STS 945/2008, 10 de Diciembre de 2008

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1016/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:945/2008
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

La Sala sentenciadora de instancia deduce la existencia de engaño previo, de los siguientes elementos: el recurrente no tenía antecedentes previos de la dedicación a la cría caballar, y carecía de cualquier infraestructura en ese sentido; los caballos fueron enajenados fraudulentamente en pocos días, no se satisfizo ni todo ni parte del precio: se entregaron unos pagarés, que fueron después retirados de la circulación, quedándose el comprador sin ningún instrumento de pago; y todo ello rodeado con una puesta en escena, en donde se alzaprima la solvencia del comprador y el conocimiento del mercado. En estas condiciones, el engaño antecedente es patente, y resulta de los aludidos elementos, que son tomados como indicios de la concurrencia de tal dolo defraudatorio. Joaquín, ciertamente puede ser considerado como un cómplice, pues aunque es quien primeramente se pone en contacto con el vendedor y quien le expresa que su mandante es persona de gran solvencia y predicamento en el mundo de los negocios, inicia una escenificación que iba a terminar en la desposesión de los caballos sin pagar nada a cambio. Ciertamente este recurrente no es el comprador, sino un corredor en nombre de éste, no extiende los pagarés, sino que se encuentra en la escena criminal en un segundo plano.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular representada por Don Germán, y de los acusados Ignacio y Joaquín, contra Sentencia núm. 35/2008, de 18 de febrero de dos mil ocho, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictada en el Rollo de Sala núm. 17/2007, dimanante del P.A. núm. 119/2006 del Juzgado de Instrrucción núm. 4 de Granda, seguido por delitos de estafa y receptación contra dichos recurrentes y Salvador y Jose Ignacio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Ignacio representado por el Procurador de los Tribunales Don Santos Carrasco Gómez y defendido por el Letrado Don Sabino Martín Jiménez, Joaquín representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Castaño y defendido por el Letrado Don Gabriel Martínez Asensio, y la Acusación Particular Don Germán representado por el Procurador de los Tribunales Don Isacio Calleja García y defendido por el Letrado Don Gerardo Arévalo Gahete.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada incoó P.A. núm. 119/2006 por delitos de estafa y receptación contra Ignacio, Joaquín, Salvador, y Jose Ignacio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba que con fecha 18 de febrero de 2008 dictó Sentencia núm. 35/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos:

Los acusados Ignacio, mayor de edad, con DNI núm. NUM015 nacido el 19 de julio de 1956 y Joaquín, mayor de edad con DNI núm. NUM016 nacido el 30 de enero de 1968, sin antecedentes penales; con unitario ánimo de lucro y en ejecución de un plan preconcebido, se pusieron de acuerdo para apoderarse de veintitrés caballos de raza española de los cuales tres era yeguas con cría o rastra, propiedad de Germán, sin abonarle cantidad alguna a cambio.

Para ello el 18 de abril de 2005 los acusados Joaquín y Salvador (del que no consta que estuviera concertado con éste o con Ignacio para ejecutar o facilitar el designio delictivo) se desplazaron a la finca "Villa Zulina" del término municipal de Espiel (Córdoba), donde se encontraban tales animales, que fueron examinados por ambos. El Sr. Germán sabía previamente de la visita porque había sido avisado por el acusado Jose Ignacio, al que conocía desde hacía años por haber tenido tratos con él como intermediario en la compraventa de animales y que ejercería como su corredor en la operación. Joaquín manifestó en todo momento que actuaba por cuenta del también acusado Ignacio, del que dijo que era persona de gran solvencia y predicamento en el mundo de los negocios. Tras mantener conversaciones al efecto, acordaron la venta de los siguientes caballos, por un precio unitario de 417.806 euros:

NOMBRE DEL EQUIDO Nº MICROCHIP

DIRECCION006 NUM017

DIRECCION007 (CON RASTRA, DIRECCION008 ) NUM018

DIRECCION009 NUM019

DIRECCION010 NUM020

DIRECCION011 NUM021

DIRECCION012 NUM022

DIRECCION013 NUM023

DIRECCION014 NUM024

DIRECCION015 NUM025

DIRECCION016 NUM026

DIRECCION017 NUM027

DIRECCION018 NUM028

DIRECCION019 NUM029

DIRECCION020 NUM030

DIRECCION021 NUM031

DIRECCION022 NUM032

DIRECCION023 NUM033

DIRECCION024 NUM034

DIRECCION025 NUM035

DIRECCION026 NUM036

DIRECCION027 NUM037

DIRECCION028 (CON RASTRA) NUM038

DIRECCION029 (CON RASTRA DIRECCION030 ) NUM039

Concluido el trato en tales términos Germán, confiado en la apariencia de solvencia de quien se le había propuesto como comprador y posiblemente impresionado por la presencia de Salvador, persona muy conocida en el mundo de la cría caballar, permitió que pocos días después los antimales fueran retirados de la finca con su documentación correspondiente, sin perjuicio de que posteriormente se recogiera por escrito la transmisión y se concretara el modo de pago del precio.

