabilidad del domicilio, por haberse practicado la entrada y registro en el domicilio de los ahora recurrentes sin la presencia de Luis María , que se encontraba detenido en la sede de la Policía Judicial de Valdemoro, próxima al mismo.

2. Violación del artículo 18.3 del citado Texto Fundamental, secreto de las comunicaciones, por haberse intervenido el teléfono contratado por Luis María sin los debidos requisitos legales.

3. Infracción del derecho a la presunción de inocencia de inocencia, por haberse obtenido las pruebas de cargo con vulneración de derechos fundamentales (artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Respecto a la primera de las denuncias hay que señalar, como hace el Tribunal de instancia en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Segundo 4. de su sentencia, que en el registro sí estaba presente el acusado Octavio , por lo que respecto a él no existe la nulidad alegada.

Sí se produce la aducida infracción en relación a su hermano Luis María el que, a pesar de estar detenido en la misma localidad, no estuvo presente en el registro, lo que implica su ineficacia en cuanto a él. Más, como afirma la Audiencia Provincial en el mencionado Fundamento Jurídico, existen en las actuaciones otras pruebas, independientes del registro, que suponen cargos contra el mismo, como se indicara al analizar el derecho a la presunción de inocencia.En cuanto a la segunda de las denuncias, en ella, se aduce:

- Que existen periodos de tiempo sin autorización judicial y otros dilatados carentes de motivación. Sin embargo a los folios 268 y 269 obra el Auto judicial autorizante de 23 de octubre de 1997, prorrogado en Autos de 7 y 21 de noviembre del mismo año, que cubren adecuada y suficientemente la intervención telefónica ahora analizada.

- Que en el presente caso "la ponderación y restricción de las escuchas se prolonga durante tres años", lo que se ajusta a la realidad, ya que Luis María fue detenido el 1 de diciembre del citado año, día en que se practicó el registro del domicilio familiar.

- Que "en el presente caso el control judicial según la propia Policía era confuso y lo cierto es que en ningún momento se ha contado con la integridad de las grabaciones originales; lo que tampoco es verdadero ya que al folio 650 consta la dación de fe de la Secretaria del Juzgado referida a la compulsa de la transcripción de las cintas 1 a 5 y puente, entregadas por la Guardia Civil.

- Que no existe "transcripción jurada del contenido certificado por el Secretario Judicial", remitiéndonos respecto a ello a lo dicho en el punto anterior.

- Que no ha habido audición íntegra de las grabaciones con intervención de los interesados, audición no solicitada por éstos en ningún momento.

Finalmente, respecto a la actividad probatoria legalmente realizada de la que se derivan cargos contra los hermanos Luis María Octavio , aparece recogida en los apartados C) y D) del Fundamento Jurídico de la sentencia impugnada, siendo ésta:

- Respecto a Octavio : Las declaraciones del también acusado Imanol , corroboradas por el hallazgo en su domicilio de 89,53 gramos de hachís y 0,4 gramos de cocaína, así como de útiles aptos para su comercialización y de 1.740.000 pesetas en efectivo.

- En cuanto a Luis María : Las citadas declaraciones y el comprobado intercambio con otro acusado no recurrente de 25.2 gramos de cocaína por 620.000 Pts por él entregadas.

Por todo lo expuesto, también este Tercer y Ultimo Motivo del recurso analizado debe ser desestimado.

RECURSO DE Regina .

El Motivo Primero de este recurso se formula por quebrantamiento de forma con cita genérica de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose en él la manifiesta vulneración del artículo 579 de la citada Ley Procesal, con la consiguiente violación del artículo 18.3 en relación con los artículos 24 y 25 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Alega el recurrente que al adoptarse la medida de intervención telefónica, la misma carecía de la exigible proporcionalidad, ya que los funcionarios policiales sólo justificaban su petición con meras sospechas, sin ofrecer ninguna actuación concreta contra compradores de sustancias estupefacientes. Y que el Auto autorizante no fundamenta de manera individualizada la necesidad de la medida que se adopta.

Es indudable que no habiéndose intervenido teléfono alguno de Regina la denuncia, no hecha con anterioridad en la instancia, se refiere al teléfono sito en el domicilio del acusado no recurrente Imanol .

Y antes la expuesta argumentación hay que recordar que las escuchas telefónicas pueden solicitarse por los funcionarios policiales no en un momento posterior al descubrimiento del delito, sino como medio de averiguación del mismo y de identificación del autor; siendo suficiente que, como ocurre en el presente caso, exista una línea de investigación de un hecho delictivo de importante transcendencia social que precise de la información que pueda obtenerse con tal medida.

Y que, como se dice en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, el Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de Valdemoro de 10 de junio de 1997 dictado, previa incoación de Diligencias Previas, con referencia lícita a la petición de intervención formulada por la Policía Judicial el día anterior, está suficientemente motivado en cuanto permite comprender que la solución que se adopta esconsecuencia de una exégesis racional de la norma, y hace posible el conocimiento por parte del afectado

de la razón de la medida limitadora de sus derechos que se toma.

Por ello el Motivo Primero que se acaba de examinar debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, con el mismo apoyo que el anterior más la cita expresa del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se solicita la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Regina , dada la vulneración del artículo 569 de la Ley Procesal y, consiguientemente, de los artículos 18, 24 y 25 de la Constitución.

Fundamenta el recurrente su petición en que el correspondiente Auto dictado en el Juzgado de Instrucción número 2 de Valdemoro carece de los debidos requisitos legales de fondo y forma, y en que el registro se practicó sin que se encontrara presente desde su inicio la interesada.

