STS 284/2009, 13 de Marzo de 2009

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1421/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:284/2009
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Delito de prevaricación administrativa.* Delito de falsedad documental.* Acuerdo sobre resolución administrativa por silencio positivo, cuando expresamente constaba el rechazo por mayoría absoluta por parte del Pleno de la Corporación municipal.* Narración mendaz y falsaria de los hechos.* Dilatado lapso temporal entre la celebración del juicio oral y la sentencia dictada en la instancia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Bernabe contra Sentencia de fecha 10 de abril de 2008 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 6/2007 dimanante de las Diligencias Previas núm. 877/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sant Feliu de Llobregat, seguidas por delitos de falsedad en documento oficial y prevaricación administrativa contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Senso Gómez y defendido por el Letrado Don Carlos Gómez Jara, y como recurrido la Acusación particular AYUNTAMIENTO DE CERVELLÓ representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Díez y defendido por el Letrado Don José María Cánovas Delgado.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sant Feliu de Llobregat incoó D.P. núm. 877/2001 por delitos de falsedad en documento oficial y prevaricación adminsitrativa contra Bernabe, y una vez concluso lo remitió a la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 10 de abril de 2008 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Bernabe con DNI núm. NUM000 mayor de edad sin antecedentes penales, siendo Alcalde del Ayuntamiento de Cervelló, el día 16 de enero de 1995, presidió un pleno municipal en sesión extraordinaria al que acudió la totalidad de los miembros que integraban la Corporación Municipal (13), y en cuyo orden del día figuraban como núm. 3 de una propuesta presentada por el concejal de urbanismo y obras Justino para, con relación al Proyecto de Compensación de la Unidad de Actuación núm. 10 "Can Esteve", redactado en diciembre de 1994, por los arquitectos Pio y Teodoro, el Pleno tomara el acuerdo de "1.- Aprobar definitivamente el citado Proyecto de Compensación. 2.- Requerir a la propiedad para que en el plazo de 15 días aporte el correspondiente texto refundido. 3.- Proceder al otorgamiento de la preceptiva escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad".

Tras efectuarse la deliberación y votación, no se aceptó el acuerdo propuesto por haber votado a su favor 4 concejales y el mismo acusado y haber votado en contra del acuerdo los restantes 8 concejales.

En el mismo Pleno figuraba como orden del día núm. 4 otras propuestas presentadas por el concejal de urbanismo y obras Justino para con relación al Proyecto de Urbanización de las Unidades de Actuación núm. 10 "Can Esteve" y núm. 11 "Eixample" redactado por los arquitectos Pio y Teodoro y promovido por la empresa Firmes y Hormigones SA, el Pleno tomará el acuerdo de "1.- Aprobar inicialmente dicho Proyecto de Urbanización, con las condiciones que se especificaban. 2.- Someterlo a información pública reglamentaria durante el plazo de quince días. 3.- Aprobarlo también definitivamente en el supuesto de que no se presentaran alegaciones durante el citado plazo de información pública." Tras efectuarse la deliberación y votación, no se adoptó el acuerdo propuesto por haber votado a su favor 4 concejales y el mismo acusado y haber votado en contra del acuerdo los restantes 8 concejales.

Tanto en uno como en otro caso, en el Acta del Pleno se hizo constar que "practicada la votación NO SE HAN ADOPTADO LOS ACUERDOS PROPUESTOS por haber votado a su favor los concejales señores Justino, Lázaro, Ramón y la presidencia, y en contra los concejales señores Jose Enrique, Pedro Jesús, Argimiro, Clemente, Evelio, Higinio, Lucas y Primitivo ".

Pese a tener perfecta constancia de que los dos acuerdos antes indicados no habían obtenido el voto favorable del Pleno Municipal el acusado, y en su condición de Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal y faltando de modo consciente a la verdad, dictó un Decreto de fecha 16 de mayo de 1995 aprobando definitivamente el Proyecto de Compensación de la Unidad de Actuación núm 10 Can Esteve en virtud de silencio administrativo positivo al haber transcurrido 3 meses desde la presentación del mencionado proyecto sin que el Pleno del Ayuntamiento hubiese resuelto al respecto.

