STS 893/1999, 27 de Mayo de 1999
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 2201/1997 |
| Número de Resolución | 893/1999 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por los acusados Jesús y Carina , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha tres de marzo de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delito contra la salud publica, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pulido Poyal .
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Palma instruyó sumario 4/95 contra Carina Y Jesús por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha tres de marzo de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
Los acusados Adolfo , mayor de edad por nacido el dia cuatro de Febrero de mil novecientos sesenta y tres, sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de veintisiete de Febrero de mil novecientos y seis, y privado de libertad por esta causa desde el dia once de Abril de mil novecientos noventa y cinco; y Marcos , mayor de edad, por nacido el dia veintiocho de marzo de mil novecientos cincuenta y tres, sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de veintidós de enero de mil novecientos noventa y seis y privado de libertad por esta causa desde el dia once de abril de mil novecientos noventa y cinco, venia actuando de común acuerdo y dedicandose en Mallorca a la venta de sustancias estupefacientes a terceros, para lo cual entre los meses de Octubre de mil novecientos noventa y cuatro y Marzo de mil novecientos noventa y cinco enviaron desde fuera y a menos en seis ocasiones, diremos paquetes que contenían hachís en cantidades entre uno y doce kilogramos, que remitían a su domicilio de calle DIRECCION000 , nº NUM000 piso NUM001 B, lugar de Can Pastilla o al domicilio de Sofía , sito en la calle DIRECCION001 , nº NUM001 , piso NUM002 , A, de esta ciudad, o al domicilio de la Plaza DIRECCION002 número NUM002 , piso NUM001 F de Antonieta , madre del acusado Jesús , mayor de edad por nacido el veintinueve de agosto de mil novecientos cincuenta y uno, declarado insolvente por auto de veintitrés de enero de mil novecientos noventa y seis, y privado de libertad por esta causa desde el once de Abril al cinco de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, sin antecedentes penales y que conocía el contenido de los paquetes, como destinatario, haciendo labores de recepción y custodia a cambio de remuneración. Los coacusados Juan Enrique , mayor de edad, por nacido del día veinticuatro de Agosto de mil novecientos sesenta y siete, sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de veintiséis de enero de mil novecientos noventa y seis y en situación de libertad provisional, y Guillermo , mayor de edad por nacido el dia catorce de octubre de mil novecientos setenta y tres, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente por auto de veintitrés de enero de mil novecientos setenta y tres, y en situación de libertad provisional, mantienen contactos con el acusado Marcos para la distribución y comercialización dechaquetillas de torero en locales turísticos y tiendas de souvenirs; como mantuvo el coacusado Juan Luis , mayor de edad por nacido el dia veinticuatro de junio de mil novecientos cincuenta y dos, sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de quince de Febrero de mil novecientos noventa y seis, y en situación de libertad provisional, para alquilar una casa en Génova a Marcos . Los acusados Adolfo y Marcos entregaron en Málaga a diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco, a la acusada Carina , mayor de edad por nacida el veinte de Marzo de mil novecientos sesenta y cinco, sin antecedentes penales, declarada insolvente por auto de once de enero de mil novecientos noventa y seis, y privada de libertad por esta causa desde el dia diez de marzo al treinta de junio de mil novecientos noventa y cinco, un paquete que contenía 5.146.340 gramos de hachís, para que lo transportara a Palma a cambio de una cantidad de dinero y, conociendo el contenido del paquete, inició el porte por vía Barcelona, aunque no logró su propósito al resultar sorprendida por la Guardia Civil en el Aeropuerto de Barcelona, interviniendose la sustancia estupefaciente reseñada que tenía un valor de mercado de tres millones quince mil pesetas. En fecha cinco de abril de mil novecientos noventa y cinco los acusados Adolfo , Jesús y Marcos viajaron conjuntamente a Málaga, por vía aérea, se desplazaron posteriormente a Ceuta donde adquirieron
4.247.400 gramos de hachís que tenían un valor de mercado de dos millones novecientas mil pesetas, que remitieron desde Málaga al domicilio de Jesús , sito en la palza DIRECCION002 , nº NUM002 , NUM001 de esta ciudad, por la agencia de transportes "SEUR"., haciendo constar como destinataria a Antonieta , madre de Jesús , y que desconocía el envio cuyo contenido fue intervenido por la Guardia Civil, tras mandamiento judicial dictado al efecto. Durante el mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco, el acusado Marcos se desplazó a la República Argentina por m motivos personales y aprovechó el viaje para adquirir cocaína y remitirla a Mallorca a fin de que distribuirla y venderla a terceros, cuya operación fue financiada por el mismo y con ayuda del coacusado Adolfo para cambiar en moneda convertible y en dólares. Adquirió 148,280 gramos de cocaína con riqueza aproximada del 45 por ciento, valorada en dos millones de pesetas, regreso vía Madrid, y remitió la sustancia estupefaciente al domicilio de Jesús , quien desconocía este envió, no obstante fue intervenido por la Guardia Civil antes de llegar el paquete a su destino. El coacusado Blas mayor de edad, por nacido el dia treinta y uno de mayo de mil novecientos sesenta y nueve, sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de doce de enero de mil novecientos noventa y seis y en situación de libertad provisional, conocía en las fechas reseñadas a Jesús y Marcos , con cuyo ultimo concurría evidente animadversión, distanciamiento y recelo, que debe de venir de relaciones anteriores e incumplidas. A excepción del acusado Jesús , los restantes destinatarios de los paquetes desconocian su contenido.