STS 955/1997, 1 de Julio de 1997

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:1134/1996
Número de Resolución:955/1997
Fecha de Resolución: 1 de Julio de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Apropiación indebida.- Necesidad de precisar el título por el que se reciben las cantidades.- No concurre. * Apropiación indebida de cantidades anticipadas en la venta de viviendas.- Pese a la derogación del art. 6 de la Ley 57/68, subsiste su tipificación como apropiación indebida ordinaria

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Miguel y Gerardo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sec.1ª), por delito de ESTAFA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la Vista prevenida por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los reseñados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando respectivamente los recurrentes representados por los Procuradores Sra. Berriatua Horta y Sr.Olivares Súarez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, instruyó Sumario con el número 1581/91 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec.1ª), que con fecha 18 de enero de

    1.996, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que en fecha 11 de Octubre de 1983 el acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó con otros dos socios la entidad mercantil " DIRECCION000 ", en anagrama " DIRECCION000 ", en la que ostentaba el cargo de Administrador único de la misma y cuyo objeto social era la promoción, construcción, venta, explotación y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles, por cuenta propia o ajena, teniendo oficina abierta al público en la Plaza DIRECCION001 nº NUM000 , planta NUM001 de Málaga; en el desempeño de tal actividad contactó y gestionó con el también acusado Miguel , de iguales circunstancias que el anterior, y con quien le unía gran amistad, la compra de diversos inmuebles sitos en el antiguo Camino de DIRECCION002 , hoy día Avda. DIRECCION003 de esta localidad nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , propiedad de la familia Miguel , con objeto de construir, en régimen de Comunidad, ya que Gerardo carecía de dinero suficiente para hacerlo solo, un edificio de apartamentos de lujo, con plazas de garaje y locales comerciales, bajo la denominación Edificio " DIRECCION004 ". A tales efectos, en fecha 11 de diciembre de

    1.989 los citados acusados formalizaron un contrato de opción sobre las meritadas fincas a favor de DIRECCION000 , por un plazo de seis meses y un precio total de 140.000.000 pts, fijándose como prima por la concesión de la opción la cantidad de 45.000.000 pts de las que 20.500.000 pts se declaraban recibidos en metálico por la propiedad en el acto de la firma del contrato, así como efectos aceptados por la entidad optante por valor de 25.000.000 pts estableciéndose como fecha límite de la opción el día 11 de junio de 1.990, fecha que, por mutuo acuerdo de las partes, fue prorrogada hasta el día 28 de septiembre del citado año, fecha que nuevamente fue incumplida por el optante; aunque sin que se haya podido acreditar por qué, en documento de fecha 10 de septiembre de 1990 suscribieron nuevo contrato de opción en el que se variaron algunas condiciones y se fijó la totalidad del precio en 125.000.000 pts; existiendo un tercer contrato de opción en el que nuevamente se modificaban algunas de la cláusulas anteriores; no obstante Humberto , copropietario de la finca y suscriptor también del contrato de opción, por conductonotarial, remitió a Gerardo carta de fecha 19 de Octubre de 1990 teniendo por resuelto el contrato de opción; requerimiento resolutorio que fue reiterado nuevamente en enero de 1991. Ante tal oferta inmobiliaria, a mediados del mes de mayo de 1990, comenzaron a acudir compradores a la referida oficina de DIRECCION000 , formalizando contratos de adhesión para la constitución de la Comunidad de Propietarios, y desembolsando las cantidades siguientes: Nieves 2.602.829 pts; la entidad Torremayo S.A. la cantidad de 30.837.582; Begoña la cantidad de 2.541.067 pts; Oscar 2.541.067 pts; Joaquín la cantidad

