STS, 13 de Febrero de 2009

El 26 de febrero de 2008, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 41/47/07 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 41, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Como tales expresamente declaramos que el Cabo 1º de la Armada D. Gabriel, cuyos datos civiles y militares constan en el encabezamiento de esta sentencia y a tal fin se dan aquí por reproducidos, no se presentó a bordo de su Unidad, la Fragata "Almirante Juan de Borbón", el 10 de abril de 2007 al regreso de francos de paseo, pues la reseñada Fragata se hacía a la mar con la finalidad de participar en las maniobras tapón-07, consideradas por el Mando como avanzadas, anuales y de entidad, puesto que consisten en el bloqueo por una fuerza marítima internacional del Estrecho de Gibraltar. El citado Cabo 1º era conocedor de dicha navegación.

Igualmente ha resultado acreditado que en horas de la mañana del día indicado, el Cabo 1º D. Gabriel, solicitó al Comandante de Intendencia D. Gustavo, permiso para no acudir a las maniobras, alegando motivos de índole económica, y ante la negativa del reseñado Comandante, se reproduce idéntica petición ante el Segundo Comandante del buque, Capitán de Corbeta D. Carlos José, y en el momento de recibir una respuesta negativa de dicho Oficial, el Cabo 1º le contestó "mi Segundo, si no me concede el permiso, yo ya sé lo que tengo que hacer para no navegar y usted no me deja otra opción".

Siendo las 17.45 horas se produce un cambio de amarradero previo a la salida a la mar, y autorizada la salida de francos hasta las 21.15 horas, el Capitán de Corbeta D. Carlos José despide personalmente al Cabo 1º Gabriel, recordándole la inexcusable obligación de presentarse a bordo; cuando aproximadamente eran las 21.00 horas, el mencionado Oficial ordena al Comandante de Brigada del Cabo 1º, Teniente de Intendencia D. Isidro, que se ponga en contacto telefónico con el mismo para cerciorarse de que se presentará en el buque; en el transcurso de la conversación telefónica el Cabo 1º le manifestó a su Comandante de Brigada que no se presentará a bordo y que disponía de una baja médica por síndrome ansioso depresivo, ante lo cual se le ordena presentarse en la Fragata para comunicar la baja y que la misma, en su caso, sea concedida por el Sr. Comandante Jefe de la Unidad militar que es el mencionado buque, contestando negativamente el Cabo 1º, motivo por el cual transcurridos unos minutos el Capitán de Corbeta D. Carlos José realiza una segunda llamada telefónica al Cabo 1º Gabriel, instruyéndole de la gravedad de su conducta y ordenándole que se presente de forma inmediata a bordo, recibiendo una respuesta negativa al mandato trasmitido; el barco se hizo a la mar sin el Cabo 1º Gabriel.

De lo actuado y obrante en el procedimiento también resulta acreditado que al Cabo 1º D. Gabriel se le siguieron actuaciones ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Ferrol, en concreto las Diligencias Previas nº 553/07 que se radicaron el 13 de abril de 2007, como consecuencia de la denuncia formulada por su cónyuge Dª Erica, en las que mediante auto de 4 de mayo de 2007 se dispuso el archivo de las actuaciones y dejar sin efecto la orden de protección acordada por auto de 13 de abril de 2007, habiendo sido detenido el día 12 de abril de 2007 y puesto a disposición judicial al día siguiente, fecha en la cual se decretó su libertad.

Con fecha 17 de abril de 2007, Cabo 1º Gabriel se personó en la Comandancia de la 31ª Escuadrilla de Escoltas, concediéndosele una pérdida temporal de la aptitud psicofísica para el servicio por 15 días, al presentar un informe médico del ISFAS de fecha 10 de abril de 2007 autorizado por el Colegiado D. Gregorio en el que se indica como diagnóstico síndrome ansioso depresivo, y un segundo informe, expedido por el citado facultativo, del Servicio de Urgencias del Hospital General Juan Cardona, a las 20.45 horas del día 10 de abril de 2007, disponiendo el alta; el tan citado Cabo 1º también fue examinado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Básico de la Defensa de Ferrol, expidéndose un informe el día 3 de mayo de 2007, en el que se indica que el Cabo 1º únicamente presenta leve ansiedad en relación a sus situación vivencial, clasificándolo como apto."

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Cabo 1º de la Armada D. Gabriel como autor responsable de un delito consumado de "Quebrantamiento especial del deber de presencia", previsto y penado en el artículo 123 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias nº 41/47/07, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismo hechos."

Mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2008 en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, don Luis Fernández Ayala Martínez, en nombre y representación de don Gabriel, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por entender que la misma incurre "tanto en la vulneración de un precepto penal sustantivo (art. 123 C.P. Militar) como en un error de hecho en la apreciación de la prueba".