El tenor literal del citado Decreto de 16 de mayo de 1995 es el que sigue:

"DECRETO: Vista la instancia presentada el 28 d´abril últim per la Sra. Anna Teresa Baldrich i Salas i el Sr. Amancio J. Alvarez Ezquerra, en nom i representació de Sagasarda SA i Firmes i Hormigones SA respectiavament, demanant se´ls expedeixi certificació d´aprovació, per acte presumpte, del Projecte de Compensació de la Unitat d´Actuació núm. 10 Can Esteve i es procedeixi a la publicació i notificació de l´ acord.

Atés que segons l´ expedien, el procediment referente a la tramitació de l´esmentat projecte es va iniciar per instáncia conjunta de les dues persones referides, presentada el 2 de gener de 1995, i no ha estat resolt pel Ple de l´Ajuntament, órgan competent, durant el plaç de de tres mesos comptats fins el 2 d´abril últim, motiu pel que, d´acord amb l´ art. 43.2 b) de la Llei 30/92, i Decret 100/1991 de 25 de març, de la Generalitat de Catalunya Annex 2, supósit 31, es pot considerar estimada la peticio, i per tant, aprovat definitivamente el Projecte de referencia.

Ates no obstant, que en la sol-licitud feta el 2 de gener, que va a iniciar el procediment, els sol.licitants no van acreditar la seva representacio essent precis, perqué tingui per realizada la petició, que l. acreditin dins del termini de deu dies, d´acord amb l´ art 32 de la própia Llei.

DISPOSO:

Primer

Requerir a la Sra. Anna Teresa Balcrich i Salas i Sr. Amando J. Alvarez Ezquerra a que en el termini de deu diex, adreditin, mitjaçant qualsevol medi admés en dret, la seva representación.

Segon

Acreditada, que el Secretari de l´Ajuntament expedeixi la certificació prevista en l´ art. 44 de la Llei 30/92 , fent constar en la mateixa que el Projecte de Compensació de la Unitat d´Actuación núm. 10 Can Esteve de data desembre de 1994, modificat ambs la documentació aportada el 13 gener de 1995, ha quedat aprovat definitivament per l´Ajuntamen en virtud de l´ art. 43.2 b) de la propia Llei."

Tercer

Que l´aprovació es notifiqui als interessats requerint-los a que en el termini de deu dies, presentin un únic document refós que abasti el Projecte presentat el 2 de gener i les esmenes aportades amb data 13 de gener.

Quart

Una vegada de presentat el projecte refós, que es procedeixi a l´atorgament de l´escriptura pública o document administratiu, tal como disposa l´ art. 174 del Reglament de Gestió Urbanística.

Ho mana i signe el Sr. Alcalde a Cervelló a setza de maig de mil nou cents noranta-cinc. Dóno fe."

Siguen las firmas ilegibles del acusado como alcalde y del secretario de la Corporación Municipal.

En cumplimiento de lo ordenado en el citado decreto, el Secretario del Ayuntamiento expidió certificación de fecha 31 de mayo de 1995 de la aprobación de dicho proyecto, certificación a la que el acusado dio su Visto bueno como Alcalde. El tenor literal de dicha certificación es el que sigue:

"NENRIC GUIMERÁ I GUIMERÁ Licenciat en Dret, Secretari de l´Administració Local, ambs exercici en aquest Ajuntament.

CERTIFICO:

Primer

Que amb data 2 de gener de 1995 es va presentar al registre d´Entrada d´aquest Ajuntament un escriti conjunt de Sagasarda, SA i firme i Hormigones S A firmat per A. Baldric Sals i A. J. Alvarez Ezquerra, respectivament, adjuntant, per la seva aprovació el Projecte de compensació de la Unitat d´Actuació núm. 10 Can Esteve.

