STS 1628/1999, 22 de Noviembre de 1999

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, al alegarse contradicción entre los hechos declarados probados y que estos contienen conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º y 2º de la L.E.Criminal y art. 5.4 de la

L.O.P.J. al alegarse la infracción de los arts. 18 y 24 de nuestra Constitución, referentes al derecho a la igualdad ante la ley, el secreto de las comunicaciones, el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º al alegarse la vulneración del art. 24 de laConstitución en lo referente al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva en relación con los arts. 118 y 579 de la L.E.Criminal,

Por infracción de ley, con base en el art. 849.1º y 2º al denunciarse la aplicación indebida del art. 344 del C.Penal 1973m y error en la valoración de la prueba con apoyo en el art. 5.4 de la L.O.P.J. (vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24 de la C.E).

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º al alegarse la aplicación indebida del art. 344 bis b) del C.Penal 1973.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º al alegarse la falta de aplicación de los arts.3 y 51 del código Penal 1973, no considerándose el delito en grado de frustración.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, al que el Fiscal muestra su oposición, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 1999.

El primer motivo del recurso interpuesto, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, alega contradicción entre los hechos probados y que éstos contienen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Una reiterada doctrina estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida (Sentencia, entre otras, de 13 de abril de 1998).

Los referidos requisitos no concurren en el caso actual pues el recurrente cita supuestas contradicciones que serían meramente conceptuales y además irrelevantes. Así dice que la sentencia mantiene que el acusado se pone en contacto con una persona no identificada y sin embargo luego la designa con nombre y apellido; que aquél es el encargado de montar una empresa ficticia y sin embargo se pone en contacto con un asesor fiscal con dicha finalidad de montarla, utilizando su nombre verdadero en toda la documentación necesaria para el negocio de importación de productos asfálticos, y alquilando una nave por tiempo de cinco años, lo que parece contradictorio con un negocio ficticio e ilegal. Y, por último, que la empresa importadora no consta inscrita en registro público y no realiza actividad alguna excepto la recepción de dos cargamentos de bidones, y por otra parte mantiene que realiza una operación de importación lícita en el mes de julio de 1995, lo que resulta contradictorio con lo anterior.

Se trata, en realidad, de cuestiones que no son esenciales, pues no afectan a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica y además subsanables pues su entendimiento se produce valorando adecuadamente el conjunto del relato. No resulta contradictorio que se diga que una persona no está identificada y luego se añada que se la conoce tan sólo como Daniel , pues con ello no se dice que ésta sea su verdadera identidad. Y tampoco hay incompatibilidad gramatical en el hecho de afirmarse que se monta una empresa ficticia y sin embargo se tramita una documentación legal y se usa la identidad verdadera del recurrente, pues la ficción no estriba en la constitución de la empresa, sino en la finalidad auténtica a la que iba a destinarse, que no era otra que importar droga bajo la apariencia de un negocio de importación de productos asfálticos.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Como segundo apartado del mismo motivo se alega predeterminación del fallo. Segúnreiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica-imprescindible- sinó evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sinó mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos pues el hecho de establecer en el relato fáctico que el acusado se puso en contacto, a través de una tercera persona "con una organización colombiana que pretendía introducir importantes cantidades de cocaína en España", no implica la utilización de expresiones técnico-jurídicas no compartidas por el lenguaje común y no suplanta el relato fáctico por su valoración jurídica, sino que constituye una frase meramente descriptiva, difícil de plasmar de forma diferente con la misma expresividad fáctica.

El segundo motivo de recurso, por infracción de derechos constitucionales al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. impugna la constitucionalidad de las intervenciones telefónicas. Alega el recurrente insuficiencia en la motivación de las resoluciones judiciales y en el control judicial sobre su realización.

El motivo carece de fundamento, como bien expresa la sentencia del Tribunal de instancia, que analiza y resuelve motivada y acertadamente todas las alegaciones relativas a esta materia.

Todos y cada uno de los autos dictados están suficientemente motivados por remisión al oficio policial en el que se solicita la medida de intervención telefónica y en sus fundamentos de derecho se explican y razonan la existencia de suficientes indicios para llevar a cabo la intervención o la prórroga en su caso.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 14 de abril de 1998 (nº 534/98) y 27 de noviembre del mismo año (nº 1240/98), la doctrina constitucional y jurisprudencial admiten a los efectos de la fundamentación fáctica de estas resoluciones la integración de la motivación de la resolución judicial por remisión a las solicitudes policiales que dieron lugar a la autorización, constituyendo doctrina reiterada de esta Sala que en este momento inicial de la causa no resulta exigible una fundamentación exhaustiva, pues se trata de una medida solicitada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada.

