STS, 17 de Diciembre de 2008

La Comunidad Autónoma de La Rioja interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto Foral 32/2005, de 24 de mayo, de la Diputación Foral de Guipúzcoa, por el que se modifican determinados preceptos de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del Impuesto sobre Sociedades.

En el escrito de interposición del recurso solicitó, por medio de Otrosí, la suspensión de la vigencia de la norma impugnada.

En la pieza separada de medidas cautelares formada, la Sala de la Jurisdicción de Bilbao, constituida en su Sección Primera, dictó Auto de 27 de septiembre de 2005, en cuya parte dispositiva acordó: "Primero. Suspender durante la tramitación del presente recurso los arts. 29.1.A) y 37 del Decreto Foral 32/2005, de 24 de mayo. Segundo. No acceder a la suspensión de los arts. 11 y 15.11 del Decreto Foral 32/2005. Tercero. No hacer expresa imposición de costas".

Contra dicho Auto de 27 de septiembre de 2005 se interpusieron recursos de súplica por la Diputación Foral y por las Juntas Generales de Guipúzcoa que fueron desestimados por Auto de 25 de enero de 2006.

Con fecha 7 de febrero de 2006 las Juntas Generales de Guipúzcoa, la Diputación Foral de Guipúzcoa y la Confederación Empresarial Vasca (CONFEBASK) prepararon recurso de casación contra el Auto de 25 de enero de 2006 por el que se resolvió la desestimación del recurso de súplica sobre suspensión cautelar del Decreto Foral 32/2005 de 24 de mayo.

Por providencia de 9 de mayo de 2006 se tuvo por preparado el recurso de casación.

Con fecha 20 de junio de 2006 la Diputación Foral de Guipúzcoa y las Juntas Generales de Guipúzcoa presentaron en el Registro General de este Tribunal Supremo escritos de formalización del recurso de casación contra el Auto de 27 de septiembre de 2005 por el que se declaraba la suspensión cautelar de los arts. 29.1.a) y 37 del Decreto Foral 32/2005. Con fecha 15 de enero lo había formalizado la Confederación Empresarial Vasca (CONFEBASK), del que desistió en escrito presentado el 27 de noviembre de 2006. Por Auto de 19 de abril de 2007 la Sección Primera de esta Sala acordó declarar terminado el recurso de casación en lo que respecta a la Confederación Empresarial Vasca por desistimiento de ésta.

Y por Auto de la Sección Primera de 31 de enero de 2008 se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de las Juntas Generales de Guipúzcoa y la Diputación Foral de Guipúzcoa contra el Auto de 25 de enero de 2006.

Evacuado el traslado conferido a la representación e la Comunidad Autónoma de La Rioja para que formalizase el escrito de oposición a los recursos interpuestos y admitidos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento que fue fijado para el 17 de diciembre de 2008, fecha en la que tuvo lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, quien expresa el parecer de la Sección.

El recurso de casación interpuesto por la Diputación Foral de Guipúzcoa y por las Juntas Generales de Guipúzcoa se apoya en los siguientes motivos de casación:

1. ) De conformidad con lo preceptuado por el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y dirigido a denunciar la vulneración del Concierto Económico con el País Vasco aprobado por la Ley 12/1981, de 13 de mayo.

   De conformidad con lo previsto por los arts. 17 y siguientes del Concierto Económico con el País Vasco el Impuesto sobre Sociedades es un tributo concertado cuyo ámbito competencial a favor de las Instituciones vascas viene configurado en dicho texto legal. Es decir, nos encontramos ante un tributo, el Impuesto sobre Sociedades, cuya competencia normativa radica en la Diputación Foral y en las Juntas Generales.

   El Tribunal de instancia, sin poner en duda la competencia de las Instituciones guipuzcoanas, bien al contrario, admitiendo tal circunstancia, resuelve en un mero incidente procesal la medida cautelar de suspender la aplicación de una disposición de carácter general. Esta situación de vacío normativo que en la práctica propicia la suspensión temporal de una disposición de carácter general impide la aplicación del impuesto al quedar en suspenso la aplicación del art. 29.1.a) referente al tipo impositivo, toda vez que no cabe interpretar que en su ausencia se aplique la normativa del Estado, porque ello implicaría su calificación como derecho supletorio del foral.