Segon

Que durant el termini de tres mesos, que han finalitzat el dia dos d´abril últim, el Ple de l- Ajuntament, órgan competent per a fer-ho, no ha resolt al respecte aprovant o desaprovant el Projecte.

Tercer

Que, en virtud del que disposa l´ art 43.2 b) de la Llei 23/1992, de 26 de novembre, de regim jurídic de les administracions publiques i el procediment administratiu común i el Decret 100/1991, de 25 de març de la Generalitat de Cataulunya, es pot considerar estimada la petició i per tant aprovat el Projecte de referéncia.

I perqué consti i d´ordere i amb vist i plau del Sr. Alcalde, expedeixo la present, a Cervelló, a trenta-u de maig de mil nou-cents noranta-cinc".

Siguen las firmas ilegibles del acusado como Alcalde y del Secretario de la Corporación Municipal.

Posteriormente la Comisión de Urbanismo de Barcelona de la Generalitat de Catalunya aprobó el Proyecto de Urbanización de la Unidad de Actuación núm. 10 "Can Esteve", para lo cual se requería la previa aprobación del proyecto de compensación por parte del Pleno del Ayuntamiento de Cervelló ya sea por silencio administrativo positivo o por aprobación expresa.

Finalmente y con base a los anteriores acuerdos, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Cervelló acordó el 4 de septiembre de 1995 conceder licencia a la empresa Firmes y Hormigones SA para la ejecución de la urbanización de la unidad de actuación núm. 10 de "Can Esteve", según proyecto de urbanización aprobado definitivamente por la Comisión de Urbanismo de Barcelona.

Las Diligencias Previas se incoaron en fecha 13 de noviembre de 2001, dictándose en fecha 2 de septiembre de 2002 auto de acomodación de las Diligencias Previas a los trámites de procedimiento abreviado, no fue dictado auto de apertura de juicio oral hasta la fecha de 14 de marzo de 2006 , y la causa tuvo entrada en esta Sección Décima en fecha de 6 de febrero de 2007, dictándose auto de fecha 16 de julio de 2007 designando Magistrado ponente, admitiendo las pruebas propuestas y señalando la celebración de juicio oral para el día 28 de noviembre de 2007."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bernabe como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad en concurso medial con un delito de prevaricación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada por causa de dilaciones indebidas, a las penas siguientes:

Por el delito de falsedad, DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CINCO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO DURANTE UN AÑO Y DIEZ MESES.

Por el delito de prevaricación, la pena de SEIS AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Bernabe, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Bernabe, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE, que proclama el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

  2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. por vulnernación del art. 24.2 de la CE que proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  3. - Infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 404 del C. penal.

  4. - Infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LEcrim., por inaplicación indebida del art. 14 del C. penal.

  5. - Infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 390.1.4º del C.penal.

  6. - Subsidiariamente infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida inaplicación a los hechos del 21.6 en relación con el art. 66 ambos del C. penal.

QUINTO

El recurrido AYUNTAMIENTO DE CERVELLÓ impugnó el recurso por escrito de fecha 22 de septiembre de 2008.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del mismo sin celebración de vista, y lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 3 de marzo de 2009 con la asistencia del Letrado recurrente Don Carlos Gómez Jara que mantuvo su recurso, del Letrado recurrido Don José María Cánovas Delgado y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, condenó a Bernabe como autor criminalmente responsable de un delito falsedad en documento oficial cometido por autoridad en concurso medial con otro delito de prevaricación, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se ha interpuesto este recurso de casación por la representación procesal de dicho acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infracción del denominado proceso debido o con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, alegando que la Sala sentenciadora de instancia tardó cuatro meses y medio en dictar la sentencia recurrida, lapso temporal que ha de contarse entre la celebración del juicio oral (28 de noviembre de 2007 ) y la firma y fechado de la resolución judicial recurrida, que lo es de 10 de abril de 2008.