En efecto el 6 de mayo de 2005, cuando ya el vendedor no estaba en posesión de los animales, tuvo lugar una reunión en la localidad de Alhaurín de la Torre (Málaga) entre Germán, Ignacio y Joaquín, en la que se firmó un documento privado, fechado en Granada con esa misma data, en el que se hacía mención expresa a los animales antes reseñados, se fijaba el precio en los indicados 417.806 euros y se acordaba que el mismo se abonaría mediante la entrega de dos pagarés entregados en ese acto por Ignacio. El primero de tales pagarés tenía fecha de libramiento en Granada a 28 de mayo de 2005, fecha de vencimiento el 28 de julio de 2005, e importe de 200.000 euros; y el segundo, igual fecha y lugar de libramiento vencimiento el 28 de septiembre de 2005 e importe de 217.806 euros. Ambos documentos cambiarios estaban extendidos en sendos modelos de los que suelen editar las entidades bancarias en forma de talonario, en este caso, una sucursal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, sucursal del Camino de Ronda, de Granada, y con números de serie NUM040 y NUM041 respectivamente. Los acusados Ignacio y Joaquín no tenían intención alguna de abonar tales pagarés, pero mediante su entrega ganaban tiempo y confiaban al vendedor, para mientras tanto ellos ir disponiendo de los caballos.

El 11 de julio de 2005 Germán decidió investigar la viabilidad de los medios de pago que le habían sido entregados, para lo que encargó al abogado Don Sebastián que hiciera una investigación patrimonial, informándole éste, tras hacer las correspondientes gestiones, que en la cuenta bancaria de referencia no había fondos suficientes y que tampoco constaban bienes a nombre del comprador. Ante esta información, puesto en contacto el Sr. Germán con el acusado Joaquín, quedaron en el restaurante "Ruta del Veleta" de Granada, donde acudieron el Sr. Germán acompañado del mencionado abogado, y los acusados Joaquín, Salvador y Jose Ignacio, indicándole Joaquín al vendedor que en este momento no le iban a pagar. Acabada la reunión como quiera que el letrado Sr. Sebastián requirió al acusado Salvador para que le informara sobre datos personales y patrimoniales del comprador y de él mismo, éste se negó en redondo, diciéndole que no era cuestión suya. No queda claro el objeto de la presencia en esta reunión del acusado Salvador, más allá de un intercambio de favores con Joaquín, que es lo que parece que preside toda su actuación en este caso, mientras que Jose Ignacio acudió al único efecto de intentar cobrar su comisión como corredor del vendedor si éste cobraba algo.

Posteriormente Joaquín citó a Germán a una nueva reunión en Granada so pretexto de que le iban a pagar en metálico y le iban a retirar los pagarés. Dicha reunión tuvo lugar en el Hotel Camino de Granada, de las afueras de dicha capital, asistiendo el citado Germán y los acusados Ignacio y Joaquín. El Sr. Germán entregó los pagarés a Ignacio, creyendo que se los iba a cambiar por dinero metálico, pero este acusado, una vez los documentos cambiarios en su poder, se ausentó del lugar, haciendo lo propio después el otro acusado presente.

Como resultado de ello el Sr. Germán se quedó sin los équidos vendidos y entregados, sin dinero y sin los pagarés que había recibido como medio de pago, por lo que interpuso denuncia en Comisaría por estos hechos. A raíz de las investigaciones policiales realizadas como consecuencia de dicha denuncia, se localizaron e intervinieron los siguientes caballos en los lugares que se exponen a continuación.

  1. En la FINCA000 " del término de Mollina (Málaga), propiedad del acusado Salvador :

    NOMBRE DEL EQUIDO Nº MICROCHIP

    DIRECCION006 NUM017

    DIRECCION012 NUM022

    DIRECCION009 NUM019

    DIRECCION010 NUM020

    DIRECCION014 NUM024

    La yegua " DIRECCION007 " con su rastra (cría) llamada " DIRECCION008 ", aunque no fue intervenida por la Guardia Civil a Salvador, se encuentran en poder de éste.