Por auto de 28 de marzo de 2008, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Por escrito presentado el 2 de octubre de 2008, la procuradora doña Mónica Ana Liceras Vallina, en nombre y representación de don Gabriel, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los motivos siguientes:

1. "Por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador de instancia sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y sin necesidad de que el Tribunal al que nos dirigimos efectúe ninguna inferencia o deducción".

2. - "Por infracción, en su aplicación, del artículo 123 del vigente C.P.M."

Mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2008, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso argumentando:

1. Por lo que respecta al motivo primero, que "la circunstancia médica (síndrome ansioso depresivo) a que se refiere el recurrente no resulta desconocida por el juzgador", pues la declara probada.

2. Por lo que atañe al motivo segundo, que la no incorporación del recurrente a bordo de la fragata fue injustificada, como razona el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero de su sentencia.

Por providencia de 30 de diciembre de 2008, la Sala señaló el día 10 de febrero de 2009, a las 10.30 horas, disponiendo su actuación en Pleno, para deliberación, votación y fallo.

A la sesión plenaria no asistieron el magistrado don Agustín Corrales Elizondo, por encontrarse de baja y don Aurelio, por encontrarse de permiso oficial.

En el primer motivo de casación, formalizado sin expresar su cobertura legal, el recurrente afirma que el Tribunal de instancia incurrió en error de hecho al valorar los partes médicos obrantes a los folios 111, 112, 113 y 114 de las actuaciones, pues lo que resulta de ellos es que estuvo justificada su no personación a bordo de la fragata "Almirante Juan de Borbón" el 10 de abril de 2007, fecha en que se hacia a la mar para realizar las maniobras Tapón-07.

Para que proceda declarar cometido un error de hecho, es preciso, como reiteradamente ha señalado esta Sala (en sus sentencias, entre otras, de 15 de julio de 2004, 9 y 16 de septiembre, 21 de octubre de 2005, 6 de octubre de 2006 y 22 de febrero de 2008 ), que concurran varios requisitos.

En primer lugar, sólo un documento auténtico -no, pues, otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos- es hábil para demostrar el error, no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba, sino porque ante el documento el Tribunal de casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia. (No obstante, a pesar de que son pruebas personales, los informes médicos tienen la condición de documentos a efectos de demostrar el error de hecho porque el Tribunal de casación puede examinarlos directamente como el Tribunal juzgador). También es indispensable que el documento tenga por sí mismo aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba. Junto a estos dos requisitos debe concurrir un tercero: que el contenido del documento no resulte contradicho por otros medios probatorios, pues en tal caso, al no existir preferencia legal de unos sobre otros, todos son aptos para formar la convicción a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por último, la concurrencia de todo lo anterior conducirá a la declaración del error únicamente si este tiene relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

Pues bien, en aplicación de lo expuesto, el motivo debe ser desestimado no porque los informes médicos invocados no tengan, atendido lo dicho en el párrafo anterior, la condición de documentos a los efectos de demostrar el error de hecho. Tampoco porque resulten contradichos por otros medios de prueba, ya que sobre la enfermedad del recurrente solo fueron aportados aquellos. El motivo debe ser desestimado porque, como dice el Ministerio Fiscal, el contenido de los documentos invocados por el recurrente fue recogido por el Tribunal de instancia en su relato de hechos probados, como resulta de su último párrafo: "Con fecha 17 de abril de 2007, Cabo 1º Gabriel se personó en la Comandancia de la 31ª Escuadrilla de Escoltas, concediéndosele una pérdida temporal de la aptitud psicofísica para el servicio por 15 días, al presentar un informe médico del ISFAS de fecha 10 de abril de 2007 autorizado por el Colegiado D. Gregorio en el que se indica como diagnóstico síndrome ansioso depresivo, y un segundo informe, expedido por el citado facultativo, del Servicio de Urgencias del Hospital General Juan Cardona, a las 20.45 horas del día 10 de abril de 2007, disponiendo el alta; el tan citado Cabo 1º también fue examinado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Básico de la Defensa de Ferrol, expidéndose un informe el día 3 de mayo de 2007, en el que se indica que el Cabo 1º únicamente presenta leve ansiedad en relación a sus situación vivencial, clasificándolo como apto."

Cuestión distinta es, como se verá al analizar el segundo motivo de casación, si de esos documentos resulta o no que el recurrente se quedó en tierra justificadamente.

En el segundo motivo de casación, formalizado también sin expresar su cobertura legal, el recurrente afirma que el Tribunal de instancia vulneró la ley al subsumir los hechos en el artículo 123 del Código penal militar, por cuanto su no personación a bordo de la fragata estuvo justificada.

El artículo 123 describe, como un quebrantamiento especial del deber de presencia, la acción del militar que, no concurriendo las circunstancias de los artículos 121 (frente al enemigo) y 122 (en situación crítica), se quedare en tierra injustificadamente a la salida del buque o aeronave de cuya dotación o tripulación forme parte. Como resulta de tal descripción, al igual que sucede con el delito de abandono de destino del art. 119, el adverbio "injustificadamente" forma parte del tipo de injusto. Aunque no fuera necesaria esta inclusión, lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo, cuya existencia no puede ser afirmada si se demuestra que la ausencia estaba justificada.

