STS 955/1997, 1 de Julio de 1997

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, e infracción del art.

24.1 y 2 de la Constitución Española a través del art. 5.4 de la L.O.P.J.

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 6 de la Ley 57/68, en relación con los artículos 535, 528 y 529.1º, 7º y 8º todos ellos del

C.Penal.

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º dela L.E.Criminal,

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del artículo 1 del C.Penal.

Por infracción de ley amparado en el art. 849.2º de la L.E.Criminal,

Por la representación de Miguel , basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, al haber incurrido en error en la apreciación de las pruebas.

Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al haberse infringido del art. 24.2 de la Constitución Española.

Por quebrantamiento de forma amparado en el art. 851.1º de la L.E.Criminal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, así como los recurrentes de sus respectivos recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 19 de junio de 1.997, manteniendo el recurso la letrada del recurrente Dña. Alicia Fernández en defensa de Miguel quien sostiene el recurso interpuesto informando sobre los motivos.

Por la Letrada Dña. Virginia Barren por el recurrente Gerardo se sostiene el recurso formulado informando.

Por el Ministerio Fiscal se impugnan los dos recursos en la totalidad de sus motivos pasando a informar.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Miguel , al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por infracción de ley, denuncia la violación del art. 535 del Código Penal 73, por estimar que el tribunal sentenciador ha incurrido en error de derecho calificando los hechos enjuiciados con respecto a este recurrente como constitutivos de un delito de apropiación indebida sin que en los hechos declarados como probados consten los requisitos necesarios para configurar el referido delito.

En el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 C.P. 73 y ahora en el 252 delNuevo Código Penal 95, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente , dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe precisar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. Como señala la sentencia nº 198/1994, de 5 de Noviembre la ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donaciòn..

En el caso actual no se concreta en la sentencia el título en virtud del cual percibió el recurrente Miguel las cantidades supuestamente apropiadas. Un análisis de los hechos declarados probados permite concluir que el recurrente no percibió cantidad alguna de los perjudicados (los adquirentes de las viviendas) por ningún título, sinó que las cantidades percibidas le fueron entregadas por el otro acusado, bien en calidad de pago de la opción de compra de los terrenos propiedad de la familia del recurrente, bien como parte del precio pactado para la compra de los referidos terrenos, o bien por otras causas no suficientemente precisadas, pero en todo caso, sin concretar que el dinero se entregaba por un título que le obligase a devolverlo o entregarlo para un fin determinado. Los hechos probados se limitan, en cuanto a este acusado, a señalar que recibió del otro condenado diversas cantidades en letras, talones y dinero en metálico y que las destinó a usos propios, pero no precisa por qué título había recibido dichas cantidades, no permitiendo constatar que se tratase de un título que le obligase a devolverlas o aportarlas a un determinado destino.

En definitiva quien recibió de los perjudicados las cantidades anticipadas para la adquisición de las viviendas fué el promotor Sr. Gerardo , a quien le afectaba la obligación de utilizarlas exclusivamente para el destino pactado, sin apropiárselas. Sin embargo el recurrente no se encontraba limitado por dicha obligación pues: 1) no recibió el dinero de los perjudicados, y no estaba ligado con ellos por ninguna relación de confianza; 2) no consta, siquiera, que el título en virtud del cual recibió diversas cantidades del otro acusado le obligase a devolverlas o entregarlas.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, apreciándose infracción de ley por no concurrir en la conducta acreditada del recurrente los elementos integradores del delito de apropiación indebida objeto de condena, dictando segunda sentencia absolutoria, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos del recurso, carentes ya de practicidad.

RECURSO DE Gerardo

El primero de los motivos del recurso de este condenado denuncia la infracción del art.

24.1 y 2 de la Constitución Española, a través del art. 5.4 de la L.O.P.J. por quebrantamiento de los derechos a no sufrir indefensión y a ser informado de la acusación formulada. Concreta el recurrente la infracción de tales derechos en la modificación de las conclusiones acusatorias en el trámite de la calificación definitiva. El motivo carece totalmente de fundamento pues precisamente la ley previene dicho trámite para permitir adaptar la acusación definitiva al resultado de la prueba practicada en el juicio y en el caso actual no se produjo indefensión alguna al recurrente pues el Tribunal acordó la suspensión del juicio y su aplazamiento por un periodo de diez días para que las representaciones de los acusados pudiesen preparar mejor su defensa e incluso se les facultó para que, si lo estimasen conveniente, pudieran aportar nuevos elementos probatorios de descargo, incluyendo la solicitud de pruebas nuevas, pese a que los hechos base de la calificación acusatoria no se habían alterado. El Tribunal sentenciador resuelve razonadamente esta misma impugnación en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, con argumentos cargados de razón y buen sentido, que hacemos nuestros para evitar innecesarias reiteraciones.

El segundo motivo del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 6 de la Ley 57/1968, de 27 de Julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en relación con los arts. 535, 528 y 529.1º, 7º y 8º del Código Penal. Alega el recurrente que no concurren en los hechos todos los requisitos exigidos por el referido precepto y concretamente la cualidad del promotor del acusado y el destino a vivienda familiar de los pisos para cuya construcción se solicitaron las cantidades anticipadas.

Las alegaciones del recurrente carecen de fundamento pues su condición de promotor viene dada por la realidad fáctica de las funciones realizadas por el acusado como administrador único de la sociedad " DIRECCION000 " cuya función social era precisamente la promoción inmobiliaria, mientras que la condición de viviendas del objeto para el que se percibieron las cantidades anticipadas viene dada por las características del inmueble, destinado precisamente a viviendas y no a oficinas u otros usos distintos, con independencia de que algunos de los compradores las pretendiese adquirir como inversión y no para darles de manera inmediata su destino primario.