  2. En la FINCA001 " del término de Antequera (Málaga) propiedad del acusado Jose Ignacio :

    NOMBRE DEL EQUIDO Nº MICROCHIP

    DIRECCION015 NUM025

    DIRECCION016 NUM026

  3. En una finca sita en Guadahortuna (Granada) propiedad de Don Juan María :

    NOMBRE DEL EQUIDO Nº MICROCHIP

    DIRECCION017 NUM027

  4. En la finca sita en Las Gabias (Granada), propiedad de Don Alfonso :

    NOMBRE DEL EQUIDO Nº MICROCHIP

    DIRECCION018 NUM028

    DIRECCION020 NUM030

  5. En una finca sita en Vélez Málaga propiedad de Don Gaspar :

    NOMBRE DEL EQUIDO Nº MICROCHIP

    DIRECCION021 NUM031

    DIRECCION022 NUM032

    El Sr. Gaspar ha obtenido resolución judicial firme a su favor que le declara legítimo propietario de ambos animales, en su condición de tercer adquirente de buena fe, por lo que Germán ha quedado definitivamente desposeído de los mismos. Dichos animales, han sido valorados en certificado veterinario oficial en atención a sus características morfológicas y por ser vencedores en distintos concursos, en 25.000 euros cada uno.

  6. En una finca situada en Catral (Alicante) propiedad de Don Pedro :

    NOMBRE DEL EQUIDO Nº MICROCHIP

    DIRECCION021 NUM031

  7. Las yeguas llamadas DIRECCION025 y DIRECCION019 han fallecido.

  8. Los animales que se relacionan a continuación se encuentran en paradero desconocido, no habiendo dado los acusados razón del mismo, ignorándose su destino y estado actual:

    NOMBRE DEL EQUIDO Nº MICROCHIP

    DIRECCION011 NUM021

    DIRECCION013 NUM023

    DIRECCION023 NUM033

    DIRECCION024 NUM034

    DIRECCION026 NUM036

    DIRECCION027 NUM037

    DIRECCION028 (CON RASTRA) NUM038

    Los animales que han desaparecido y los fallecidos tienen un valor en el mercado, en conjunto, de 83.800 euros. A su vez la yegua DIRECCION007 y su cría DIRECCION008, que no están intervenidas, pero están en poder de Salvador, tienen un valor conjunto de 51.000 euros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo a los acusados Salvador y Jose Ignacio el delito de estafa del que eran acusados, debemos condenar y condenamos a los imputados Ignacio y Joaquín, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido de estafa del artículo 250.1.6 del C. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo; y multa de nueve meses, a razón de diez euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por vía de responsabilidad civil, condenamos a Ignacio y Joaquín, a que indemnicen solidariamente a Germán en 184.800 euros por los animales que no pueden recuperar, así como a la suma que se acredite en ejecución de sentencia como importe de los gastos de depósito y restitución de los animales intervenidos. Más el interés legal de dichas cantidades incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. Ordenando que le sean devueltos a Germán todos los animales intervenidos en el procedimiento a excepción de los encontrados en poder de Jose Antonio, con reserva a los terceros poseedores de las acciones civiles que correspondan."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la Acusación Particular Don Germán y de los acusados Ignacio y Joaquín, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ignacio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, concretamente de los artículos 248.1, 249 y 250.1.6 del C. penal, ante su indebida aplicación.

  3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., en relación con el artículo 849.1 del mismo Cuerpo Normativo, y 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, en concreto por vulneración del contenido del art. 24 de la CE (en su vertiente del Derecho a la presunción de inocencia), al ser condenado nuestro mandante sin prueba de cargo.

  4. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., en relación con el artículo 849.1 del mismo Cuerpo Normativo y 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional en concreto por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24 de la CE, al no contener la Sentencia recurrida la debida motivación y congruencia.

  5. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. por infracción de precepto legal, ante la indebida e incorrecta aplicación de las reglas contenidas en el art. 66 en relación con 250 ambos del C. penal (ausencia de fundamentación en la individualización de la pena).

  6. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de precepto legal, ante la incorrecta aplicación de lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del C. penal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Joaquín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ y de lo previsto en el art. 852 de la LECrim., al considerar infringido el art. 24.2 de la CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

  8. - Por infracción de Ley al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECrim., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. Concretamente, consideramos infringido el propio art. 248 del C. penal en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del delito de estafa establecidos jurisprudencialmente.

  9. - Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 851 de la Ley procesal, al entender que en la Sentencia no se han expresado clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, existiendo además contradicciones manifiestas entre ellos, habiéndose consignado además como hechos probados conceptos que implican la determinación del fallo.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular Don Germán, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  10. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por no aplicación de los arts. 248, 249 y 250.1.6 del C. penal.

  11. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LEcrim., al existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

  12. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  13. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados y consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, han implicado predeterminación en el fallo.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó su inadmisión y subsidiariamente impugnación de todos los motivos excepto del motivo tercero del recurso de Germán que apoyó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de noviembre de 2008, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, condenó a Ignacio y a Joaquín como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y absolvió a Salvador y Jose Ignacio, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los citados acusados en la instancia, y la representación procesal de Germán, que ejercitaba la acusación particular en esta causa. Estudiaremos a continuación tales reproches casacionales.

Recurso de Ignacio.