Pues bien, la valoración de los documentos invocados por el recurrente en el motivo anterior impone concluir que el Tribunal de instancia infringió el principio de tipicidad porque el recurrente quedó en tierra justificadamente.

Para el Tribunal de instancia tales documentos médicos, se valoren individualmente o en conjunto, no justifican el comportamiento del recurrente.

Al emitido el día 10 por el doctor don Miguel Ángel, el Tribunal de instancia le niega valor probatorio porque tiene "una gran parquedad, únicamente refiere el diagnóstico, síndrome ansioso depresivo, establece un periodo probable de hasta un mes y tratamiento ambulatorio, sin precisar medicación, alteración del estado de ánimo o de la personalidad, pautas de comportamiento o gravedad de dicho síndrome". La Sala rechaza esta valoración. Aunque no resulta decisivo por sí solo, no existe razón para prescindir de este informe. Fue emitido por un facultativo competente en los dictámenes de bajas temporales para el servicio a tenor del apartado 5.2 de la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaria de Defensa, sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas: "Los facultativos del Régimen Especial de la Seguridad Social, incluidos los de las entidades concertadas (Red Sanitaria de la Seguridad Social y entidades/instituciones públicas y privadas), que le correspondan al interesado en el ámbito de la prestación sanitaria de este Régimen Especial, serán competentes en la información médica relativa a las bajas temporales de duración inferior a un mes [...]". Y respecto a la invocada parquedad, sucede que el informe contiene los datos necesarios para que el Jefe de la Unidad, con o sin la intervención de la Sanidad Militar, acordara lo procedente sobre la baja temporal. (Respecto de este informe, valorado individualmente, conviene aclarar, pues de la sentencia recurrida pudiera desprenderse lo contrario, que no resulta contradicho por el emitido por el Servicio de Urgencias (folio 112), pues el alta que este último informe dispone no es la laboral, sino la del propio Servicio de Urgencias que lo emite, indicando mediante ella lo innecesario de la permanencia en él del recurrente).

Y por lo que respecta al informe médico para bajas temporales expedido el día 17 de abril por la Sanidad Militar -informe que junto con el expedido el día 10 fueron la base por la que el CC Jefe de Órdenes concedió al recurrente la baja que éste había solicitado-, el Tribunal de instancia entiende, de un lado, que es de fecha posterior al hecho de no personarse el recurrente a bordo de la fragata y, del otro, que no ratifica el informe del día 10, "pues al folio 112" -dice- "se puede observar que se concede un tiempo probable de baja de quince días".

Tampoco comparte la Sala esta argumentación. Nada cabe objetar por lo que respecta a la fecha, pues ciertamente se emitió siete días después del día en que la fragata salió del puerto. Pero la razón que se invoca para negar que sea confirmador o ratificador del parte del día 10 no puede ser aceptada. En primer lugar, porque la diferencia que invoca el Tribunal de instancia es irrelevante, ya que se refiere a la estimación que cada facultativo hace de la probable duración de la baja. Y en segundo lugar porque el texto de la concesión por el mando de la baja temporal solicitada por el recurrente no deja lugar a dudas: "[...] y a la vista del informe médico [el del día 10, presentado por el recurrente con su solicitud de baja] y recomendaciones de la Sanidad Militar de esta Unidad, por la presente procedo a conceder la solicitud formulada por usted [...]"

En definitiva, dado que la solicitud de baja formulada por el recurrente con base en el informe médico del día 10 fue concedida por el mando a la vista de éste y del informe emitido por la Sanidad Militar, ha de concluirse necesariamente que el día 10, cuando la fragata se hizo a la mar, el recurrente padecía un síndrome ansioso depresivo que justificó que se quedara en tierra; razón por la que los hechos probados no son subsumibles en el artículo 123 del Código penal militar, lo que conduce a la estimación del recurso, con la consiguiente casación de la sentencia recurrida y el pronunciamiento de otra por esta Sala con arreglo a derecho. (Cuestión distinta es -y corresponde a la Administración resolverla- si el recurrente incurrió o no en responsabilidad disciplinaria dadas las disposiciones de la Instrucción mencionada sobre la presentación y tramitación de los partes de solicitud de baja).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Dado que, como ha sido razonado en la sentencia anterior de esta Sala, el recurrente se quedó en tierra justificadamente el día 10 de abril de 2007 por padecer un síndrome ansioso-depresivo, procede absolverle del delito imputado, el descrito en el art. 123 del Código penal militar.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Debemos absolver y absolvemos a don Gabriel del delito de quebrantamiento especial del deber de presencia del artículo 123 del Código penal militar del que había sido acusado.

Se declaran de oficio las costas del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabelloestando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.