Respecto a la primera alegación procede concretar que el 16 de enero de 1998 el Equipo de la Policía Judicial de Valdemoro pidió tal diligencia en razón a las sospechas previas existentes, confirmadas por las manifestaciones de Imanol . Y que el Juzgado, con referencia expresa a tal solicitud y cita del artículo 18.2 de la Constitución, autorizó la entrada en Auto cuya fecha padece error material, pero que está suficientemente motivada de acuerdo con la doctrina expuesta en el Fundamento Jurídico anterior.

Y en cuanto a la segunda alegación, consta al folio 670 de las actuaciones que al irse a practicar la acordada diligencia se encontró en el domicilio a una hija de Regina menor de edad y a su suegra Elsa , a la que se notificó la resolución. Presentándose en el transcurso de la diligencia, que duró una hora y media, la citada Regina , a la que se le hizo saber el objeto de la misma, firmándo sin objeción alguna.

De lo expuesto no deriva indefensión que pueda originar la solicitada nulidad de actuaciones.

En consecuencia también este Motivo Segundo debe ser desestimado.

El Motivo Tercero se formula en base al número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aludirse en la sentencia a la impugnación del informe pericial relativo a las sustancias aprehendidas a Regina , dictamen no ratificado en fase de instrucción ni en el acto de la vista, con la consiguiente falta de contradicción e inmediación procesal y posible vulneración del principio acusatorio.

En este aspecto conviene recordar, como hace la sentencia de 19 de febrero de 1999, el valor probatorio de la prueba pericial practicada en fase sumarial por organismos oficiales, siempre que conocida por la parte, ésta no tomo iniciativa alguna para su aclaración o repetición.

En el presente caso las sustancias intervenidas en el domicilio de Regina fueron objeto de análisis por el Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios (folio 863), y el correspondiente informe remitido al Juzgado Instructor por la Dirección Provincial de Madrid del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 862).

Y si bien es cierto que en el Escrito de Defensa de Regina se pedía como prueba documental la lectura de todos los folios, excepto los que se impugnan expresamente, folios 862 a 864, "por cuanto se refieren a informes periciales no ratificados" (folio 1015), ni en ese momento ni en la fase previa del juicio oral prevista en el artículo 793.2 de la Ley Procesal se impugnó el resultado o la competencia e imparcialidad profesional de los peritos, ni se pidieron ampliaciones o aclaraciones ni, en definitiva, se exigió la presencia de los peritos, por lo que resulta aplicable al presente caso la doctrina antes expuesta sobre el valor de la prueba practicada por organismos oficiales. Como se argumenta en el párrafo 2º del Fundamento de Derecho Segundo bis de la sentencia de instancia que, por tanto, sí ha dado adecuada respuesta a la cuestión jurídica ahora analizada.

Es de destacar, como ha hecho el Fiscal en la Vista, que Regina , al contestar en el juicio oral a las preguntas que por el representante de ese Ministerio se le hacían, manifestó que "en el registro encontraron un trozo compacto de cocaína, se lo dieron, lo cogió pero lo guardo" y que "pagó por la cocaína 200.000 pts"; lo que ya revela la naturaleza de la sustancia a ella intervenida.

En razón a todo lo expuesto este Tercer Motivo debe ser igualmente desestimado.

En el Motivo Cuarto, por infracción de Ley y al amparo del número 1 del artículo 849 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, se alega la indebida aplicación del artículo 368 del Código penal al faltar el elemento subjetivo del tipo.

Se aduce que la mera tenencia de la sustancia, no acompañada de otros elementos que hagan suponer su destino al tráfico - dinero, balanzas, productos aptos para el corte-, no es suficiente para considerar perfeccionado el tipo penal.

Más en el apartado E) del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia se razona sobre la concurrencia de tal elemento, destacándose el hallazgo en el domicilio de Regina no sólo un trozo compacto de cocaína con un peso de 30,6 gramos, sino también 11 papelinas igualmente de cocaína con un peso total de 5,2 gramos y 9 papelinas de la misma sustancia con un peso de 6,7 gramos, "de lo que se infiere sin esfuerzo que, aparte del trozo compacto, tenía papelinas ya dispuestas para la distribución".

Conclusión razonable que como tal debe ser respetada en esta vía de la casación, y que implica la desestimación del Cuarto Motivo del recurso.

En el Motivo Quinto, con el mismo apoyo que el anterior, se denuncia la infracción de los artículos 61 y 66 del Código Penal, en relación al artículo 14 de la Constitución, dado que siendo iguales las actividades delictivas de la acusada Eva y de Regina , a la primera se le imponen tres años de prisión y a la segunda cuatro.

Es de señalar que la pena privativa de libertad impuesta a Regina , claramente comprendida en la mitad inferior de la legalmente establecida, aparece suficientemente razonada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia donde se califica su conducta de "grave cáncer social que lleva el dolor a numerosas personas que se ven enganchadas y que para poder conseguirlas acuden frecuentemente a medios criminales y peligrosos contra las personas y sus bienes".

Y que las conductas de ambas no son idénticas, como resulta del citado Fundamento Jurídico de la sentencia impugnada y del Segundo de esta sentencia, donde se matizan las circunstancias concurrentes en Eva .

Por lo que también este Motivo Quinto debe ser desestimado.

En el Motivo Sexto, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba en base a:

1. La ausencia de Regina en la entrada y registro de su domicilio.

2. La práctica de la prueba pericial sin las garantías procesales de inmediación y contradicción.

3. La ausencia de indicios racionales que la involucren en el tráfico ilícito de drogas.

En realidad en este Motivo, subsidiario de los anteriores, se repiten las argumentaciones contenidas especialmente en el Segundo, Tercero y Cuarto, por lo que para su análisis desestimatorio nos remitimos a lo expuesto en los correspondientes Fundamentos Jurídicos.

Por ello este Sexto y último Motivo, al igual que los anteriores, debe ser desestimado.

III.