SEGUNDO

El tercer motivo de su recurso se formaliza por vulneración constitucional de la presunción de inocencia.

Los hechos probados narran que este recurrente, junto a Joaquín, se puso de acuerdo para, en ejecución de un plan preconcebido, apoderarse de 23 caballos de raza española, de los cuales tres eran yeguas con cría o rastra, propiedad de Germán, sin abonarle cantidad alguna a cambio.

En una primera reunión (18-4-2005), se acordó el precio unitario de la venta (417.806 euros), por la venta de los caballos que se reflejan en el factum. El pacto verbal se llevó a cabo entre Joaquín, que actuaba como corredor de Ignacio, que era el aparente comprador, y Germán como vendedor y perjudicado, siendo Jose Ignacio el corredor de este último, y apareciendo en escena Salvador, del que no consta estuviera concertado con ninguno de ellos para ejecutar o facilitar el designio delictivo. Este último es persona muy conocida en el mundo de la cría caballar. En ejecución de tal plan, y pasados unos días, los caballos se retiraron por el comprador, con sus correspondientes títulos, pendiente la operación de formalizarse por escrito y concretarse el modo de pago.

De este modo, tuvo lugar una primera reunión (6-5-2005), en Alhaurín de la Torre (Málaga), entre Germán, Ignacio y Joaquín en la que se firmó un documento privado, por el que se concretaba el mencionado precio y se hacía la entrega de dos pagarés (a vencimientos de tres y seis meses), por Ignacio en las condiciones y los importes que figuran en la resultancia fáctica. Los acusados Ignacio y Joaquín, añade el relato fáctico, no tenían intención alguna de hacerlos efectivos, pero iban ganando tiempo para ir disponiendo de los caballos.

Germán encargó al abogado Sebastián que investigara la solvencia de los expresados medios de pago, averiguando que la cuenta carecía de fondos y que no existían bienes a nombre del comprador. Así las cosas, se produce otra reunión en el restaurante "Ruta del Veleta", de Granada, indicándole Joaquín al vendedor "que en ese momento no le iba a pagar".

Se produce una última reunión en Granada (hotel Camino) con Germán, bajo pretexto de que le iban finalmente a pagar en metálico y retirar en consecuencia los pagarés de la circulación. En efecto, Germán le devuelve los pagarés al Sr. Ignacio, creyendo que se los iba a cambiar por dinero metálico, pero este acusado, una vez los documentos cambiarios en su poder, se ausentó del lugar, haciendo lo propio después Joaquín, que también estaba presente. Como consecuencia de ello, se quedó sin caballos y sin percibir cantidad alguna por los mismos, de modo que, tras la oportuna denuncia e investigación policial, se hallaron algunos équidos en las fincas que se describen en el factum, otros consta su fallecimiento, otros se encuentran desaparecidos, y finalmente dos de ellos han resultado irreivindicables.

Como hemos dicho muy repetidamente (véanse, entre otras, nuestra Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

En el caso enjuiciado, la prueba practicada en el plenario fue muy extensa, y aparte de la documental obrante en autos, particularmente los pactos escritos firmados entre las partes (pues el documento de 6 de mayo de 2005, aparece hasta en tres ocasiones), reconocido por todos ellos, y las gestiones realizadas hasta la parcial aparición de los caballos, la Sala sentenciadora de instancia tuvo en consideración las declaraciones de todos ellos, las del abogado Sebastián, que intervino por encargo de Ignacio, los peritos veterinarios, la declaración de varios compradores de tales animales, los camioneros que los transportaron (el testigo Alfredo manifestó que durante tres días llevaron los caballos a Madrid, Jaén, Córdoba y Granada), y el comandante del Destacamento de Cría Caballar de Granada. De todo ese conjunto probatorio, ha quedado acreditada la resultancia fáctica, y este control casacional no puede interferirse en la valoración probatoria del tal material, que única y exclusivamente corresponde al Tribunal de instancia, en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente muestra su discordancia afirmando que se ha utilizado prueba indiciaria, cuando los indicios se fundamentan para extraer el dolo antecedente que presidió la actuación delictiva constitutiva del delito de estafa, no para dar por acreditada la resultancia fáctica, que lo fue mediante prueba directa. A tales indicios, nos referiremos después. Pero lo que no puede mantenerse es la afirmación de que se entregaron importantes cantidades en metálico que ascendieron a un total de 320.000 euros, sin un mínimo reflejo documental, aunque la costumbre sea tal entrega en efectivo. Pero además le incumbe dar una explicación acerca de lo qué hizo con los caballos, incluso los ahora desaparecidos, caballos cuya entrega nunca ha negado recibir, sino al contrario, lo tiene reconocido, sin ofrecer tampoco una mínima explicación sobre la forma del pago del precio o de dónde lo extrajo, al ser una cantidad importante de dinero. En suma, no puede escudarse en su afirmación -no contrastada- de que el dinero se entregó en mano y en metálico, cuando ningún testigo avala esa actuación. Si tal forma de proceder, por el solo hecho de afirmarse por el acusado (y en cuantía tan abultada), bastase, no existiría prueba que resistiera la constatación de un delito de estafa. Y si bien la carga probatoria corre, como es principio constitucional, a instancias de las acusaciones, no se desconoce por esta Sala Casacional, la aplicación de la llamada doctrina "Murray", que determina que aquel que está condiciones de ofrecer una explicación ante la contundencia de las pruebas de cargo en su contra, y no la ofrece, tal silencio puede tener efecto a la hora de valorar el material probatorio que se dispone por el Tribunal de instancia. En este caso, al menos debía haberse ofrecido una explicación acerca de dónde se encontraban los caballos que le habían sido vendidos, y por los que no había satisfecho cantidad alguna. Esa explicación, no la carga probatoria, corresponde al acusado, ante la evidencia del desplazamiento patrimonial.