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos efectivamente a los procesados Juan Enrique , Guillermo , Juan Luis Y Blas de los delitos contra la salud pública de los que venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal, levantando cualquier medida cautelar adoptada al respecto, y declarando de oficio la parte proporcional correspondiente de las costas procesales. Que debemos condenar y efectivamente condenamos a los procesados Adolfo Y Marcos como autores responsables de un delito contra la salud pública en concurso con un delito de contrabando, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR accesorias legales y multa de cincuenta y un millones de pesetas, con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago por insolvencia, y a la pena de seis meses de arresto mayor, accesoria legales y multa de tres millones de pesetas con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago para cada uno de ellos y al pago por igual de una octava parte de las costas procesales causadas. Que debemos condenar y efectivamente condenamos al procesado Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública en concurso con un delito de contrabando, a la pena de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR accesorias legales y multa de cincuenta y un millón de pesetas con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago por insolvencia y a la pena de DOS MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, accesorias legales y multa de dos millones de pesetas, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una octava parte de las costas procesales causadas. Que debemos condenar y efectivamente condenamos a la procesada Carina como autora responsable de un delito contra la salud pública a la pena de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, accesorias legales y multa de cincuenta millones de pesetas con sesenta dias de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una octava parte de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de las distintas sustancias y efectos intervenidos, dandosele el destino legal. Se ratifican los autos de insolvencia y solvencia parcial, consultados por el Juez de Instrucción. Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que los procesados hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computado en otras.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por la acusada Carina y por el acusado Jesús , que se tuvieron por anunciados remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.4.- El recurso se basó en los siguientes motivos.-I.- Recurso de Jesús .
Por infracción de ley, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución.
Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 181.3 y 29 del Código Penal.
II.-. Recurso de Carina .
Por infracción de ley, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 25 de los corrientes.
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Recurso de Carina .
Renunciado el motivo segundo de impugnación, en el primero, que se formula al amparo de el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del artículo 24.1º de la Constitución Española, ya que sostiene la recurrente que ha sido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en la defensa de sus derechos e intereses legítimos, causándosele indefensión, pues no se le ha aplicado la legislación más favorable, que es la del Código Penal de 1.995.
El motivo debe ser estimado. En efecto, se formuló acusación por el Ministerio Fiscal, única acusación personada en las actuaciones, por un delito contra la salud pública, sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, por lo que procedía imponer la pena de 4 años, dos meses y 1 dia de prisión menor y multa de
50.000.000 pts. con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago, accesorias legales y costas, es decir, el mínimo de la pena de prisión menor en su grado máximo, de 4 años 2 meses y 1 dia a 6 años. Pena que resulta de incrementar un grado, la señalada al delito en el artículo 344 del Código de 1.973, cuando se trate de sustancias que no causan grave daño a la salud, de arresto mayor en su grado máximo, a prisión menor en su grado medio, de 2 años, 4 meses y 1 dia a 4 años y 2 meses. La pena superior en grado, que es la que correspondía, comienza en 4 años, 2 meses y 1 dia, umbral mínimo que fue, como se ha dicho, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.
En el Código Penal de 1.995, artículos 368 y 369.3 concordantes con los artículos 344 y 344 bis 3) del Código Penal de 1.973, se prevé una pena, pues se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud de 1 a 3 años, e incrementada la pena en un grado, por su notoria importancia, comprendería de 3 años y 1 dia a 4 años y 6 meses, con lo que el umbral mínimo, como fue pedido por el Ministerio Fiscal, sería en la actualidad, la pena de 3 años y 1 dia, notablemente inferior a la del Código derogado.