En su desarrollo, argumenta el recurrente que si en el procedimiento abreviado, como el presente, la suspensión de las sesiones del juicio oral por más de treinta días obligan a la repetición de la vista, tanto más la redacción de la Sentencia en los meses de demora indicados.

La jurisprudencia de esta Sala ha vinculado este tipo de retrasos con el derecho constitucional a no sufrir dilaciones indebidas, concediendo la oportuna rebaja penológica bajo el armazón de una atenuante analógica para compensar este tipo de irregularidades, de modo que la necesidad de pena es menor, y se actúa en consecuencia. Esta atenuante ya ha sido objeto de atención por la Sala sentenciadora de instancia, de modo que se ha operado descendiendo un grado la penalidad, habida cuenta de que los hechos enjuiciados se remontan nada menos que a 1995, y ello con el carácter de muy cualificada, lo que será objeto de estudio en el último motivo del ahora recurrente.

Sin embargo, no procede declarar la nulidad de esta sentencia, que no produciría más que nuevas dilaciones, y ello de conformidad también con la doctrina legal de este Tribunal Supremo, que en STS 1310/2006, de 11 de diciembre, ante unas dilaciones mucho mayores en punto a la redacción de la sentencia, y ante el propio argumento de que había sido "quebrantado el principio de inmediación para la evaluación de la prueba", declaró que el principio de inmediación, que recogen tanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus arts. 148 y siguientes, y 680 y siguientes, incluido el art. 749, como la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los arts. 249 y siguientes, se extiende a que no exista sensible solución de continuidad entre el juicio oral y la deliberación y la votación del asunto por los magistrados que han intervenido en el enjuiciamiento. Pero no cabe confundir la deliberación y votación con la redacción de la sentencia, y entre una y otra faceta del iter procesal el tiempo que medie no tiene porqué influir en la proximidad entre juicio y enjuiciadores, cuando éstos ya tienen tomada la decisión y cuentan con los medios precisos de remembranza. En consecuencia se declaró que "no procede la nulidad del juicio oral que la recurrente solicita en este motivo", lo que aquí se repite con las mismas consecuencias desestimatorias.

TERCERO

Tras el desistimiento del segundo motivo, el tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 404 del Código penal.

El recurrente sostiene que la interpretación que llevó a cabo en el Decreto controvertido, que signó y ordenó junto al secretario de la Corporación municipal, no es más que una de las posibles interpretaciones legales, y que en consecuencia estaría extramuros de la tipicidad aplicada, al faltar el requisito de la arbitrariedad.

En realidad, la injusticia que se define en el art. 404 del Código penal, a cuyo tenor, se sanciona " a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo ", es el apartamiento del Derecho, o el uso torticero del mismo, conociendo la injusticia de la resolución y procediendo arbitrariamente, a sabiendas, injusticia que ha sido significada por esta Sala con los adjetivos de clamorosa, grosera o esperpéntica, pero que debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resista ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo: sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno una solución al significado de la norma como la que se realiza por el autor, cualquiera que sea la finalidad de la misma, lo que se encuentra ausente en el tipo, y que puede concursar, en su caso, con otros preceptos del Código penal. Aquí no se trata de la aplicación del principio de intervención mínima, como el recurrente expuso en la vista oral de este asunto, sino de la protección de la Administración pública y de sus principios rectores.

Los hechos probados narran que, ante el petición de un Proyecto de Compensación urbanístico, formalizada por unos particulares ante la Administración Local, se incluyó en el orden del día del Pleno de la Corporación de Cervelló (Barcelona), celebrado el día 16 de enero de 1995, y estando compuesta la Corporación municipal por 13 concejales (12 más el Alcalde, el hoy recurrente), aún no exigiendo la legislación administrativa aplicable más que mayoría simple, el asunto fue rechazado por mayoría absoluta, es decir, votaron en contra ocho concejales, y cinco se posicionaron a favor (entre ellos, Bernabe ). De manera que en el Acta del Pleno se hizo constar que "practicada la votación no se han adoptado los acuerdos propuestos ", tras la cita nominal de las votaciones de los ediles presentes, que constituían el conjunto de la Corporación municipal.