Se trata, en suma, del alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, Sentencia 8.6.1996, y caso Landrove, Sentencia 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra ya que seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/1998 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.1999, que explica: "el silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisa, porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

Con base a esta doctrina, la falta de explicación de lo que hizo con los animales, una vez que se les puso a su disposición el denunciante, hecho incólume, ante la evidencia de los indicios en su contra, puede ser tomado como un indicio más de su fraudulenta actuación, por lo que El motivo no puede prosperar. Ni tampoco el siguiente, el cuarto, pues viabilizado por idéntico cauce casacional, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reprochando a la sentencia recurrida que carece de motivación y congruencia sin el más mínimo fundamento, pues es una repetición del motivo anterior, en el que denuncia tal ausencia probatoria.

TERCERO

En el motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los documentos invocados por el recurrente son los siguientes: los pagarés librados por Ignacio, y el contrato de compraventa de los caballos. Pero dichos documentos no se desconocen por el Tribunal de instancia. Al contrario, los valora para dar por probado que primeramente se entregaron, como consecuencia del contrato de compraventa firmado al efecto, y se utilizaron los pagarés para ganar tiempo, y buena prueba de ello es que los caballos se hicieron desparecer inmediatamente a su entrega. Luego, no solamente carecen de cualquier literosuficiencia, sino de utilidad para fundamentar este reproche casacional, y además no tienen trascendencia penológica, pues la Sala sentenciadora de instancia descarta el tipo agravado de estafa mediante pagaré o instrumento cambiario, precisamente considerando que se retiraron de la circulación, no siendo el elemento nuclear del engaño, sino la puesta en escena de una solvencia de la que carecían los acusados.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

El motivo segundo se articula por ordinaria infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación de los arts. 248.1, 249 y 250.1.6º del Código penal.

En definitiva, el recurrente se queja de que los hechos declarados probados por la sentencia recurrida "no son muestra" de engaño alguno, máxime "teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual".

La estafa no es más que un desplazamiento patrimonial originado por una situación o recreación que produce un error en el sujeto pasivo, de manera que se auto-lesiona. Para producir este error, es necesario la existencia de engaño, de modo que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. O como dice la STS 5 de julio de 2005, tiene declarado esta Sala, con reiteración, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito (injusta disminución del patrimonio ajeno). De otra manera, como dice la Sentencia nº 628/2005 de fecha 13/05/2005 : "... por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio )".

La Sala sentenciadora de instancia deduce la existencia de ese engaño previo, de los siguientes elementos: el recurrente no tenía antecedentes previos de la dedicación a la cría caballar, y carecía de cualquier infraestructura en ese sentido (instalaciones o empleados que se pudieran dedicar a ello); los caballos fueron enajenados fraudulentamente en pocos días, e incluso de siete de ellos y una cría, ni siquiera ha dado razón de su paradero; no se satisfizo ni todo ni parte del precio: nada, según la resultancia fáctica, intangible en esta sede casacional, dada la vía elegida para formalizar este reproche; se entregaron unos pagarés, que fueron después retirados de la circulación, quedándose el comprador sin ningún instrumento de pago; y todo ello rodeado con una puesta en escena, en donde se alzaprima la solvencia del comprador y el conocimiento del mercado.

En estas condiciones, el engaño antecedente es patente, y resulta de los aludidos elementos, que son tomados como indicios de la concurrencia de tal dolo defraudatorio.

Y con respecto a la relajación de las barreras de autoprotección, también argumentado por el recurrente, baste señalar que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena perpetrada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

El quinto motivo se articula también al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en este caso se denuncia la incorrecta aplicación de las reglas contenidas en el art. 66 en relación con el 250, ambos del Código penal. En definitiva, se reprocha la ausencia o insuficiencia de la fundamentación de la individualización penológica.