En cuanto a la pena de multa, fijado el valor de la sustancia intervenida en 3.315.000 pts., conforme a los citados artículos 368 y 369.3, sería del tanto al cuádruplo, por lo que habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal en el límite mínimo, debe imponerse una pena de multa de 3.315.000 pts.
Por regla general y salvo excepciones, los Tribunales no imponen pena superior a la pedida por el Ministerio Fiscal. De ahí que deba establecerse la comparación entre uno y otro Código, en los umbrales minimos de ambos textos legales.Por otra parte, en caso de duda, el artículo 2.2 del Código Penal, dispone que se oiga al reo, y en el caso actual, su representación legal manifiesta de modo expreso, en el presente recurso, su opción por la legislación vigente cuando se cometió el hecho delictivo enjuiciado.
Por otra parte, el artículo 9.3 de la Constitución Española, prohibe aplicar retroactivamente una norma sancionadora desfavorable y debe ser respetada en todo caso -Tribunal Supremo Sentencia 30 Abril 1.999-.
Procede, pues, casar y anular la sentencia, dictandose a continuación la procedente.
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Recurso de Jesús .-
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inicial motivo de impugnación, se alega vulneración de los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución Española, que establecen el derecho a un proceso con las debidas garantías y la inviolabilidad de las comunicaciones.
Sostiene el acusado que el envío que se abrió por mandamiento judicial en fecha 5 de abril estaba carente de las necesarias garantías procesales al no estar presente el interesado y sin que puedan considerarse como testigos a dos agentes de la Guardia Civil.
El motivo no puede prosperar.
En efecto, la presencia del Secretario judicial, elimina la necesidad de la de los testigos, por lo que su ausencia no supone merma de garantía alguna, ni violación de derechos fundamentales, ni implica indefensión por la que pueda reputarse nula la diligencia. Asi se desprende del artículo 281.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y lo mantiene una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Tribunal Supremo, Sentencia 10 Octubre 1.993, entre otras-.
Respecto a la no presencia del recurrente en la apertura del paquete, el Tribunal de instancia, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, razona prolijamente el por qué de su ausencia, ya que no era el destinatario del paquete, sino su madre Antonieta , que no tenia conocimiento del envío, por lo que, era totalmente innecesaria la presencia de aquél.
Por infracción de ley, en el segundo motivo de impugnación, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.
Se señalan como particulares acreditativos del error, a todo el proceso, el acta del juicio oral, y el rollo de Sala en su integridad. El motivo ha de rechazarse.
Tanto el Sumario como el Rollo de Sala, no son documentos en sentido casacional por tratarse de diligencias procesales documentadas (Sentencias 25 Noviembre 1.991 y 23 Mayo 1.994) ni el acta del juicio oral (Sentencias 27 Septiembre 1.988, 21 Mayo 1.990; 3 Junio 1.991; y 5 Febrero 1.994) pues aunque es un documento público por su propio naturaleza al proceder de un fedetario público en el ejercicio de sus funciones, solo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demás actos que en tal diligencia judicial acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en la misma se recogen, que es lo que precisamente ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la ley le reconoce.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tercer motivo de impugnación, se denuncia inaplicación de los artículos 181.3 y 29 del vigente Código Penal.
Sostiene que su participación en los hechos lo es como cómplice y no como autor.
Se estima que el acusado involuntariamente ha sufrido un error al considerar que el motivo es por no aplicación del artículo 181 del Código Penal que no tiene relación con el delito contra la salud pública y lo realmente cuestionado es la participación en los hechos como cómplice y no como coautor.
La doctrina reiterada de la Sala Segunda por lo común estima difícil llegar a la complicidad en estas infracciones dada la amplitud de los términos utilizados en la redacción del artículo 344 del Código, según la reforma de 1988 a la que después se aludirá, todavía vigente cuando ocurrieron los hechos (Sentencias de 13 y 28 de abril de 1993, 14 de abril de 1992, 30 de mayo de 1991, 13 de julio de 1.996 y 4 de Abril de
1.997,entre otras). El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor queexcluye en principio las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos excepcionales se ha llegado a la mera complicidad (Sentencia de 19 de enero de 1995).