    2.537.067 pts; Ildefonso la cantidad de 2.602.829 pts; Eusebio 1.953.733 pts; Bernardo la cantidad de 470.000 pts; Federico la cantidad de 375.862 pts; Juan María la cantidad de 2.449.305 pts; Carlos Miguel la cantidad de 4.810.000 pts; Estíbaliz la cantidad de 4.134.468 pts; Luis María la cantidad de 3.840.990 pts; María Rosa la cantidad de 3.272.247 pts; Pedro Antonio y Bernardo la cantidad de 4.200.000 pts; Pedro Antonio 470.000 pts; Juan la cantidad de 2.631.864; Guadalupe la cantidad de 2.459.300 pts; Javier la cantidad de 2.821.500 pts; Inocencio la cantidad de 2.821.500 pts; Luis la cantidad de 2.460.000 pts; Lucas la cantidad de 2.726.353 pts; Lucio la cantidad de 1.983.443 pts; Leonardo la cantidad de 2.088.115; Ricardo la cantidad de 2.046.353 pts; Jose Manuel la cantidad de 2.007.290 pts; Carlos Manuel la cantidad de 2.004.591 pts; Jesús María la cantidad de 2.004.591 pts; Ángel Jesús la cantidad de 1.911.864 pts; Constanza la cantidad de 1.814.826 pts; Daniel la cantidad de 1.712.257 pts; Fidel la cantidad de 1.482.978 pts; Fidel la cantidad de 1.482.978 pts; Daniela la cantidad de 1.368.902 pts; Jose María la cantidad de

    1.168.810 pts; María Teresa la cantidad de 1.140.750 pts; Juan Pedro la cantidad de 680.000 pts; Alonso la cantidad de 626.434 pts; Cornelio la cantidad de 359.100 pts; Gonzalo la cantidad de 658.000 pts; Jesús Carlos la cantidad de 305.837 pts; y Carlos la cantidad de 208.810 pts, cantidades todas las citadas salvo error u omisión; así como la referida lista de compradores por haber ido apareciendo a lo largo de las actuaciones, que pueden ascender a 42 y cuyo importe de lo aportado alcanza en su totalidad, a un mínimo de cien millones de pts; quienes, pese a constituirse la Comunidad de Propietarios el día 5 de junio de 1990, no llegaron a tener disposición alguna sobre la cuenta corriente que debería haberse abierto y dedicado exclusivamente para recibir los referidos fondos, que, por el contrario fueron administrados y dispuestos por el acusado Gerardo para usos propios, además de entregar los 25.000.000 pts a la familia Miguel en letras de crediaval para pagar la prima del contrato de opción, quedándose el acusado Miguel con letras por los cinco millones restantes, otra librada el 20 de noviembre de 1989 por importe de 1.000.000 pts y otros dos talones de fecha 20 de abril de 1.990 y 11 de junio de 1.990 por valor de 1.000.000 pts cada uno de ellos, así como otras cantidades en metálico, reconocidas como recibidas por este último acusado y que destinó a usos propios. No queda acreditado que el tercer acusado Alejandro mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón administrativo y hombre de confianza de Gerardo en la oficina de DIRECCION000 tuviera otra participación en los referidos hechos que la de un mero empleado cualificado del dueño, dedicado a funciones meramente técnicas, quien atendía en la oficina y acudía a las reuniones de propietarios por mandato directo de aquél, sujeto a salario profesional y sin participación en sociedad o beneficio alguno en la actividad de la empresa.

  2. - La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gerardo y Miguel como autores criminalmente responsables, el primero de un delito de la Ley 57/68 ya definido, y el segundo de un delito de apropiación indebida cualificados ambos por las circunstancias específicas de afectar a vivienda, revestir especial gravedad el valor de lo defraudado y afectar a múltiples perjudicados, y sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR a Gerardo ; y a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR a Miguel , con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de una tercera parte de las costas procesales cada uno de ellos, debiendo indemnizar mancomunada y solidariamente a cada uno de los perjudicados recogidos en el relato de hechos probados en las cantidades reseñadas en el mismo, sin perjuicio de lo que pueda determinarse en cuanto a número de perjudicados y cantidades exactas en fase de ejecución de sentencia, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Sr. Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusa y conforme a derecho.

    Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alejandro libremente de los delitos imputados, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, y declarando de oficio la tercera parte restante de las costas procesales.

