STS, 27 de Enero de 2009

Por escrito de 28 de noviembre de 2007, la Federación de Enseñanza de CCOO interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1321/2007 y por providencia de 22 de enero de 2008, se admite a trámite el citado recurso contencioso administrativo y se reclamó el expediente a la Administración.

Por providencia de 19 de mayo de 2008, se entrega a la parte actora el expediente para que en el plazo de veinte días deduzca la demanda, y tal tramite se cumplimenta por escrito de 16 de junio de 2008.

En el suplico de su escrito de demanda la parte actora interesa se estime la demanda declarando la nulidad del Real Decreto 1312/2007 de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los Cuerpos Docentes Universitarios.

Y en los Fundamentos de Derecho refiere entre otros lo siguiente: El derecho fundamental a la promoción de los cuerpos docentes a través del trabajo (arts. 35.1 y 16.1 de la Let 772007 de Universidades) no se encuentra suficientemente garantizado por los preceptos del Real Decreto impugnado. La doctrina y jurisprudencia del derecho al acceso a funciones públicas en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, exige la concurrencia de los requisitos que señalan las leyes, puesto que es de configuración legal.

Para garantizar los principios referidos, y a tenor del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Universidades (en adelante LOU), la imparcialidad de las Comisiones de Selección no se encuentra garantizada por cuanto se establece un procedimiento de nombramiento que en última instancia es de origen gubernamental y por tanto partidario. El Consejo de Universidades sólo puede escoger entre los miembros propuestos por la ANECA, cuyo origen es gubernamental.

El art. 57.2 l de la LOU establece los criterios objetivos y transparentes, sin embargo el Real Decreto, objeto de esta demanda, no establece un baremo reglado, sino más bien indefinido, con lo que permite ser arbitrario en la valoración de los candidatos.

Otro de los importantes principios es la trasparencia y publicidad de los procedimientos. En el Real Decreto que nos ocupa, no se garantiza este principio, pues se hacen públicas las calificaciones pero no la totalidad de los expedientes.

Por último señalar, la falta de negociación de esta norma, negociación que es obligada, así, el art. 37.1 de la Constitución reconoce el derecho a la negociación colectiva y de él se deriva tanto la garantía de una libertad negocial como la existencia de un mandato al legislador para establecer un sistema eficaz de negociación, habiendo destacado el TC en S 134/94 de 9 de mayo, 95/96 de 29 de mayo y 80/2000 de 27 de marzo, que la negociación colectiva forma parte del derecho de libertad sindical, concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los Sindicatos en el art. 7 de la CE.

El artículo 37.1 de la Constitución reconoce el derecho de negociación colectiva "La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios" y de él se deriva tanto la garantía de una libertad negocial como la existencia de un mandato al legislador para establecer un sistema eficaz de negociación.

Habiendo optado el legislador español por la negociación colectiva como vía de participación de los empleados públicos en la regulación de sus condiciones de trabajo con la aprobación de la ley 9/1987, modificada por la ley 7/1990, este desarrollo legal pasa a integrarse como contenido adicional en el derecho fundamental de libertad sindical.

No puede olvidarse que este desarrollo legal de la negociación colectiva de los empleados públicos no es sino el desarrollo interno del compromiso internacional adquirido por el Estado español con la ratificación del Convenio nº 151 de la OIT, cuyo artículo 7 establecía:"Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimiento de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dicha condiciones."

E igualmente hemos de tener presente la previsión constitucional del art. 10.2 a la hora de interpretar la normativa que viene a desarrollar este derecho.

Pues bien, analizado de dónde nace y proviene este derecho de negociación colectiva, cabe señalar que es a través de la Ley 9/1987, de 12 de mayo, sobre regulación de los órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, reformada posteriormente por la Ley 7/1990, de 19 de julio, sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos, por la que se vienen a regular, por primera vez en nuestro Ordenamiento, los procedimiento de negociación y consulta como formas de participar los funcionarios, a través de los sindicatos, en la determinación de sus condiciones de trabajo.

Establece la citada Ley, en su art. 30, lo siguiente: "La negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos se efectuará mediante la capacidad representativa reconocida a las organizaciones sindicales en los artículo 6.3,c); 7.1 y 7.2 de la Ley Orgánica de libertad Sindical y lo previsto en este capítulo".

