STS, 13 de Marzo de 2009
| Ponente | ANGEL JUANES PECES |
| ECLI | ES:TS:2009:1477 |
| Número de Recurso | 114/2008 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil nueve
Visto el recurso de casación nº 101-114/08, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar, en la representación que por su cargo ostenta, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 13 de mayo de 2.008, en las Diligencias Preparatorias nº 12/230/06, habiéndose personado como parte recurrida el Caballero Legionario paracaidista (CLP) del Ejército de Tierra, D. Silvio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana de la Corte Macías y asistido por el Letrado D. Jesús Manuel González Acuña, han concurrido a dictar sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
Que en las Diligencias Preparatorias nº 12/230/06, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 de Madrid, por un presunto "delito de abandono de destino", contra el Caballero Legionario paracaidista, D. Silvio, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó con fecha 13 de mayo de 2.008 sentencia en la que se declararon probados los hechos que a continuación se expresan:
<< Que el acusado, que estaba de baja médica por haber sufrido una fractura en el peroné derecho y con obligación de pasar esa baja médica en el alojamiento de su Unidad, se fue de ella sin autorización de sus superiores el 22 de octubre de 2.006 a su domicilio en Valencia. El día 30 de octubre de ese mismo año acudió al Hospital Central de la Defensa, al Servicio de Traumatología, a pasar reconocimiento de su dolencia, y en él le fue expedido el certificado de "útil y apto" por la misma. A los tres días, el 2 de noviembre, y como ya había sido también diagnosticado de "trastorno ansioso-depresivo fóbico", con fecha 9 de agosto de 2.006 y también dado de baja por esta enfermedad, fue asimismo reconocido en el Servicio de Psiquiatría del mismo Hospital donde además se le propuso para que fuera dictaminado por la Junta Médico Pericial, que lo hizo en el mes de noviembre de ese año, incoándosele por ese motivo Expediente de Pérdida de Aptitud Psicofísica por Resolución del MAPER de 8 de febrero de 2.007 que le fue notificada a su domicilio de Valencia y cuya instrucción, la del expediente, se encomendó a los órganos administrativos de Valencia.
La decisión de que pasara la baja médica en su alojamiento de la Unidad fue dada por el Jefe de la misma, en el uso de las atribuciones que le confiere la Instrucción del Subsecretario de 2.001, pero a pesar de existir la recomendación del facultativo de que lo hiciera en su domilicio y durante el transcurso de su ausencia, compareció en dos ocasiones en la Unidad para aclarar su situación y solicitar que se resolviera su compromiso con las FAS y que se le autorizara a continuar en su domicilio>>.
Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
<< Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Soldado del Ejército de Tierra D. Silvio del delito de "abandono de destino", del que venía siendo acusado, absolución que se entenderá libre y a todos los efectos >>.
Contra la anterior sentencia, el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, acordándose así en virtud de auto de fecha 1 de septiembre de 2.008, que ordenó al propio tiempo remitir a esta Sala las certificaciones legalmente previstas junto con las actuaciones y emplazar a las partes para su comparecencia en plazo improrrogable de quince días.
Personadas las partes en tiempo y forma, el Ministerio Público presentó escrito de formalización del recurso de casación preanunciado, con base en el siguiente motivo:
"Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECR por inaplicación del art. 119 del CPM ".
Del anterior recurso se confirió traslado a la representación procesal del CLP D. Silvio, por plazo de diez días, quien evacuó escrito de impugnación del referido recurso, y trasladado de nuevo al Ministerio Fiscal por tres días, quien se ratificó en la solicitud deducida en su escrito de interposición.
Admitido el recurso interpuesto, por providencia de fecha 23 de febrero de 2.009 se señaló el día 4 de marzo del mismo año a las 11 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del mismo, lo que se llevó a efecto bajo la presidencia del Excmo.Sr. Magistrado D. José Luis Calvo Cabello, en sustitución del Excmo.Sr. D. Angel Calderón Cerezo, de baja por enfermedad, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El Ministerio Fiscal considera que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de ley por inaplicación del art. 119 CPM por cuanto, según el relato de hechos probados de la indicada resolución, se dan todos los elementos del tipo delictivo de "abandono de destino".
La sentencia de instancia, a la vista de la situación de trastorno y la baja médica de que disfrutaba el recurrente, deduce conforme con la Doctrina de esta Sala (recogida entre otras, en nuestra sentencia de 9 de septiembre de 2.005 -RJ 2005/6857 -), que la acción no fue típica y por tanto, tampoco punible como delito.
Así centrado el motivo, la cuestión a resolver es si la ausencia del actor estuvo o no justificada, no tanto si fue dolosa. A tales efectos, habremos de partir:
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De los hechos probados.
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De una serie de pruebas documentales que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia.
Pues bien, a tenor de los hechos que la sentencia declara probados y de los informes obrantes a los folios 28 y 154 del Sumario, se desprende que la ausencia del ahora recurrente estuvo justificada, por cuya razón su conducta no es típica a tenor de cuanto preceptua el art. 119 CPM, que exige como elemento del tipo el caracter injustificado de la ausencia.
Por todo ello, el recurso interpuesto por el Fiscal Togado debe desestimarse.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación nº 101-114/08, interpuesto por el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar, en la representación que por su cargo ostenta, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 13 de mayo de 2.008, en las Diligencias Preparatorias nº 12/230/06, que acordó absolver libremente al Soldado del Ejército de Tierra D. Silvio del delito de "abandono de destino", del que venía siendo acusado.
En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Juanes Peces estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP A Coruña 381/2012, 12 de Julio de 2012
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