    La Sala considera que la pena legal impuesta al acusado Gerardo resulta elevada en atención a las que habitualmente ha venido aplicando en supuestos similares, en los que no se había interesado nunca la Ley 57/68, por lo que en atención al principio de igualdad que rige en nuestro derecho, acuerda elevar motivada exposición al Gobierno, proponiendo el INDULTO PARCIAL a fin de que se sustituya la penaimpuesta por la de SIETE AÑOS DE PRISION MAYOR que se considera más adecuada y proporcionada a lo acontecido.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA por Miguel y Gerardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Gerardo basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, e infracción del art.

24.1 y 2 de la Constitución Española a través del art. 5.4 de la L.O.P.J.

SEGUNDO

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 6 de la Ley 57/68, en relación con los artículos 535, 528 y 529.1º, 7º y 8º todos ellos del

C.Penal.

TERCERO

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º dela L.E.Criminal,

CUARTO

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del artículo 1 del C.Penal.

QUINTO

Por infracción de ley amparado en el art. 849.2º de la L.E.Criminal,

Por la representación de Miguel , basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, al haber incurrido en error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al haberse infringido del art. 24.2 de la Constitución Española.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma amparado en el art. 851.1º de la L.E.Criminal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, así como los recurrentes de sus respectivos recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 19 de junio de 1.997, manteniendo el recurso la letrada del recurrente Dña. Alicia Fernández en defensa de Miguel quien sostiene el recurso interpuesto informando sobre los motivos.

Por la Letrada Dña. Virginia Barren por el recurrente Gerardo se sostiene el recurso formulado informando.

Por el Ministerio Fiscal se impugnan los dos recursos en la totalidad de sus motivos pasando a informar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Miguel

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Miguel , al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por infracción de ley, denuncia la violación del art. 535 del Código Penal 73, por estimar que el tribunal sentenciador ha incurrido en error de derecho calificando los hechos enjuiciados con respecto a este recurrente como constitutivos de un delito de apropiación indebida sin que en los hechos declarados como probados consten los requisitos necesarios para configurar el referido delito.

En el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 C.P. 73 y ahora en el 252 delNuevo Código Penal 95, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente , dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe precisar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. Como señala la sentencia nº 198/1994, de 5 de Noviembre la ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donaciòn..

SEGUNDO

En el caso actual no se concreta en la sentencia el título en virtud del cual percibió el recurrente Miguel las cantidades supuestamente apropiadas. Un análisis de los hechos declarados probados permite concluir que el recurrente no percibió cantidad alguna de los perjudicados (los adquirentes de las viviendas) por ningún título, sinó que las cantidades percibidas le fueron entregadas por el otro acusado, bien en calidad de pago de la opción de compra de los terrenos propiedad de la familia del recurrente, bien como parte del precio pactado para la compra de los referidos terrenos, o bien por otras causas no suficientemente precisadas, pero en todo caso, sin concretar que el dinero se entregaba por un título que le obligase a devolverlo o entregarlo para un fin determinado. Los hechos probados se limitan, en cuanto a este acusado, a señalar que recibió del otro condenado diversas cantidades en letras, talones y dinero en metálico y que las destinó a usos propios, pero no precisa por qué título había recibido dichas cantidades, no permitiendo constatar que se tratase de un título que le obligase a devolverlas o aportarlas a un determinado destino.

En definitiva quien recibió de los perjudicados las cantidades anticipadas para la adquisición de las viviendas fué el promotor Sr. Gerardo , a quien le afectaba la obligación de utilizarlas exclusivamente para el destino pactado, sin apropiárselas. Sin embargo el recurrente no se encontraba limitado por dicha obligación pues: 1) no recibió el dinero de los perjudicados, y no estaba ligado con ellos por ninguna relación de confianza; 2) no consta, siquiera, que el título en virtud del cual recibió diversas cantidades del otro acusado le obligase a devolverlas o entregarlas.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, apreciándose infracción de ley por no concurrir en la conducta acreditada del recurrente los elementos integradores del delito de apropiación indebida objeto de condena, dictando segunda sentencia absolutoria, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos del recurso, carentes ya de practicidad.