Pese a tener perfecta constancia de ello, es decir, que no se había obtenido el voto favorable del Pleno Municipal, el acusado, en su condición de Alcalde-Presidente de la Corporación, y faltando de modo consciente a la realidad, dictó un Decreto, de fecha 16 de mayo de 1995, aprobando definitivamente el Proyecto de Compensación de la Unidad de Actuación número 10 de "Can Esteve" (presentado junto al nº 11 "Eixample"), en virtud del silencio administrativo positivo, al haber transcurrido tres meses desde la presentación de mencionado proyecto, sin que el Pleno del Ayuntamiento hubiera resuelto de forma expresa. Para ello aplicó el art. 43.2.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Decreto 100/1991, de 25 de marzo, de la Generalitat del Catalunya (Annex 2, supòsit 31 ). En cumplimiento de lo ordenado, el Secretario del Ayuntamiento expidió certificación de fecha 31 de mayo de 1995.

CUARTO

Por el delito de prevaricación administrativa se sancionan penalmente conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.

Debemos recordar aquí lo que se decía en la STS núm. 331/2003, de 5 de marzo, recogido luego en la STS núm. 1658/2003, de 4 de diciembre, y en la STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Así, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ), o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Como requisitos, podemos señalar los siguientes: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal ; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, es decir, que sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, lo que le confiere el adjetivo de arbitraria.

QUINTO

En el caso enjuiciado, se cumplen todos los aludidos requisitos. En efecto, como ya hemos puesto de manifiesto, la conducta denunciada ha sido realizada por el Alcalde de una Corporación Municipal, esto es, una autoridad administrativa, dictando el Decreto ya citado, lo que supone la intervención en asunto administrativo, por tratarse de la resolución de un Proyecto de Compensación de naturaleza urbanística. Tal actuación ha sido contraria a Derecho, por la simple razón que tal resolución administrativa aplica la teoría de los actos presuntos de la Administración, y concretamente en este caso, otorgando los efectos del silencio administrativo positivo, bajo la apariencia de que la Corporación municipal no había resuelto de forma expresa, por lo que decidió conceder la aprobación de tal Proyecto, "pese a tener perfecta constancia de que los dos acuerdos antes indicados no habían obtenido el voto favorable del Pleno Municipal" (hechos probados), por lo que Bernabe "en su condición de Alcalde-Presidente de la Corporción Municipal y faltando de modo consciente a la verdad, dictó un Decreto de fecha 16 de mayo de 1995, aprobando definitivamente el Proyecto de Compensación... en virtud de silencio administrativo positivo, al haber transcurrido 3 meses desde la presentación del mencionado proyecto sin que el Pleno del Ayuntamiento hubiese resuelto al respecto" (hechos probados).

Obsérvese que el iter es el siguiente: el día 2 de enero de 1995, se presenta la solicitud por un particular interesando la aprobación del Proyecto de Compensación; el día 16 de enero, el asunto va a Pleno, en donde expresamente no se aprueba (literalmente, no se adopta el acuerdo propuesto, por mayoría de 8 frente a 5 concejales: mayoría absoluta); el 28 de abril, se denuncia la mora; y el 16 de mayo, se dicta el Decreto por el acusado, en donde se hace constar que "presentada [la solicitud] el día 2 de enero de 1995, y no habiendo sido resuelta por el Pleno del Ayuntamiento, órgano competente, durante el plazo de tres meses", por lo que con fecha 2 de abril, puede considerarse estimada la petición por silencio administrativo positivo, y por tanto aprobado definitivamente el Proyecto de referencia.

No puede haber acto presunto donde hay expreso rechazo de la Corporación municipal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO

El cuarto motivo, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de tipo o de prohibición en la conducta del recurrente, a los efectos del art. 14 del Código penal.