La teoría de la complicidad ha sido sólo tenida en cuenta en casos de colaboración mínima, lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico pero sí al favorecedor (Sentencias de 10 de octubre y 14 de junio de 1995 y 15 de marzo de 1993). Esa actividad auxiliar se apreció por ejemplo en el caso de mero acompañamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores (Sentencia de 9 de julio de 1987), o cuando se trataba de una ocultación ocasional y de poca duración en cuanto a una pequeña cantidad de la droga que otro poseía (Sentencia de 30 de mayo de 1991). Son, sin embargo, supuestos muy puntuales y concretos.
La diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice, estriba en que en la autoría tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea disuasiva, existe cooperación necesaria del artículo 14.3 cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido, o teoría de la "conditio sine qua non", cuando se contribuye con un > (Sentencias de 18 de septiembre de 1995 y 10 de junio de 1992).
En conclusión, la cooperación necesaria existe en aquellos casos en los que concurre un previo acuerdo para delinquir, o "pactum scaeleris", como requisito subjetivo que ciertamente también debe darse en la mera complicidad. Sin embargo en el primer caso se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o su "rol" concreto, si su colaboración contribuye objetivamente a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico de las drogas en general. En el segundo ese pacto inicial va seguido, objetivamente y también a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas. Se ha dicho que mientras el autor ejecuta hechos propios, el cómplice colabora en hechos que le son ajenos (Sentencia de 16 de junio de 1995, 23 de diciembre y 24 de marzo de 1993).
Por último ha de señalarse que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la transcendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido (ver las Sentencias de 28 de enero de 1991, y 22 de noviembre de 1990).
El pactum scaeleris establece entre las personas que lo conciertan, un vinculo de solidaridad penal que los hace responsables a todos ellos con igual grado de participación, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de ellos se les asigne, siempre que el convenio, se desarrolle como en este caso, dentro de los presupuestos y fines concertados.
Es evidente que la participación lo es con la cualidad de coautor por cooperación necesaria, pues el elemento diferencial entre ésta y la complicidad está en la imprescindibilidad de la acción exigida para ésta y la falta de la mísma en la complicidad y en el caso presente sin que el acusado hubiera facilitado y constatado en el paquete la dirección en la que se debía recepcionar, no habría podido llegar a ese destino aunque no fuera a su nombre sino al de su madre.
La consideración de la Sala de instancia en cuanto a su participación como autor por cooperación necesaria resulta ajustada a derecho.
El motivo no puede prosperar.
Aunque no ha sido alegado por la representación del acusado Jesús , condenado por delito de contrabando, sin embargo, hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuentapara seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae".
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Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art.
8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.-cfr. Tribunal Supremo 26 Enero y 2 de Febrero de 1.998-.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando, lo que aprovechará a los demás acusados no recurrentes Adolfo y Marcos a los efectos del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, casando y anulando la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley en su primer motivo de Carina y QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, del acusado Jesús por delito contra la salud pública, y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION PARCIALMENTE del acusado Jesús respecto al delito de contrabando, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales,
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Palma con el número 4/95 contra Carina , Jesús , Adolfo Y Marcos por delito contra la salud pública y en cuya causa la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha tres de marzo de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo cuyos componentes arriba relacionados, hacen constar lo siguiente:
Se aceptan los de la resolución recurrida .
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FUNDAMENTOS DE DERECHO Unico.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, respecto a la acusada Carina , procede hacer aplicación de la Ley Penal más favorable a la acusada, el Código Penal de 1.995, por lo que los hechos delictivos deben subsumirse en los artículos 368 y 369.3, procediendo la imposicion de la pena privativa de libertad de 3 años y 1 dia de prisión, multa de 3.315.000 pts., con arresto sustitutorio de cuarenta días en caso de impago, respecto a los acusados Jesús , Adolfo Y Marcos procede absolverles del delito de contrabando de que venian siendo acusados por el Ministerio Fiscal, manteniendose los restantes pronunciamiento de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Carina como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION MENOR, Y MULTA DE
3.315.000 pts. con arresto sustitutorio de cuarenta dias en caso de impago, y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jesús , Adolfo Y Marcos del delito de contrabando de que venian siendo acusados por el Ministerio Fiscal, CONDENANDOLE por el delito contra la salud pública a Jesús a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION accesorias legales y MULTA DE CINCUENTA millones de pesetas con arresto sustitutorio de sesenta dias en caso de impago, y a Adolfo Y Marcos , por el delito contra la salud pública a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, accesorias legales y MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de sesenta dias en caso de impago por insolvencia, con declaración de oficio las costas procesales correspondientes por el delito de contrabando, manteniendose los restantes pronunciamiento de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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