Por lo que se refiere a la insuficiencia del control judicial lo deriva la parte recurrente de la falta de identificación anticipada en la resolución judicial de los funcionarios policiales concretos que materialmente realizaron la intervención, requisito que no resulta exigible ni por la legalidad constitucional ni por la ordinaria, constando que en el caso actual los referidos funcionarios acudieron como testigos al acto del juicio oral, donde efectivamente se realiza la prueba, siendo debidamente identificados. También se alega que si bien las cintas originales se aportaron debidamente al órgano jurisdiccional, lo que ha permitido practicar la prueba con todas las garantías reconociendo incluso su voz el propio acusado, no se entregaron hasta la conclusión de la intervención, lo que tampoco determina vicio alguno pues consta documentalmente que el Instructor recibía puntualmente suficiente información del progreso de las investigaciones.

En definitiva si bien la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional han establecido una serie minuciosa de requisitos para la validez constitucional y probatoria de los resultados de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente, en el caso actual cabe estimar que la intervención se acordó y practicó de modo constitucionalmente correcto y la prueba se celebró con todas las garantías de fiabilidad necesarias, no siendo admisible la indefinida prolongación en la exigencia de nuevos requisitos que hagan inviable la práctica de este medio de investigación y probatorio, incluso en supuestos como el actual en el que concurren notoriamente los presupuestos materiales habilitantes de necesidad, razonabilidad y proporcionabilidad de la medida y en el que la actuación judicial y policial se ha ceñido a los criterios jurisprudenciales.

En el tercer motivo de recurso se alega vulneración del art. 24 de la Constitución Española por no habérsele comunicado de inmediato al hoy recurrente las diligencias relativas a las intervencionestelefónicas y su condición de imputado pese a no haberse decretado formalmente el secreto de las actuaciones.

La doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias de 5 de mayo de 1997 (nº 288/97) y 25 de septiembre de 1999 (nº 1778/98), entre otras, estima que en los supuestos de intervenciones telefónicas " La necesidad de no frustrar la efectividad de la medida adoptada impone la declaración de secreto desde el comienzo de las actuaciones, pues de otro modo habría de ponerse el procedimiento en conocimiento del imputado, según dispone el art. 118 de la L.E.Criminal, no siendo admisible la tesis sostenida por un sector de la práctica y la doctrina, de que la resolución por la que se acuerde la intervención telefónica lleva implícita, por su especial naturaleza, la declaración de secreto, sino que es necesario un pronunciamiento expreso. Ahora bien estas mismas sentencias 288/97 y 1778/99 señalan que la infracción procesal en que se incurre por no efectuar de inmediato la declaración formal de secreto, y sin embargo mantener reservada la medida no determina por sí misma la nulidad por inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas, pues no conlleva necesariamente indefensión material para los imputados, siempre que éstos, como sucedió en el supuesto actual, cuando tomaron posteriormente contacto con las actuaciones pudieran conocer el alcance y resultados de la medida, adoptada en su momento del modo reservado acorde con su naturaleza, y dispusieran de la oportunidad de solicitar al respecto lo que considerasen conveniente en defensa de sus intereses".

En aplicación de este criterio jurisprudencial procede la desestimación del motivo, al no apreciarse la vulneración del derecho constitucional invocado.

El cuarto motivo de recurso, con base en el art. 849, párrafo 1º y 2º denuncia conjuntamente la aplicación indebida del art. 344 del Código Penal 73, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. El propio planteamiento del motivo pone de relieve su incorrección procesal, mezclando impugnaciones diferentes e incluso incompatibles, lo que debe determinar la inadmisión del motivo, que en esta fase procesal se transmuta en causa de desestimación.

En cualquier caso la alegación de vulneración de la presunción constitucional de inocencia carece manifiestamente de fundamento, habiéndose practicado una prueba de cargo suficiente y útil como razona adecuadamente el Tribunal sentenciador. En realidad lo que pretende el recurrente es sustituir la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador por la suya propia. En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba ni se señalaron en su momento los particulares documentales en los que debería apoyarse ni los que ahora tardíamente se señalan tienen la naturaleza de documento literosuficiente.

La concurrencia de la agravación de organización aparece, por otra parte, debidamente motivada en la sentencia de instancia (fundamento jurídico segundo) y se deduce de la propia complejidad del entramado montado para la importación de la droga.

El quinto motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del art. 344 bis b) del Código Penal de 1973, referente a la aplicación de la modalidad agravada de conducta de extrema gravedad. Como ha señalado una reiterada jurisprudencia (Sentencias 17 de Julio de 1993, 21 de Abril y 30 de Noviembre de 1994, 14 de Marzo, 19 de Junio, 25 de Octubre, 11, 29 de Diciembre de 1995 y 16 de octubre de 1998 entre otras), para la aplicación de este factor exorbitante de la penalidad deben tomarse en consideración tres reflexiones básicas. En primer lugar "extrema gravedad" no equivale a "extrema cantidad", pues como señala la Sentencia de 29 de diciembre de 1995 el legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado -con un incremento de penalidad ya ciertamente importante- a través del art. 369.3º del Código Penal (cantidad de notoria importancia), y sobre ésta podría haberse establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad sinó de extrema gravedad. En consecuencia la aplicación de esta hiperagravación requiere como requisito imprescindible que nos encontremos ante una cantidad de droga enormemente elevada, ciertamente extrema o absolutamente excepcional, pero dicho requisito único de la cantidad no es suficiente, sinó que la agravación exige además la apreciación de otros elementos cualitativos que acentúen al límite la gravedad de la conducta, examinada en su globalidad, es decir en el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman el concreto comportamiento enjuiciado.