Hemos dicho (STS 1297/2003, de 9 de octubre, entre otras muchas), que el art. 66 del Código penal, en su entonces regla primera, disponía que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Hoy, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, ha retocado dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución española, y el recientemente incorporado art. 72, introducido por la LO 15/2003, obliga a los juzgadores al oportuno razonamiento de la concreta dosimetría penal.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a tales consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad. En definitiva, no es bastante que se justifique la pena en la "gravedad del hecho", sin otras circunstancias específicas, objetivas o subjetivas del caso enjuiciado (Sentencia 1297/2003, de 9 de octubre ).

En el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, se explicita que la pena se impondrá en tres años de prisión y multa de nueve meses, en función de los siguientes elementos: la inexistencia de circunstancias modificativas, el hecho de que no han realizado (los autores) acto alguno para la reparación de los efectos del delito "y por el contrario han dispuesto en su propio beneficio de los animales objeto de la defraudación". Nada más. Esta argumentación no tolera una mínima dosis de racionalidad, pues la falta de reparación no puede ser algo que haya de tenerse en cuenta para la exasperación penológica, sino que constituye, concurriendo, una atenuante, pero su ausencia, no se convierte en un sentido agravante de la pena, sin más. Y el hecho de la definitiva apropiación supone la consumación delictiva: tampoco un elemento de donde inferir mayor reproche a la acción antijurídica. Pudieron valorarse otros criterios, como la incidencia de la cantidad defrauda, por ejemplo, pero no se hizo. Así, el motivo será estimado, e individualizada la pena en segunda sentencia que ha de dictarse.

SEXTO

El motivo sexto, articulado por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 109 y 110 del Código penal, en orden a la cuantificación de la responsabilidad civil dimanante del delito.

Argumenta el recurrente que la cantidad con que debe ser indemnizado Germán se establece en 184.800 euros, animales desposeídos sin posibilidad de recuperación (irreivindicables), o bien fallecidos o desaparecidos, siendo así que el valor de los caballos afectos a tales circunstancias es, en total, 133.800 euros.

Estudiaremos este motivo conjuntamente con el formalizado por la acusación particular ( Germán ), pues ambos tratan del mismo tema, y en donde será estimada la queja casacional de este último, apoyada por el Ministerio Fiscal.

En punto a los gastos derivados del depósito judicial de los animales y de la restitución a su poder, es evidente que son consecuencia del delito y deben ser indemnizados. Así lo dispone el art. 109.1 del Código penal que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". Es evidente que tales gastos no se hubieran originado si el delito no se hubiera cometido, y que tales gastos se han de establecer y liquidar en ejecución de sentencia, a donde se podrán llevar tales reclamaciones.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

Recurso de Joaquín.

SÉPTIMO

El primer motivo de este recurrente se formaliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, y para ello, en vez de poner de manifiesto una ausencia o vacío probatorio, se dedica a realizar una revaloración probatoria, señalando algunos aspectos que serán analizados más correctamente en su segundo motivo, como el hecho de que este recurrente era un mero corredor por cuenta del comprador (el Sr. Ignacio ), que este último fue quien firmó el contrato de transmisión de los caballos, que no firmó los pagarés, que hace mucho tiempo que se dedica a la intermediación en los negocios relacionados con tales animales, que no tenía la más mínima obligación de hacer frente a ningún pagaré, pero, repetimos, no se denuncia vacío probatorio alguno. Ahora bien, como ya hemos señalado anteriormente, y aquí nos vemos obligados a repetir, el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

En consecuencia, y dando por reproducido lo ya argumentado en nuestro anterior fundamento jurídico segundo, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

El segundo motivo, se articula al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la indebida aplicación del art. 248 del Código penal.

El desarrollo de este reproche casacional requiere el más escrupuloso respeto de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. Ésta comienza por declarar que Ignacio y Joaquín, "con unitario ánimo de lucro y ejecución de un plan preconcebido, se pusieron de acuerdo para apoderarse de veintitrés caballos de raza española, de los cuales tres eran yeguas con cría o rastra, propiedad de Germán, sin abonarle cantidad alguna a cambio". Tal declaración en la resultancia fáctica, y en un motivo por estricta infracción de ley, dejan muy estrecho margen al intérprete acerca de la incardinación de los hechos probados como constitutivos de un delito de estafa. Pero en punto a este recurrente, ciertamente puede ser considerado como un cómplice, pues aunque es quien primeramente se pone en contacto con el vendedor y quien le expresa que su mandante es persona de gran solvencia y predicamento en el mundo de los negocios, inicia una escenificación que iba a terminar en la desposesión de los caballos sin pagar nada a cambio. En la reunión que se mantiene en el restaurante "Ruta de Veleta", de Granada, acude sin la presencia de su mandante, y realiza afirmaciones tales como que "en ese momento no le iban a pagar"; es en la segunda reunión cuando se retiran los pagarés por parte de Ignacio, pero ciertamente este recurrente no es el comprador, sino un corredor en nombre de éste, no extiende los pagarés, sino que se encuentra en la escena criminal en un segundo plano.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (Sentencia de 10 junio 1992 ).