   Para resolver la suspensión cautelar de una disposición de carácter general deben ponderarse los intereses enfrentados debiendo prevalecer en la resolución el interés general. En el supuesto de autos, el interés general descansa en permitir la eficacia y vigencia de una disposición legal (El Decreto Foral impugnado) dictada por una Institución competente de conformidad con lo preceptuado por el Concierto Económico.

2. ) De conformidad con el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, y dirigido a poner de manifiesto la infracción del art. 130.2 del citado texto legal.

   Resulta doctrina asentada la que sostiene que el interés público es el elemento prevalente que hace que las disposiciones de carácter general deban ser de aplicación inmediata para así propiciar su integración en el marco legal. Se citan como muestra los Autos del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2004, de 7 de julio de 2004 y de 8 de octubre de 2004.

   Una disposición de carácter general afecta al interés público de la sociedad. De ahí que la doctrina, en aplicación del art. 130.2 de la Ley de la Jurisdicción, ponga con carácter general trabas a la suspensión cautelar de una disposición de carácter general. Es decir, el interés general propicia que se restrinja al máximo la aplicación de la medida cautelar suspensiva.

3. ) De conformidad con el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, y dirigido a poner de manifiesto la infracción del art. 130 del citado texto legal.

   El Auto justifica la suspensión cautelar en la apariencia de buen derecho. Pero la interpretación que hace el Tribunal de instancia del citado art. 130 no concuerda con la que realiza la doctrina.

   Según el criterio doctrinal dominante, cuando se vaya a aplicar la apariencia de buen derecho como argumento para resolver la suspensión cautelar de una disposición de carácter general, sólo se decretará tal medida si su vigencia pudiera reportar consecuencias irreparables. Es decir, no en cualquier caso cabe la suspensión cautelar, sino que sólo se producirá si la aplicación de la disposición de carácter general va a producir un daño irreparable.

   En el caso de autos, el Tribunal de instancia sin detenerse a analizar si existe daño en la aplicación del Decreto Foral y en su caso si el daño es irreparable, presume tal circunstancia y resuelve suspender el Decreto Foral.

4. ) De conformidad con el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, y dirigido a poner de manifiesto la infracción del art. 130 del citado texto legal.

   El Auto impugnado basamenta su decisión de suspender el Decreto Foral en cuestiones de fondo.

   Dicha fundamentación contraviene el criterio jurisprudencial de que la suspensión cautelar prevista en el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción no puede estar basada en cuestiones de fondo. Se citan como muestra los Autos del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2002 y 3 de abril de 2003.

La vigente regulación de las medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998 se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el art. 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el art. 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

Desde una perspectiva procedimental la nueva Ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, el art. 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el art. 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, debemos destacar, como hace la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2004 (rec. num. 6491/2001 ), dos aspectos: En primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. Así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998.

La exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones:

"a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto o de aplicarse la disposición, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Organo jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como esta Sala ha dicho en sentencia de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

La Sala de instancia ha contemplado en su valoración ambos criterios: el del "periculum in mora" y el del "fumus boni iuris", llevando a cabo una adecuada contraposición de los criterios legales y jurisprudenciales esgrimidos así como una correcta ponderación de los intereses en conflicto.

Así, la Sala de esta Jurisdicción del País Vasco eligió como criterio para decidir la suspensión cautelar el de que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora", que opera como criterio decisor de la suspensión cautelar, aunque sin olvidar --como se cuida de advertir la Sala-- la incidencia concurrente de los intereses generales y de terceros como posible obstáculo a la adopción de la medida. No es verdad, pues, como dicen las corporaciones recurrentes, que el Tribunal de instancia no haya tenido en cuenta el interés general a la hora de resolver la suspensión del Decreto foral.

El criterio de la apariencia de buen derecho supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, al permitir valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

Aunque la Ley Jurisdiccional vigente no hace referencia expresa a este criterio, a diferencia de la LEC de 2000 que sí alude al mismo en el art. 728, ello no obsta para que la jurisprudencia más reciente ( sentencias de 16 y 22 de junio de 2004, entre otras) haga una aplicación de la doctrina de la apariencia del buen derecho, si bien de forma muy matizada, al utilizarla en determinados supuestos, entre los que se encuentran los citados por las resoluciones recurridas, esto es, cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición declarada previamente nula, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro. Ahora bien nunca la adopción de medidas cautelares puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

Por otra parte, sobre la suspensión de disposiciones es doctrina de esta Sala, recogida en los Autos de 29 de abril y 18 de julio de 2000 y 7 de julio de 2004, entre otros, que en estos casos, salvo que de una forma clara y evidente puedan producirse perjuicios irreversibles, es prioritario el examen en que el interés público, implícito en la naturaleza de la norma, exija la ejecución.