RECURSO DE Gerardo

TERCERO

El primero de los motivos del recurso de este condenado denuncia la infracción del art.

24.1 y 2 de la Constitución Española, a través del art. 5.4 de la L.O.P.J. por quebrantamiento de los derechos a no sufrir indefensión y a ser informado de la acusación formulada. Concreta el recurrente la infracción de tales derechos en la modificación de las conclusiones acusatorias en el trámite de la calificación definitiva. El motivo carece totalmente de fundamento pues precisamente la ley previene dicho trámite para permitir adaptar la acusación definitiva al resultado de la prueba practicada en el juicio y en el caso actual no se produjo indefensión alguna al recurrente pues el Tribunal acordó la suspensión del juicio y su aplazamiento por un periodo de diez días para que las representaciones de los acusados pudiesen preparar mejor su defensa e incluso se les facultó para que, si lo estimasen conveniente, pudieran aportar nuevos elementos probatorios de descargo, incluyendo la solicitud de pruebas nuevas, pese a que los hechos base de la calificación acusatoria no se habían alterado. El Tribunal sentenciador resuelve razonadamente esta misma impugnación en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, con argumentos cargados de razón y buen sentido, que hacemos nuestros para evitar innecesarias reiteraciones.

CUARTO

El segundo motivo del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 6 de la Ley 57/1968, de 27 de Julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en relación con los arts. 535, 528 y 529.1º, y del Código Penal. Alega el recurrente que no concurren en los hechos todos los requisitos exigidos por el referido precepto y concretamente la cualidad del promotor del acusado y el destino a vivienda familiar de los pisos para cuya construcción se solicitaron las cantidades anticipadas.

Las alegaciones del recurrente carecen de fundamento pues su condición de promotor viene dada por la realidad fáctica de las funciones realizadas por el acusado como administrador único de la sociedad " DIRECCION000 " cuya función social era precisamente la promoción inmobiliaria, mientras que la condición de viviendas del objeto para el que se percibieron las cantidades anticipadas viene dada por las características del inmueble, destinado precisamente a viviendas y no a oficinas u otros usos distintos, con independencia de que algunos de los compradores las pretendiese adquirir como inversión y no para darles de manera inmediata su destino primario.

Por otra parte concurren en los hechos probados los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias

La alegada infracción de los números 7 y 8 del art. 529 Código Penal 73 carece de fundamento pues concurren en los hechos todos los elementos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación, como se expresa en la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la incidencia de la derogación del art. 6 de la Ley 57/68, de 27 de Julio por la Ley Orgánica 10/95 de 23 de Noviembre (Nuevo Código Penal), ha de reiterarse lo ya expresado por esta Sala en su sentencia 1084/96, de 23 de Diciembre, en el sentido de que continúa manteniéndose la subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida, ahora sancionado en el art. 252 del Nuevo Código Penal.

La reciente doctrina de esta Sala (Sentencias 92/97, de 21 de enero, 97/97, de 28 de Enero, 140/97, de 7 de Febrero, 406/97, de 26 de Marzo o 548/97, de 16 de Abril), restringe a los supuestos de absoluta claridad y sencillez la aplicación retroactiva directa por el Tribunal Supremo -en primera y última instanciadel Nuevo Código Penal, estimando en los demás supuestos como más ajustada a Derecho la desestimación del recurso conforme al Código Penal derogado, permitiendo que sea la Audiencia la que, cumpliendo las previsiones legales señaladas en las disposiciones transitorias 2ª, 3ª y 4ª del Nuevo Código Penal, revise en sus justos términos la sentencia que ahora se mantiene, oyendo a las partes sobre la nueva calificación y pena que procediese y con eventual control casacional. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, difiriendo al Organo "a quo" la aplicación de la normativa posterior, en el caso de que se estimase más favorable para el condenado.