En consecuencia, el motivo será parcialmente estimado.

NOVENO

El tercer motivo, articulado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia falta de claridad en los hechos probados, y conceptos predeterminantes del fallo, que no son tales, pues la resultancia fáctica narra que ambos acusados se pusieron de acuerdo para apoderarse de 23 caballos de raza española, lo que ciertamente no hace sino narrar lo acontecido, si bien con esa participación accesoria de este recurrente, que encaja perfectamente en la ideación criminal. De otro lado, las contradicciones en la declaración testifical del perjudicado ( Germán ), que también se denuncian, están completamente fuera de lugar en un motivo como el articulado.

En consecuencia, el reproche no puede prosperar.

Recurso de Germán.

DÉCIMO

Comenzaremos por dar respuesta casacional al motivo segundo de su recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como "error facti".

En su desarrollo, el recurrente, que se queja de la absolución de Salvador y Jose Ignacio, pero para refutarlo, sin invocar documento alguno literosuficiente, no hace sino una cita de declaraciones testificales, y las analiza, una a una, extrayendo sus propias conclusiones en orden a la valoración probatoria. Así las cosas, el reproche es improsperable. Hemos dicho muy reiteradamente (entre otras muchas, véanse las Sentencias 1105/2003, de 24 de julio y la número 262/2004, de 2 de marzo ), que las declaraciones testificales, según doctrina de esta Sala, no son documentos a los efectos casacionales que se disciplinan en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se rechaza esta censura casacional.

UNDÉCIMO

En el primer motivo de su recurso, esta vez anclado en estricta infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), el recurrente pretende ver la participación criminal de los absueltos, Salvador y Jose Ignacio, en un grado de connivencia con los otros dos acusados condenados en la instancia.

Pero de los hechos probados, intangibles en esta sede casacional, dado el motivo elegido por el recurrente para encauzar su queja, no existen elementos de donde deducir tal participación criminal. En efecto, Jose Ignacio era el corredor del propio recurrente, y acudía a las reuniones auxiliando al mismo, y de paso, confiado en cobrar su propia comisión por tal participación. En efecto, acude a la reunión del 11 de julio de 2005, "al único efecto de intentar cobrar su comisión como corredor del vendedor, si éste cobraba algo". Y aunque la intervención de Salvador es algo más confusa, pues incluso terminan en su finca algunos caballos, si bien la Sala sentenciadora de instancia dice que los adquirió legalmente, es lo cierto que el Tribunal de instancia dice de él que parece que la asistencia a las reuniones lo era con el exclusivo objeto de un cambio de favores, "que es lo que parece que preside toda su actuación en este caso". El propio Tribunal ya se ocupa de señalar, en el noveno de sus fundamentos jurídicos, que la absolución está presidida por el principio "in dubio pro reo", por lo que tal afirmación no puede ser combatida en este recurso de casación, en donde no hemos dispuesto de inmediación alguna.

Con esta resultancia fáctica, el motivo no puede prosperar.

DUODÉCIMO

El motivo tercero de tal recurrente, articulado por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia, en realidad, un simple error aritmético que sufre la sentencia recurrida con relación a la valoración de los animales desaparecidos, siendo así que los jueces "a quibus" consignan la cantidad de 83.000 euros, y la suma de los mismos, según informe pericial único y admitido por la Sala sentenciadora de instancia, serían 110.400 euros, bajo la valoración que acepta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, que apoya el motivo, y que supone la suma de los siguientes équidos: DIRECCION025 : 12.000 €; DIRECCION019 15: 10.800 € (yeguas fallecidas); DIRECCION011 : 18.000 €; DIRECCION013 : 16.800 €; DIRECCION023 : 10.800 €; DIRECCION024 : 4.500 €; DIRECCION026 : 15.000 €; DIRECCION027 : 10.500 €; y DIRECCION028 (con rastra): 12.000 €. En total, 110.400 €. Todo ello según valoración de los peritos veterinarios Sra. Andrea y Constantino. Si modificamos los 83.800 euros del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y ponemos en su lugar la suma de 110.400 euros, y se añaden 30.000 € de la yegua DIRECCION007, y 21.000 € de su cría, DIRECCION008, más las yeguas DIRECCION021 : 25.000 €y DIRECCION022 : 25.000 €, la suma total es de 211.400 euros, que es la suma total resultante, en lugar de 184.800 euros, a la que deben ser condenados civilmente los acusados Ignacio y Joaquín.