El motivo ha de desestimarse, pues debe respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, y en ellos se dice que Bernabe, pese a tener perfecta constancia de ello, es decir, que no se había obtenido el voto favorable del Pleno Municipal, el acusado, en su condición de Alcalde-Presidente de la Corporación, y faltando de modo consciente a la realidad, dictó un Decreto, de fecha 16 de mayo de 1995, aprobando definitivamente el Proyecto de Compensación de la Unidad de Actuación número 10 de "Can Esteve" (presentado junto al nº 11 "Eixample"), en virtud del silencio administrativo positivo, al haber transcurrido tres meses desde la presentación de mencionado proyecto, sin que el Pleno del Ayuntamiento hubiera resuelto de forma expresa. Para ello aplicó el art. 43.2.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Decreto 100/1991, de 25 de marzo, de la Generalitat del Catalunya (Annex 2, supòsit 31 ).

En todo caso, que no puede considerarse como acto presunto lo que ha sido resuelto de forma expresa, es algo que se encuentra al alcance del acusado, por lo que el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

El quinto motivo, por idéntica vía impugnativa que el anterior, denuncia la indebida aplicación del art. 390.1.4º del Código penal.

Tiene razón el recurrente de que la certificación de 31 de mayo de 1995 no puede tacharse de falsa, porque reproduce el contenido del Decreto de 16 de mayo del mismo año. Pero la Sala sentenciadora de instancia no ha aplicado el art. 74 del Código penal, y la falsedad ha sido considerada de manera simple, integrada por lo dispuesto en el Decreto citado. Ahora bien, falsedad y prevaricación atentan a bienes jurídicos distintos. Podría considerarse una infracción del principio de proscripción de la doble valoración penal (" non bis in idem "), en el caso de que la resolución no atendiera a otros fundamentos que la simple activación de la voluntad de su artífice, de manera que la resolución prevaricadora se plasmara en un documento escrito, lo cual es vocación ordinaria en la actuación de la Administración pública. Dicho en otras palabras: orden y plasmación por escrito de la propia orden, viene a ser lo mismo; el carácter delictivo de la primera no se transmite a lo segundo en forma de delito falsario, si no queremos infringir el aludido principio de la doble valoración prohibida. Ahora bien, en este caso no se trata simplemente de eso, sino que en el curso del Decreto se dejan por escrito afirmaciones que son falsedades notorias y que abundan en la tipificación de tal relato como falso, en tanto se falta a la verdad en la narración de los hechos, haciendo hincapié en algo que es meridianamente mendaz, apócrifo y, por consiguiente, falso: la ausencia de resolución expresa por el Pleno municipal del expresado asunto, cuando, por el contrario, había sido debatido y resuelto. Si además de prevaricar, se miente, haciendo constar por escrito lo que no es verdad, se colman las previsiones típicas del art. 390.1.4º del Código penal.

En conclusión, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

Finalmente, el sexto motivo pretende la rebaja en un grado más de las dilaciones indebidas, ya apreciadas por la Sala sentenciadora de instancia con el carácter de muy cualificadas. Comprendemos que el lapso temporal ha sido exageradamente elevado en esta causa; ahora bien, como muy correctamente afirman los jueces "a quibus", no se trata de la antigüedad de los hechos (1995), sino de la demora del proceso penal (incoado el 13 de noviembre de 2001), analizando la Sala sentenciadora de instancia los diversos plazos y tiempos de demora, algunos de ellos motivados por la imputación del Secretario de la Corporación municipal, interesada por el Ministerio Fiscal, que finalmente se dejó sin efecto. En suma, nos remitimos al contenido del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida en donde se reseñan las demoras y sus causas. Ante ello, la rebaja en un grado se encuentra justificada, por lo que esta censura casacional tampoco puede prosperar.

NOVENO

Procediendo la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Bernabe contra Sentencia de fecha 10 de abril de 2008 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.