Por otra parte concurren en los hechos probados los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias

La alegada infracción de los números 7 y 8 del art. 529 Código Penal 73 carece de fundamento pues concurren en los hechos todos los elementos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación, como se expresa en la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la incidencia de la derogación del art. 6 de la Ley 57/68, de 27 de Julio por la Ley Orgánica 10/95 de 23 de Noviembre (Nuevo Código Penal), ha de reiterarse lo ya expresado por esta Sala en su sentencia 1084/96, de 23 de Diciembre, en el sentido de que continúa manteniéndose la subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida, ahora sancionado en el art. 252 del Nuevo Código Penal.

La reciente doctrina de esta Sala (Sentencias 92/97, de 21 de enero, 97/97, de 28 de Enero, 140/97, de 7 de Febrero, 406/97, de 26 de Marzo o 548/97, de 16 de Abril), restringe a los supuestos de absoluta claridad y sencillez la aplicación retroactiva directa por el Tribunal Supremo -en primera y última instanciadel Nuevo Código Penal, estimando en los demás supuestos como más ajustada a Derecho la desestimación del recurso conforme al Código Penal derogado, permitiendo que sea la Audiencia la que, cumpliendo las previsiones legales señaladas en las disposiciones transitorias 2ª, 3ª y 4ª del Nuevo Código Penal, revise en sus justos términos la sentencia que ahora se mantiene, oyendo a las partes sobre la nueva calificación y pena que procediese y con eventual control casacional. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, difiriendo al Organo "a quo" la aplicación de la normativa posterior, en el caso de que se estimase más favorable para el condenado.

El tercer motivo del recurso, alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Se hace necesario reiterar que la función del Tribunal casacional cuando se denuncia dicha supuesta infracción no consiste en efectuar una nueva valoración probatoria sinó en constatar que ha existido actividad probatoria de cargo, lícitamente practicada, tanto testifical como documental, como se expresa en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, prueba cuya valoración incumbe al Tribunal de instancia. El motivo, por tanto, no puede prosperar.

El cuarto motivo del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la infracción del art. 1º del Código Penal 73 por estimar que no existió voluntad de apropiarse o distraer parte del dinero aportado por los adquirentes de las viviendas.

El motivo carece de fundamento pues acreditado el dato objetivo de la percepción de cantidades anticipadas sin adopción de garantía alguna por un importe superior a cien millones de pts y que el acusado dispuso de dicha cantidad para uso propio, con la excepción de las sumas más limitadas destinadas a hacer efectiva la opción sobre los terrenos, el ánimo de apropiación se deduce como única conclusión razonable y lógica.

El quinto motivo de recurso, al amparo del nº dos del art. 849 de la L.E.Criminal, alega error de hecho en la valoración de la prueba. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en

contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y

contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por

último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así

acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para

modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a

elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no

puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala,

el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho

o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto, por lo que se refiere a la documentación referente al pago de determinadas cantidades para hacer efectiva la opción de compra sobre los terrenos destinados a la construcción de las viviendas, ya ha sido valorada y tomada en consideración por la Sala sentenciadora, no acreditándose error alguno, pues en cualquier caso las cantidades abonadas son muy inferiores a las sumas anticipadas percibidas de los adquirentes de las viviendas. Y, por lo que se refiere a la documentación referente a la cobertura adoptada por el recurrente para actuar supuestamente como "gestor" y no como "Promotor", con el fin de evadirse del cumplimiento de las garantías y tutelas que establece la ley para la protección de los derechos de los adquirentes de viviendas a quienes se exijan cantidades anticipadas, es evidente el acierto de la valoración probatoria del Tribunal sentenciador que prescinde de dicha supuesta cobertura formal para atender a la realidad material de las funciones promotoras realizadas por DIRECCION000 y por su Administrador único, el acusado hoy recurrente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, y con él, de la totalidad del recurso de este acusado.

3. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por INFRACCION DE LEY por Miguel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 18 de enero de 1996, que le acusaba junto a otro del delito de apropiación indebida, debiendo en consecuencia CASAR Y ANULAR dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento a dicho recurrente.

Igualmente debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por el otro recurrente Gerardo , contra igual sentencia, condenándole a las costas de este procedimiento.

Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Notifíquese la presente resolución y la que se dicte seguidamente a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de mil novecientos noventa y siete.

Por el Juzgado de Instrucción de Málaga nº 12 se instruyó Sumario 1581/91 contra Miguel , con DNI NUM005 natural y vecino de Málaga, hijo de Constantino y de Penélope , de estado casado, de 47 años de edad, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, de no informada conducta y en libertad provisional de la que, al parecer, ha estado privado por esta causa los días 23, 24 y 25 de abril de 1991, y contra Gerardo , con DNI NUM006 natural y vecino de Málaga, hijo de Plácido y de Juana , de estado casado, de 43 años de edad, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, de no informada conducta, y en libertad provisional, de la que, al parecer, ha estado privado por esta causa desde el día 13 de enero hasta el día 29 de julio de 1993, y contra otro, (absuelto en el fallo de dicha sentencia), se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia en todo lo que no resulte contradicho por nuestra sentencia casacional.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no concurren en los hechos acreditados respecto del acusado Miguel los requisitos integradores del delito de apropiación indebida, razón por la cual procede dictar sentencia absolutoria respecto de dicho acusado, declarando de oficio las costas correspondientes.

III.