QUINTO

El tercer motivo del recurso, alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Se hace necesario reiterar que la función del Tribunal casacional cuando se denuncia dicha supuesta infracción no consiste en efectuar una nueva valoración probatoria sinó en constatar que ha existido actividad probatoria de cargo, lícitamente practicada, tanto testifical como documental, como se expresa en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, prueba cuya valoración incumbe al Tribunal de instancia. El motivo, por tanto, no puede prosperar.

SEXTO

El cuarto motivo del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la infracción del art. 1º del Código Penal 73 por estimar que no existió voluntad de apropiarse o distraer parte del dinero aportado por los adquirentes de las viviendas.

El motivo carece de fundamento pues acreditado el dato objetivo de la percepción de cantidades anticipadas sin adopción de garantía alguna por un importe superior a cien millones de pts y que el acusado dispuso de dicha cantidad para uso propio, con la excepción de las sumas más limitadas destinadas a hacer efectiva la opción sobre los terrenos, el ánimo de apropiación se deduce como única conclusión razonable y lógica.

SEPTIMO

El quinto motivo de recurso, al amparo del nº dos del art. 849 de la L.E.Criminal, alega error de hecho en la valoración de la prueba. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en

contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y

contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por

último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así

acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para

modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a

elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no

puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala,

el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho

o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto, por lo que se refiere a la documentación referente al pago de determinadas cantidades para hacer efectiva la opción de compra sobre los terrenos destinados a la construcción de las viviendas, ya ha sido valorada y tomada en consideración por la Sala sentenciadora, no acreditándose error alguno, pues en cualquier caso las cantidades abonadas son muy inferiores a las sumas anticipadas percibidas de los adquirentes de las viviendas. Y, por lo que se refiere a la documentación referente a la cobertura adoptada por el recurrente para actuar supuestamente como "gestor" y no como "Promotor", con el fin de evadirse del cumplimiento de las garantías y tutelas que establece la ley para la protección de los derechos de los adquirentes de viviendas a quienes se exijan cantidades anticipadas, es evidente el acierto de la valoración probatoria del Tribunal sentenciador que prescinde de dicha supuesta cobertura formal para atender a la realidad material de las funciones promotoras realizadas por DIRECCION000 y por su Administrador único, el acusado hoy recurrente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, y con él, de la totalidad del recurso de este acusado.

  1. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por INFRACCION DE LEY por Miguel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 18 de enero de 1996, que le acusaba junto a otro del delito de apropiación indebida, debiendo en consecuencia CASAR Y ANULAR dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento a dicho recurrente.

Igualmente debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por el otro recurrente Gerardo , contra igual sentencia, condenándole a las costas de este procedimiento.

Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Notifíquese la presente resolución y la que se dicte seguidamente a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de mil novecientos noventa y siete.

Por el Juzgado de Instrucción de Málaga nº 12 se instruyó Sumario 1581/91 contra Miguel , con DNI NUM005 natural y vecino de Málaga, hijo de Constantino y de Penélope , de estado casado, de 47 años de edad, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, de no informada conducta y en libertad provisional de la que, al parecer, ha estado privado por esta causa los días 23, 24 y 25 de abril de 1991, y contra Gerardo , con DNI NUM006 natural y vecino de Málaga, hijo de Plácido y de Juana , de estado casado, de 43 años de edad, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, de no informada conducta, y en libertad provisional, de la que, al parecer, ha estado privado por esta causa desde el día 13 de enero hasta el día 29 de julio de 1993, y contra otro, (absuelto en el fallo de dicha sentencia), se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia en todo lo que no resulte contradicho por nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no concurren en los hechos acreditados respecto del acusado Miguel los requisitos integradores del delito de apropiación indebida, razón por la cual procede dictar sentencia absolutoria respecto de dicho acusado, declarando de oficio las costas correspondientes.

III.

FALLO

Que dejando subsistentes, en cuanto al resto, la Sentencia de instancia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables a Miguel , del delito de apropiación indebida objeto de acusación, con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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