Y en su art. 32 se establecen las materias que serán objeto de negociación: "Serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública, las materias siguientes: a) El incremento de retribuciones de los funcionarios y del personal estatutario de las Administraciones Públicas que proceda incluir en el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado de cada año, así como el incremento de las demás retribuciones a establecer, para su respectivo personal, en los proyectos normativos correspondientes de ámbito autonómico y local. b) La determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios públicos. c) La preparación y diseño de los planes de oferta de empleo público. d) La clasificación de puestos de trabajo. e) La determinación de los programas y fondos para la acción de promoción interna, formación y perfeccionamiento. f) La determinación de las prestaciones y pensiones de las clases pasivas y, en general, todas aquellas materias que afecten, de algún modo, a la mejora de las condiciones de vida de los funcionarios públicos. g) Los sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional de los funcionarios públicos. h) Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación. i) Medidas sobre salud laboral. j) Todas aquellas materias que afecten, de algún modo, al acceso a la función pública, carrera administrativa, retribuciones y Seguridad Social, o a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos y cuya regulación exija norma con rango de ley. k) Las materias de índole económico, de prestación de servicios, sindical, asistencial y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones de los funcionarios públicos y sus organizaciones sindicales con la Administración."

La literalidad de precepto, "...serán objeto de negociación...", no deja lugar a dudas respecto de la obligatoriedad que se crea para las Administraciones Públicas de negociar en su ámbito competencial los distintos puntos que se citan.

Por si quedara alguna duda de la obligación de negocias las distintas materias a que se refiere el art. 32 de la Ley 9/1987, impuesta por el legislador, el art. 34.1 del mismo Texto introduce un tenor literal que hace el efecto de cierre respecto de la materias extrañas a la obligación de ser negociadas. Así: 1. Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, en su caso, las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización, al ejercicio del derecho de los ciudadanos ante los funcionarios públicos y al procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativos."

Por todo lo anterior, no cabe duda alguna que los criterios de acreditación donde se establece un relación contractual con el profesorado de universidad que no han sido objeto de negociación vulnera el ordenamiento jurídico así como el elenco de jurisprudencia al respecto, por cuanto el acceso a la función docente como es la acreditación positiva o negativa de esta entidad limita derechos de libertad sindical al no ser negociado este sistema de acceso a un puesto de trabajo en la Universidad.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda interesa la desestimación del recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho entre otros lo siguiente: Debemos comenzar las alegaciones respecto del recurso de referencia, poniendo de manifiesto las contradicciones que se desprenden de la demanda, especialmente, el error padecido de contrario, en orden al contenido de la disposición general objeto del mismo. Efectivamente, se afirma inicialmente que se vulnera el "derecho fundamental a la promoción de los cuerpos docentes a través del trabajo", a cuyo efecto se citan diversas resoluciones del TC que en modo alguno se corresponden con la materia aquí impugnada. En este sentido, debemos poner de relieve, que nos encontramos ante una disposición que tiene por objeto la regulación de un procedimiento especial previo a la adquisición de la cualidad de funcionario, que tiene por objeto garantizar que "en su día", accedan a la función docente las personas mejor preparadas, objetivando la selección a través de un nuevo modelo más evolucionado que el anterior denominado de "habilitación nacional", por otro designado como "acreditación nacional".

No nos encontramos pues ante el acceso concreto a la Función Pública, de hecho ya hemos dicho que concurren a la obtención de la acreditación personas que ya son funcionarios, sino que se trata por el contrario, de regular la forma de obtener un requisito más para poder acceder a las pruebas concretas, y tal afirmación se desprende sin duda del art. 3 del Real Decreto, cuando expone: "La finalidad del procedimiento es la obtención del correspondiente certificado de acreditación que constituye el requisito imprescindible para concurrir a los concursos de acceso a los cuerpos de profesorado funcionario docente a que se refiere el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de acuerdo con los estándares internacionales evaluadores de la calidad docente e investigadora.

Se afirma a continuación, que "la imparcialidad de las Comisiones de Selección no se encuentra garantizada por cuanto se establece un procedimiento de nombramiento que en última instancia es de origen gubernamental y por tanto partidario". De nuevo debemos mostrar nuestra extrañeza por esta afirmación, es manifiesto que quien tiene la competencia para establecer los procedimientos de selección de las Comisiones de acreditación, no puede ser sino el Estado, en el ejercicio legítimo de su competencia, y sobre todo, en ejecución y desarrollo de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, que en su art. 57, estipula: "La acreditación será llevada a cabo mediante el examen y juicio sobre la documentación presentada por los solicitantes, por comisiones compuestas por al menos siete profesoras y profesores de reconocido prestigio docente e investigador contrastado pertenecientes a los cuerpos de funcionarios docentes universitarios.