Como quiera que los Autos impugnados se basan, fundamentalmente, en la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, y más concretamente en la existencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004, los motivos que se aducen sobre la infracción de normas de Derecho Comunitario no pueden ser acogidos, en cuanto versan sobre el fondo del asunto, sin que el incidente sea trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia del proceso principal.

En cambio, procede acoger los motivos que aducen los recurrentes sobre la infracción del art. 130 de la Ley Jurisdiccional, pues aunque el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, acogiéndose al principio de la apariencia de buen derecho, se basó en los pronunciamientos anulatorios de esta Sala sobre Normas Forales Vascas, ha de reconocerse que la propia Sala de instancia ha planteado cuestión prejudicial interpretativa al TJCE sobre si las medidas tributarias adoptadas por las Instituciones competentes de los Territorios Históricos respecto del Impuesto sobre Sociedades, en cuanto establecen tipos impositivos inferiores al general de la Ley del Estado y unas deducciones de la cuota que no existen en el ordenamiento jurídico tributario estatal, han de considerarse selectivas según la noción de ayuda de Estado del art. 87.1 del Tratado y han de notificarse por tanto a la Comisión en los términos del art. 88.3 del mismo, todo ello ante la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de septiembre de 2006, asunto C 88/03, que, ante una medida consistente en la reducción de los tipos de impositivos en las Azores, establece los criterios que deben inspirar el análisis de las ayudas de Estado cuando se aplican a entidades territoriales dotadas de autonomía política y fiscal con respecto al poder central de los Estados, exigiendo, para que ello no sea así, que concurran tres condiciones: "en primer lugar, que sea obra de una autoridad regional o local que, desde el punto de vista constitucional, cuente con un estatuto político y administrativo distinto del Gobierno Central. (Autonomía institucional). Además debe haber sido adoptada sin que el Gobierno Central haya podido intervenir directamente en su contenido (autonomía procedimental). Por último, las consecuencias financieras de una reducción del tipo impositivo nacional aplicable a las empresas localizadas en la región no deben verse compensadas por ayudas o subvenciones procedentes de otras regiones o del Gobierno Central (autonomía económica)".

Dicho de otro modo "para que pueda considerarse que existe la suficiente autonomía política y fiscal en relación con el Gobierno central en lo que atañe a la aplicación de las normas comunitarias sobre ayudas de Estado, es necesario no sólo que la entidad infraestatal disponga de la competencia para adoptar, para el territorio de su competencia, medidas de reducción del tipo impositivo con independencia de cualquier consideración relativa al comportamiento del Estado central, sino también que asuma las consecuencias políticas y financieras de tal medida".

Así pues, "una medida que conceda una ventaja en una parte del territorio nacional no pasa por este simple hecho a ser selectiva en el sentido del art. 87, dado que en los casos en que exista determinado grado de autonomía política y fiscal no es el territorio nacional el marco de referencia sino el territorio en el que "la entidad infraestatal que ha dictado la medida ejerce su competencia".

De este modo, si la Sala de instancia basó la suspensión cautelar de los arts. 20.1.a) y 37 del Decreto Foral 32/2005, de 24 de mayo, en la apariencia de buen derecho de la tesis sostenida por la Comunidad Autónoma demandante de suspender las disposiciones legales citadas por ser idénticas a las anuladas por la sentencia de este tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 y con posterioridad el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dicta una sentencia --la de 6 de septiembre de 2006 -- en la que realiza una interpretación del concepto de Ayuda de Estado que supone una sustantiva y trascendente modificación del criterio o interpretación que al respecto mantuvo el Tribunal Supremo, que fue la que motivó la suspensión cautelar de la disposición impugnada, el cambio de circunstancias observado debe llevar a la inmediata revocación de la suspensión cautelar acordada en aplicación del art. 132 de la Ley de la Jurisdicción.

La resolución accediendo a la suspensión de la disposición objeto de recurso no produce efectos de cosa juzgada; es una medida cautelar y preventiva, de carácter instrumental, precaria y provisional, que, como tal, no es definitiva ni irreformable, sino que, a la vista de los nuevos datos o circunstancias que sean puestos en conocimiento del Tribunal, puede ser reformada a instancia de parte o de oficio. En estos casos en que las circunstancias hayan variado durante el proceso o en que puedan ser valoradas en forma distinta por el Tribunal al serle aportados nuevos elementos de juicio para su apreciación, no hay inconveniente procesal en que el Tribunal reexamine su decisión anterior, adoptando otra que, tras nueva ponderación de los intereses generales afectados, considere más acorde con las nuevas circunstancias.