DÉCIMO

TERCERO.- El cuarto motivo de este recurrente, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida, y consignación como hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Ambos sub-motivos no pueden prosperar y serán desestimados.

Primeramente, porque la contradicción no es entre párrafos del factum, sino entre éste y "las investigaciones policiales realizadas tras la denuncia". Y la predeterminación quiere verla el recurrente en el aserto de la resultancia fáctica en donde se expresa que Salvador no consta estuviera concertado con Joaquín o con Ignacio para cometer la estafa, luego por eso se le absuelve del delito, si bien la Sala sentenciadora de instancia ya deja constancia de sus dudas, que ha resuelto en sentido favorable para tal persona, y con respecto a Jose Ignacio, porque es precisamente hombre de confianza del denunciante, y ostenta en la operación la condición de corredor suyo, a pesar de que en la finca de este último, como en el del primero, aparecen animales que son objeto de la defraudación, pero que el Tribunal ha considerado que llegaron a su poder de forma legal, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan entablarse al respecto.

Costas procesales.

DÉCIMO

CUARTO.- Al proceder la estimación parcial del recurso de Ignacio, que irradia sus efectos expansivos por vía del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a Joaquín, y la estimación parcial de éste último recurso, así como ocurre lo propio con respecto a la censura casacional de Germán, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales originadas en esta sede casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular representada por Don Germán, y de los acusados Ignacio y Joaquín, contra Sentencia núm. 35/2008, de 18 de febrero de dos mil ocho, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos. Y ordenamos la devolución del depósito, si en su día lo hubiere constituido, a la Acusación Particular.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil ocho.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada incoó P.A. núm. 119/2006 por delitos de estafa y receptación contra Ignacio, con DNI núm. NUM015 natural y vecino de Granada, nacido el día 19 de julio de 1956, hijo de Eduardo y María, Joaquín, con DNI núm. NUM016 natural y vecino de Granada, nacido el día 30 de enero de 1968, hijo de Antonio y Gracia, Salvador, con DNI núm. NUM042 natural y vecino de Antequera (Málaga) nacido el día 5 de febrero de 1972, hijo de Juan y de Antonio, y Jose Ignacio, con DNI núm. NUM043 natural y vecino de Antequera (Málaga) nacido el día 9 de junio de 1953, hijo de Julián y Eulalia, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba que con fecha 18 de febrero de 2008 dictó Sentencia núm. 35/2008, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de la Acusación Particular representada por Don Germán, y de los acusados Ignacio y Joaquín, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiéndose las valoraciones que hemos dejado expuestas en el fundamento jurídico duo-décimo de nuestra Sentencia Casacional, en estos términos: DIRECCION025 : 12.000 €; DIRECCION019 15: 10.800 € (yeguas fallecidas); DIRECCION011 : 18.000 €; DIRECCION013 : 16.800 €; DIRECCION023 : 10.800 €; DIRECCION024 : 4.500 €; DIRECCION026 : 15.000 €; DIRECCION027 : 10.500 €; y DIRECCION028 (con rastra): 12.000 €.

PRIMERO

De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, la motivación de la pena que debe imponerse a Ignacio, habida cuenta de la cantidad defraudada, dentro de la banda cuantitativa establecida en el art. 250 del Código penal, será la de un año y medio de prisión e idéntica multa a la individualizada en la sentencia recurrida. Y con respecto a Joaquín, al ser considerado cómplice de estos hechos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 63 del Código penal, siete meses de prisión y multa de tres meses, con idéntica cuota de diez euros diarios e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad. Tales penas posibilitarán la suspensión del fallo, si hubiera lugar a ello, por concurrir las circunstancias precisas y el parecer del Tribunal sentenciador.

SEGUNDO

De conformidad con el art. 116 del Código penal, la responsabilidad civil de Joaquín, cómplice del delito, será subsidiaria con respecto a la de Ignacio como autor del mismo. Y finalmente se sustituye la cantidad de 184.800 euros fijados en la sentencia recurrida en concepto de responsabilidad civil, por la de 211.400 euros, cantidad que corrige el error sufrido en aquélla, y que se considera responsabilidad civil por todos los conceptos, dejando a salvo lo dispuesto para gastos judiciales de depósito, que se determinará en ejecución de sentencia (art. 115 del Código penal ).

Debemos condenar y condenamos a Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y medio de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con determinación de una cuota diaria de 10 euros, y con las consecuencias legales en caso de incumplimiento que se determinan en el art. 53.1 del Código penal. Y debemos condenar y condenamos a Joaquín, como cómplice de un delito de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses, con determinación de una cuota diaria de 10 euros, y con las consecuencias legales en caso de incumplimiento que se determinan en el art. 53.1 del Código penal.

Por vía de responsabilidad civil, Ignacio indemnizará a Germán en la cantidad 211.400 euros, de la que será subsidiariamente responsable Joaquín, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.