Ha de señalarse que el Código Penal ya utiliza la "notoria" importancia de la droga como una agravación específica en el art. 369.3º, y aún cuando es cierto que una reiterada doctrina jurisprudencial -quizás revisable a la luz del importante incremento punitivo que el Código Penal 95 conlleva para estos casos-, sitúa muy bajo el límite mínimo de esta agravación, aplicándola a cantidades usuales, cuyaimportancia dudosamente puede ser calificada de "notoria", también lo es que ello no autoriza a la creación jurisprudencial de un segundo escalón agravatorio, valorando nuevamente y por sí solo el factor de la cantidad, para utilizarlo de modo redundante como fundamentación de una hiperagravación de la conducta enjuiciada.

En segundo lugar la doctrina jurisprudencial expresada insiste en que la propia indeterminación del concepto exige su interpretación restrictiva y aplicación minuciosa. Así, en la sentencia de 19 de Junio de 1995 se señala que el carácter "sumamente indeterminado" del concepto "suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa", por lo que sin llegar a plantear su inconstitucionalidad -que defiende un sector doctrinal- si ha de afirmarse "que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal". En esta línea de interpretación restrictiva "entendemos que no basta una exacerbación de la cantidad de droga de que se trate", continúa expresándose en la mencionada resolución, con cita en apoyo de esta concepción, de las Sentencias de 17 de Junio de 1993 y 14 de Marzo de 1995. En este sentido restrictivo, la referida resolución señala como elementos que han de tomarse en consideración; a) el criterio de la cantidad, que, aunque no único, ha de considerarse imprescindible en estos casos; b) la concurrencia simultánea en el supuesto de varias de las agravaciones recogidas en el art. 369; c) el uso de grandes elementos de transporte especialmente preparados para este tráfico ilícito; d) el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos.

En tercer lugar, ha de llegarse a la conclusión de que la exacerbación de penalidad que conlleva esta hiperagravante, la existencia de otros factores de agravación ya contemplados exhaustivamente en el escalón inferior de agravación que representa el art. 369, y el propio sentido gramatical de la expresión utilizada por el legislador, determinan que la extrema gravedad debe situarse en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en este tipo de conductas (S.T.S 1331/95, de 29 de Diciembre).

En el caso actual ha de considerarse que desde el punto de vista objetivo no solamente concurre el tráfico de una cantidad de droga de enorme magnitud valorada en más de siete mil millones de pts, sino la colaboración con una Organización Internacional que determina la concurrencia conjunta de más de una de las agravaciones prevenidas en el actual art. 369 Código Penal 95 (antes 344 bis a), la utilización de grandes y sofisticados elementos de transporte especialmente preparados para el tráfico ilícito, el montaje de sociedades mercantiles ficticias que actúan como tapadera del tráfico, etc, y desde el punto de vista subjetivo el papel del acusado es relevante, no siendo un mero conductor o marinero a quienes la jurisprudencia excluye de la aplicación de esta agravación, sinó el receptor de la mercancía en España, organizador de las sociedades que actúan como tapaderas, titular efectivo del arriendo de los inmuebles y vehículos de transporte utilizados en España para albergar y trasladar las mercancías donde se ocultaba la droga, etc, razón por la cual es correcta la aplicación por el Tribunal sentenciador de esta agravación y el motivo debe ser desestimado.

El sexto motivo de recurso interesa la condena del acusado como autor de un delito frustrado, denunciando la indebida inaplicación de los arts. 3º y 51 del Código Penal 73.

El motivo debe ser desestimado por su manifiesta carencia de fundamento. Dada la naturaleza de delito de peligro abstracto del tipo objeto de acusación y condena es indudable que la disponibilidad efectiva de la droga, poseyéndola materialmente durante varios días y transportándola, ya en España, de un almacén a otro, constituye una acción consumada de tenencia con destino al tráfico. Sólo en aquellos supuestos en que el sujeto no llega a tener la disposibilidad de la droga, mediata o inmediata, se han admitido jurisprudencialmente las formas imperfectas (S.T.S. 26 de marzo de 1997, entre otras), pero dicho supuesto excepcional no concurre en el caso presente en el que el acusado dispuso materialmente de la droga durante varios días, transportándola de un sitio a otro.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso.

III.