STS 1090/1997, 23 de Julio de 1997
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2945/1996 |
| Número de Resolución | 1090/1997 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.2ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la votación y fallo prevenidos por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y Jose Carlos como parte recurrida, estando representado éste último por el Procurador Sr. Montes Agusti.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Chiclana instruyó diligencias previas con el número 1003/95 y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 10 de Octubre de 1.996 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El día 18 de Octubre de 1995 y ordenado por la 231 Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz, puesto de Chiclana se dispuso en el kilómetro 12 de la Carretera N-340 servicio propio del Cuerpo para control de turismos y viajeros.
En tal tesitura y sobre las 23 horas se solicitó parada de una motocicleta marca Yamaha y modelo Génesis, matrícula FO-....-OF , propiedad de Jose Carlos y pilotada por Gonzalo , yendo su propietario como ocupante de la misma y marginada la motocicleta en el arcen y requeridos los reseñados para que mostrasen sus identificaciones despertaron sospechas unos bultos que Jose Carlos portaba en su cintura y recogidas en una riñonera, por lo que se aperturó apareciendo once bultos de la sustancia, peso y calidad que se describirá posteriormente. Igualmente se cacheo a Gonzalo encontrándose una pastilla de la misma sustancia.
La droga encontrada a Jose Carlos resultó ser sustancia derivada del cáñamo indico o "cannabis sativa" con un índice de tetrahidrocannabinol de 4,10% y un peso neto de 2.755 gramos.
Lo que se le ocupó a Gonzalo resultó ser similar sustancia con un peso de 252 gramos y un índice de tetrahidrocannabinol del 4,69%.
Ambos acusados son consumidores de hachis y mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales habían decidido ir desde su ciudad de origen a Algeciras para proveerse y en la medida de sus posibilidades económicas de la referida sustancia, así Jose Carlos compró por valor de 30.000 pts y Gonzalo por valor de 5.000 pts sin que conste concierto alguno entre ellos sobre el fin global de la droga.
A Jose Carlos se le intervinieron 2.200 pts y a Gonzalo un teléfono móvil marca Motorola nº de fabricación 7452UM0503.2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Carlos y Gonzalo como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: a Jose Carlos de UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON pts, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes y a Gonzalo a la pena de OCHO MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON pts, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes.
Asimismo, les condenamos a la pena de accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago a cada uno de la mitad de las costas y les abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado. Se declaran el comiso de la motocicleta, teléfono móvil y dinero intervenidos. Acredítese la solvencia de los acusados.
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- Notificada la Sentencia a las partes por el MINISTERIO FISCAL se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO: por infracción de ley en base al art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida inaplicación del art. 344 bis a) 3º del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió dicho recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 15 de julio de 1.997.
La Sentencia impugnada condena a Jose Carlos como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causen grave daño a la salud (2.755 gramos de una sustancia derivada del cáñamo indio o "cannabis sátiva"), a la pena de un año de prisión y multa de un millón de pts. Frente a ella se alza el recurso del Ministerio Fiscal, fundado en un único motivo, por infracción de ley, interesando la aplicación del subtipo agravado del art. 344 bis a)3º del Código Penal 73, por estimar que la cantidad ocupada era de notoria importancia.
El Tribunal sentenciador, valorando la totalidad de la prueba practicada, considera que "en el caso de autos la sustancia se encuentra en esa frontera, siempre delicada, entre la calidad inferior -marihuana- y la superior o propiamente hachis". La doctrina de esta Sala (por ejemplo sentencias de 27 de Marzo, 25 de Mayo y 1 de Junio de 1994 o 13 de Febrero de 1997) estima que para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa" ha de atenderse a la modalidad de droga de que se trate cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachis y 200 gramos para el aceite de hachis, ponderando las circunstancias de cada caso. En el actual al tener duda el Tribunal sentenciador sobre la naturaleza exacta de la sustancia, por estimar que se encuentra "en la frontera entre la marihuana y el hachis", su decisión de optar por la alternativa más favorable al acusado viene impuesta por el principio "in dubio pro reo", por lo que debe ser respetado. No alcanzando la sustancia ocupada la cantidad de cinco Kgs. fijada como límite mínimo de la notoria importancia para la griffa o marihuana por la doctrina jurisprudencial, la decisión de no aplicar el subtipo agravado es jurídicamente correcta.
La impugnación del Ministerio Fiscal -aparentemente jurídica, pero en realidad fáctica- parte de la consideración de que la Sala debió estimar acreditado que la sustancia era hachis, en función del análisis practicado sobre el porcentaje de tetrahidrocannabinol. Ahora bien dicha impugnación no puede ser admitida pues la Sala sentenciadora razona adecuadamente su duda sobre la exacta naturaleza de la sustancia, duda que se apoya, de un lado en la consideración de que el porcentaje de tetrahidrocannabinol (4,10%) se encuentra -según el criterio del Tribunal- en la zona límite entre la marihuana y el hachis y de otro en que las muestras analizadas sólo suponen diez gramos del total de la sustancia aprehendida, lo que no le otorga fiabilidad suficiente al encontrarse el resultado en dicha zona límite, criterio valorativo probatorio que debe ser respetado.Por otra parte el criterio de la Sala sentenciadora no puede calificarse de arbitrario ni de irrazonable pues cuenta también con otros datos en su favor, expresamente consignados en los hechos probados. Consta que la sustancia ocupada fue adquirida en la ciudad de Algeciras, (a donde se trasladó el acusado, como consumidor, para proveerse en la medida de sus posibilidades económicas, lo que indica que, al menos en parte, la sustancia adquirida estaba destinada al propio consumo) por la cantidad de 30.000 pts, cifra que no parece compatible con una cantidad de droga de "notoria importancia", a no ser que desnaturalicemos totalmente dicho concepto, en un afán penalizador incompatible con los principios de legalidad y proporcionalidad.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.2ª), por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, Jose Carlos (como parte recurrida) y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales prevenidos, interesando de esta última acuse de recibo.
Todo ello sin perjuicio, de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria, se lleve a efecto la revisión de la Sentencia si ello se estimara oportuno.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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