Por eso, en este caso, en la tesitura de haber planteado el Tribunal de instancia la cuestión prejudicial indicada y ante las dudas que tiene el citado Tribunal a la hora de resolver el fondo, sobre si la Norma Foral impugnada ha sido adoptada en el ejercicio de las atribuciones autónomas a que se refiere la sentencia referida de 6 de septiembre de 2006, la apariencia de buen derecho queda debilitada y no resulta procedente acogerse al fumus apreciado, aunque sea con carácter provisional, para privar de toda apariencia de legalidad a la Norma Foral impugnada, sin previa resolución del fondo sobre el tema planteado, no dando preferencia a los intereses que defiende la Comunidad Autónoma recurrente frente al interés público que existe en la vigencia de la Norma.

Resulta pertinente recordar aquí, sin prejuzgar lo más mínimo la decisión que pueda adoptar la Sala de instancia a la hora de dictar sentencia sobre el fondo del asunto, que ésta cuenta ahora con otro instrumento a tener en cuenta y es el proporcionado por la Sentencia del TJCE, en 11 de septiembre de 2008, que resuelve las cuestiones prejudiciales de interpretación planteadas en relación con el artículo 87.1 del Tratado (antiguo artículo 92 ) en el que se señala que "salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones".

En efecto, la sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: "El artículo 87 CE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar el carácter selectivo de una medida, se tiene en cuenta la autonomía institucional, de procedimiento y económica de la que goce la autoridad que adopte esa medida. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente, único competente para identificar el Derecho nacional aplicable e interpretarlo, así como para aplicar el Derecho comunitario a los litigios de los que conoce, verificar si los Territorios Históricos y la Comunidad Autónoma del País Vasco gozan de tal autonomía, lo que tendría como consecuencia que las normas adoptadas dentro de los límites de las competencias otorgadas a dichas entidades infraestatales por la Constitución española de 1978 y las demás disposiciones del Derecho español no tienen carácter selectivo, en el sentido del concepto de ayuda de Estado tal como aparece recogido en el artículo 87 CE, apartado 1.

También ha de señalarse que puesto que las sentencias de esta Sala de 12 de julio de 2007 y 13 de marzo de 2008, declararon la improcedencia de la suspensión de la Norma Foral 7/2005, de 23 de junio, parece razonable adoptar la misma solución respecto de la norma reglamentaria.

Por último, en la Sentencia de 27 de mayo de 2008 ya pusimos de relieve que, ciertamente, los artículos 108 de la Constitución y 103.2 y 3 de la Ley de esta Jurisdicción, debían haber conducido de forma prudente a dar cuenta a la Comisión Europea del contenido de disposiciones dictadas en sustitución de las anuladas. Pero también expusimos que dadas las circunstancias concurrentes que se expresaban, no se podía afirmar con absoluta certeza la concurrencia del elemento subjetivo de intención elusiva exigida por el artículo 104.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por ello, previa casación de los Autos impugnados, se declaró no haber lugar al incidente de ejecución de sentencia, sin que ello supusiera más que un aplazamiento de la resolución a la cuestión planteada que podía hacerse en los recursos contencioso-administrativos interpuestos, una vez que fuera resuelta la cuestión prejudicial planteada ante el TJCE.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación interpuesto y anular las resoluciones impugnadas, acordando, en su lugar, no acceder a la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma de La Rioja, sin que se aprecien circunstancias determinantes de una condena en costas en la instancia, ni en las causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Estimar los recursos de casación interpuestos por la Diputación Foral y por las Junta Generales de Guipúzcoa contra el Auto de 27 de septiembre de 2005, confirmado por el Auto de 20 de noviembre de 2006, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la pieza cautelar del recurso Contencioso-Administrativo num. 857/2005, autos que se casan y anulan.

No acceder a la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma de La Rioja contra el Decreto Foral 32/2005, de 24 de mayo, de la Diputación Foral de Guipúzcoa por el que se modifica la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio (LPV 1006\348), del Impuesto de Sociedades.

No hacer expresa imposición de costas en la instancia ni en las causadas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael Fernández Montalvo.- Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.- Angel Aguallo Avilés.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.