Reglamentariamente, se establecerá la composición de las comisiones reguladas en este apartado, la forma de determinación de sus componentes, así como su procedimiento de actuación y los plazos para resolver. En todo caso, deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, procurando una composición equilibrada entre mujeres y hombres, salvo que no sea posible por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas".

Es pues evidente, que el sistema de elección, la composición y la actuación de las Comisiones de acreditación, se encuentran plenamente acordes con la Ley Orgánica de Universidades, de ahí que no pueda prosperar la alegación del recurrente, que continúa poniendo en entredicho que los miembros de dichas comisiones se elijan por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), sin manifestar que ello también se encuentra plenamente legitimado por aquella Ley, que en su art. 32, en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/2007.

Respecto a los baremos a aplicar en las valoraciones, se regulan pormenorizadamente en el Anexo del Real Decreto, sin que pueda ponerse en duda su conformidad a derecho sin alegar razón alguna en contra.

Persiste en su error la demanda, cuando afirma que no se ha sometido el Real Decreto a negociación, y a tal efecto desarrolla un estudio sobre los fallos del Tribunal Constitucional, en relación con la Ley Orgánica de Libertad Sindical, sobre la necesidad de dicha negociación, olvidando que de nuevo no es aplicable tal requisito en la aprobación del Real Decreto impugnado, que simplemente debe ajustar su elaboración, al art. 24 de la Ley del Gobierno, que únicamente exige el trámite de "audiencia a las organizaciones y asociaciones", lo que ha sido puntualmente cumplimentado por la Administración, conforme se expone en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1312/2007 y afirma el Consejo de Estado en su informe, a cuyo tenor: "El proyecto de Real Decreto se ha tramitado de acuerdo con el procedimiento de elaboración de reglamentos establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1987, de 27 de noviembre, del Gobierno. Asimismo, han sido consultadas las organizaciones sindicales más representativas (artículo 24.1.c) de la Ley 50/1987, de 27 de noviembre ".

De otra parte, se reproduce en la demanda el art. 32 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, sin tener en cuenta que dicha ley ha sido derogada por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que en su art. 37 viene a recoger las materias en las que se exige la negociación, y las excluidas de la misma, estableciendo en su número 2: "Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, las materias siguientes: e) La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional".

No cabe duda pues, que la regulación de la acreditación nacional, está excluida de la obligatoriedad de la negociación, como venimos afirmando, supuesto que no nos encontramos con "criterios generales en materia de acceso" (art. 37.1.c), sino ante "la regulación y determinación concreta, en cada caso, de los criterios, órganos y procedimientos de acceso" (art. 37.2.e).

Por providencia de 7 de noviembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día veinte de enero del año dos mil nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de la Sala

El artículo 1 del Real Decreto impugnado precisa: "Artículo 1.- El presente Real Decreto tiene por objeto regular el procedimiento para la obtención de la acreditación nacional a que se refiere el artículo 57 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la anterior.

Y el artículo 3 del mismo Real Decreto 1312/2007 dispone: "Artículo 3. La finalidad del procedimiento es la obtención del correspondiente certificado de acreditación que constituye el requisito imprescindible para concurrir a los concursos de acceso a los cuerpos de profesorado funcionario docente a que se refiere el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de acuerdo con los estándares internacionales evaluadores de la calidad docente e investigadora. La acreditación surtirá efectos en todo el territorio nacional para concurrir al cuerpo al que se refiera, independientemente de la rama de conocimiento en la que el acreditado haya sido evaluado, y tiene por objeto la valoración de los méritos y competencias de los aspirantes a fin de garantizar una posterior selección del profesorado funcionario eficaz, eficiente, transparente y objetiva".

La parte actora según se advierte de la demanda impugna el Real Decreto 1321/2007, en base en síntesis a tres argumentos que se exponen en el mismo Fundamento de Derecho y que se pueden concretar: a), el derecho fundamental a la promoción de los cuerpos docentes no se encuentra suficientemente garantizado por los preceptos del Real Decreto, en cuanto según la doctrina y la jurisprudencia el derecho al acceso a las funciones publicas en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, exige la concurrencia de los requisitos que señalan las leyes, puesto que es un derecho de configuración legal; b), a tenor de los principios referidos y en base la articulo 57.2 de la Ley Orgánica de Universidades la imparcialidad de las Comisiones de Selección no se encuentra garantizada por cuanto se establece un procedimiento de nombramiento que en ultima instancia es de origen gubernamental y por tanto partidario, y c), no se cumplió con la exigencia de negociación colectiva que se desprende de lo dispuesto en el articulo 7 del Convenio 151 de la OTI ratificado por España y en los artículos 30 a 32 de la Ley 9/87 de 12 de mayo reformada por la Ley 7/90 de 19 de julio, sobre negociación colectiva y participación en el determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos.

La primera de las alegaciones formuladas por la parte actora, la relativa a la vulneración del derecho fundamental a la promoción de los Cuerpos Docentes, es procedente rechazarla.

Pues como bien refiere el Abogado del Estado y se aprecia del contenido del Real Decreto impugnado no se está regulando un sistema general de acceso a la función publica y sí se esta configurando un requisito previo para poder acceder a la función publica, así expresamente lo concreta el articulo 3 del Real Decreto impugnado al decir " la finalidad el procedimiento es la obtención del correspondiente certificado de acreditación que constituye el requisito imprescindible para concurrir a los concursos de acceso a los cuerpos de profesorado funcionario docente", y por tanto con la sola obtención de la acreditación a que se refiere el Real Decreto impugnado no se accede a la función publica y por ello ni son ni le pueden ser aplicables las normas que regulan el acceso a la función publica cual la parte actora pretende.

De igual forma procede rechazar la segunda de las alegaciones formuladas, la relativa a la falta de cobertura legal y de garantía de imparcialidad de la Comisión de Selección que el Real Decreto regula.

Pues el sistema de elección, la composición y la actuación de las Comisiones de Acreditación se encuentra acordes con lo al respecto dispuesto en la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre de Universidades artículos 57 y 32 en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/2007.

Así el articulo 57 citado precisa" la acreditación será llevada a cabo mediante examen y juicio sobre la documentación presentada por los solicitantes, por comisiones compuestas por al menos siete profesoras y profesores de reconocido prestigio docente e investigador. Reglamentariamente, se establecerá la composición de las comisiones reguladas en este apartado, la forma de determinación de sus componentes, así como su procedimiento de actuación y los plazos para resolver".

Y de esa previsión de la norma obviamente se desprende tanto la cobertura legal de la Comisión de Selección como la necesidad de que su concreción y desarrollo se haga reglamentariamente, esto es, por medio del Real Decreto que aquí se impugna.

Pero es que además el articulo 32, también citado, precisa "Se autoriza la creación de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación, de acuerdo con las previsiones de la Ley de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos, a la que corresponden las funciones que le atribuya la presente Ley y la de elevar informes al ministerio competente en materia de universidades y al Consejo de Universidades sobre el desarrollo de los procesos de evaluación, certificación y acreditación en España". De lo que obviamente también se advierte que la creación de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación se hace por Ley y no por disposición gubernamental como se alega.

Por ultimo se alega que el Real Decreto 1312/2007 de 5 de octubre, no ha sido sometido al proceso de negociación colectiva, como era obligado, según dice, en base a la numerosa legislación y jurisprudencia que cita.

Y procede también rechazar tal alegación en base a las alegaciones que el Abogado del Estado formula.

Pues en efecto y como el Abogado del Estado refiere la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Publico, ha derogado la Ley 9/87 que la parte actora cita y en su articulo 32 nº 2 precisa "Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, las siguientes materias, e) la regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo publico y la promoción profesional".

Y es claro que en esa excepción de la negociación colectiva cabe incluir el supuesto de autos, pues no se está ante la regulación de los criterios generales para el acceso a la función publica y si ante el supuesto previsto en el apartado e) del artículo 32 citado. Sin olvidar cual mas atrás se ha expuesto que el Real Decreto impugnado no regula el acceso a la función publica sino que se refiere y regula un requisito previo, la acreditación nacional, para poder acceder a la función publica, pero teniendo en cuenta que ese solo requisito previo aunque es necesario para el acceso a la función publica por si solo no permite el acceso a la función publica.

Por ultimo se ha de significar que el Real Decreto impugnado se ha tramitado de acuerdo con el procedimiento de elaboración de reglamentos establecido por el artículo 24 de la Ley 50/87 de 27 de noviembre del Gobierno y ha sido oída la Organización Sindical CCOO que ha formulado su oportuna propuesta.

Las valoraciones anteriores obligan a desestimar el recurso contencioso administrativo, sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas.