STS, 4 de Junio de 2014

Con fecha 13 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Cayetano , Florentino , Leoncio y Rubén , absuelvo de sus pretensiones a la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF)."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- Los actores prestan servicios profesionales para la empresa demandada integrados en el grupo profesional de personal de mando intermedio y cuadro. SEGUNDO .- La parte demandada satisface el complemento de puesto por toma y deje como clave 303 según sistema de retribución del XII Convenio Colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles, a razón de 9,042224 euros diarios en el período objeto de reclamación, a que se alude en el ordinal siguiente, según importe fijado con carácter diario en las tablas salariales del Convenio para 2009 y 2010. TERCERO .- Los actores han percibido en concepto de complemento de puesto por toma y deje relativo al período transcurrido desde el día 01.04.09 hasta el 30.03.10 los importes siguientes:

Cayetano : 1.889,82 euros.

Florentino : 1.907,90 euros.

Leoncio : 2.043,13 euros.

Rubén : 1.925,67 euros.

Los actores, disconformes con que la referencia económica para el pago del complemento debatido sea inferior al valor de la hora ordinaria, pretenden cobrar el tiempo de toma y deje, en interpretación de lo dispuesto en los arts. 210 y 229 de la Normativa Laboral de RENFE (NLR), por horas dedicadas al mismo (que afirman en el hecho quinto de su demanda), según valor de hora extraordinaria, incrementando en un 75 por 100 el valor de la hora ordinaria. No ha sido objeto de debate la corrección aritmética de cálculo de la hora ordinaria y de su incremento en un 75 por 100 que para cada actor refleja el hecho sexto de la demanda, que se tiene por reproducido a estos efectos. QUINTO. - Los actores han agotado en tiempo y forma la vía previa a la jurisdiccional."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Cayetano , D. Leoncio , D. Rubén , y D. Florentino formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2013, recurso 3207/12 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación 3207/2012, formalizado por D. Cayetano , D. Leoncio , D. Rubén , y D. Florentino , contra la sentencia de fecha 13/12/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Demanda 1162/2010, seguidos frente a la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), en reclamación por Derecho y Cantidad, y en consecuencia, confirmamos dicha sentencia en todos sus términos".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la letrada Dª Ines Ucelay Urech, en nombre y representación de D. Cayetano , D. Leoncio , D. Rubén , y D. Florentino , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de julio de 2012, recurso 2689/11 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, el 29 de junio de 2011, recurso 1084/11 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar se declare la improcedencia del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 28 de mayo de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid dictó sentencia el 13 de diciembre de 2011 , autos número 1162/2010, desestimando la demanda formulada por D. Cayetano , D. Florentino , D Leoncio y D. Rubén contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS -ADIF- sobre derechos y cantidad.

Tal y como resulta de dicha sentencia, los actores vienen prestando servicios para la demandada, integrados en el grupo profesional de personal de mando intermedio y cuadro, abonándoles la demandada el complemento de toma y deje como clave 303, según sistema de retribución del XII Convenio Colectivo de RENFE, a razón de 9Ž042224 E diarios, en el periodo de 1 de abril de 2009 al 30 de marzo de 2010, según importe fijado con carácter diario en las tablas salariales del Convenio para 2009 y 2010.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 24 de abril de 2013, recurso número 3207/2012 , desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que la actividad de toma y deje, tal y como ha señalado la STS, Sala Cuarta, de 11 de junio de 2008 , "no forma parte de la jornada ordinaria ni puede computar a efectos de horas extraordinarias". Continúa razonando que, siguiendo lo establecido por el Juzgado de instancia, "no hay evidencia alguna de que los actores hayan superado tanto el límite anual de 1728 horas establecido en el Convenio como el límite legal de la jornada anual ordinaria de 1880 horas", por lo que no han realizado trabajo efectivo por encima del límite de la jornada anual, lo que no es coherente con sus pretensiones de que se les abonen horas extraordinarias".

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, para el primer motivo de contradicción, la dictada por esta Sala de lo Social el 18 de julio de 2012, recurso 2689/2011 y para el segundo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el 29 de junio de 2011, recurso número 1084/2011 .

La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo de contradicción, para determinar si concurre dicho requisito, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala el 18 de julio de 2012, recurso número 2689/11 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS -ADIF- contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, recurso de suplicación número 769/2011 , interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social número 2 de Palencia , dictada en virtud de demanda formulada por D. Fernando y otros contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS -ADIF-, en reclamación de cantidad. Consta en dicha sentencia que los actores vienen prestando servicios para la demandada, integrados en el grupo profesional de personal de mando intermedio y cuadro, siendo abonado el complemento de toma y deje en el año 2009, a razón de 9Ž042224 €/día. La sentencia entendió que el Convenio Colectivo, tras regular en su artículo 209 los tiempos de toma y deje, dispone en su artículo 210 "Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece", de donde resulta que el tiempo de toma y deje tiene valor de hora extraordinaria, conforme al artículo 35 del ET .

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , ya que en ambos casos se trata de trabajadores que vienen prestando servicios para ADIF, integrados en el grupo profesional de personal de mando intermedio y cuadro, abonándoles la empresa el complemento de toma y deje como clave 303, según sistema de retribución del XII Convenio Colectivo de RENFE, a razón de 9Ž042224 E diarios, en el año 2009.

Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que la actividad de toma y deje no puede computar a efectos de horas extraordinarias ni, por tanto, ha de abonarse como horas extraordinarias, la de contraste concluye afirmando que dichas horas tienen valor de horas extraordinarias y han de ser abonadas como tales.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

En el primer motivo del recurso, la recurrente alega que la sentencia impugnada vulnera lo dispuesto en los artículos 209 y 210 de la normativa laboral de RENFE y el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala que ha venido manteniendo una doctrina constante, entre otras en la sentencia de 23 de diciembre de 2011, recurso 1056/2011 , en la que se contiene el siguiente razonamiento: "A su vez, el art. 210 establece: "Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece" .

La literalidad del último precepto permite ya adelantar que el criterio de la sentencia recurrida resulta ajustado a Derecho al atribuir el valor de las horas extraordinarias al tiempo de trabajo denominado "de toma y deje", como también sostiene el Ministerio Fiscal en su informe.

Pero es que, además, está Sala se ha pronunciado ya sobre la naturaleza de esas horas de toma y deje, en la regulación convencional ahora de nuevo examinada, en las sentencias de 16 de diciembre (rcud. 4690/2004 ) y 29 de diciembre de 2005 (rcud. 764/2005 ), 14 de marzo (rcud. 998/2005 ) y 25 de abril de 2006 (rcud. 16/2005 ), señalando el abono del tiempo de toma y deje "no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta", por lo que sostuvimos reiteradamente -allí a los efectos de la paga de vacaciones- que "no puede reputarse jornada ordinaria".

Por otra parte, en las STS de 7 de noviembre de 2005 (rec. 142/2004 ), 16 de septiembre de 2003 (rec. 157/2002 ) y 7 de julio de 2009 (rec. 96/2007 ), respecto de otros conceptos salariales, declarábamos que "los mandos intermedios de la empresa tenían su normativa específica en materia retributiva", pero precisábamos que esa especificidad no supone que no haya de aplicarse las normas generales. En este caso se trata de una regla de carácter imperativo como la del propio art. 35 ET )".

Siguiendo el criterio anteriormente consignado, que debe mantenerse, ya que no se han producido hechos nuevos ni se han esgrimido razones que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede estimar este motivo de recurso y declarar que las horas de toma y deje tienen la consideración de horas extraordinarias y han de ser retribuidas como tales, a tenor del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .

Para el segundo motivo de contradicción la parte aporta la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid de 29 de junio de 2011, recurso 1084/2011 , sentencia que es firme, tal y como resulta de la certificación expedida por el señor Secretario de la Sala.

La citada sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ADIF, frente a la sentencia dictada el 17 de marzo de 2011, por el Juzgado de lo Social número 2 de Palencia , en autos número 657/2010. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor D. Raúl viene prestando servicios para ADIF, integrado en el grupo profesional de personal de mando intermedio y cuadro, abonándole la demandada el complemento de toma y deje en el año 2009, a razón de 9Ž04 € / hora de toma y deje. La sentencia entendió que las horas de toma y deje tienen el carácter de horas extraordinarias aunque no superen la jornada máxima establecida en el Convenio Colectivo -1728 horas anuales- ni la jornada máxima legal -1826 horas anuales- por lo que han de ser retribuidas como horas extraordinarias.

Entre las sentencias comparadas concurre el requisito de la contradicción pues ambas se pronuncian respecto a si es preciso que se supere la jornada anual convencionalmente pactada para que las horas de toma y deje realizadas por los trabajadores de ADIF, integrados en el grupo profesional de personal de mando intermedio y cuadro, tengan la consideración de horas extraordinarias.

El recurrente alega que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en los artículos 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 182, 183, 209 y 210 de la Normativa Laboral de ADIF y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de contraste.

Hay que señalar, en primer lugar, que a tenor del artículo 1.6 del Código Civil la doctrina es la que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que no puede invocarse como tal las sentencias dictadas por las distintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

El motivo del recurso ha de ser estimado, ya que, como ha quedado anteriormente consignado, a tenor del artículo 210 de la normativa de RENFE "Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece", lo que significa que han de abonarse con el valor que corresponda a la hora extra, con independencia de si se ha superado o no la jornada anual convencionalmente establecida.

Resta por examinar el importe que ha de atribuirse a las horas de toma y deje, es decir, como se fija el valor de la hora extraordinaria para calcular el importe de las mismas.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala que en su sentencia de 13 de noviembre de 2013, recurso 2310/12 , seguida de la de 21 de enero de 2014, recurso 1024/13 , ha establecido lo siguiente : " SEGUNDO .- 1. Para lograr la mejor comprensión del problema que el recurso plantea conviene traer a colación, ya sea en su parte más significativa, la incuestionada normativa convencional aplicable, cuya infracción se denuncia directa o indirectamente:

1. El art. 181, al contemplar el "sistema de retribución" del denominado "grupo de mando intermedio y cuadro" al que los actores pertenecen (hecho probado 1º), dice así: "El sistema retributivo de los trabajadores con la categoría laboral de Mando Intermedio y Cuadro se configura con un componente fijo, por una parte, y un componente variable, por otra, y cuando concurran las circunstancias indicadas en el apartado 2 de este artículo se establecerá un complemento de puesto en función de las específicas características del puesto de que se trate.

   Estos conceptos retributivos de componente fijo y variable y, en su caso, el complemento de puesto y la naturaleza propia del desempeño profesional del Mando Intermedio y Cuadro son incompatibles con cualquier otra compensación salarial.

   1. Componente fijo: Tiene el carácter de consolidable y es revisable conforme a lo que disponga al respecto el Convenio Colectivo aplicable. Su abono se efectuará mensualmente prorrateado en 12 pagas a lo largo del año.

   2. Complemento de puesto: En aquellos puestos en que se establezcan condiciones específicas relativas a brigada de socorro, toma y deje, jornada partida o nocturnidad, se fijará un complemento de puesto: Los complementos por Brigada de Socorro, toma y deje y jornada partida se abonarán por cada día de trabajo efectivo en esas condiciones, con los siguientes criterios: - Brigada de Socorro: la cantidad prevista en las Tablas Salariales vigentes por día de adscripción. - Toma y deje: la cantidad prevista en las Tablas Salariales vigentes, abonándose la mitad del valor cuando la contraprestación por este concepto no exceda de media hora diaria."

2. El art. 209 de la normativa, bajo el epígrafe "tiempos de toma y deje del servicio", dispone:

   "Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican: (...) Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida".

3. El art. 210 establece:

   "Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece . (...) Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida".

4. El art. 229, dentro del epígrafe " excesos de jornada ", dice:

   "Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto.

   Se establecen como horas estructurales las que a continuación se refieren:

   - Las que se realicen por aplicación de las normas del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.- Las que excedan de las previstas en gráficos del personal de trenes, conducción e intervención en ruta.- Las que, por exceso sobre la jornada legal, se conceden para las operaciones de recepción y entrega del servicio".

   2. El problema interpretativo que ahora hemos de resolver viene determinado, como se deduce con claridad del propio escrito rector de las presentes actuaciones, por el importe convencionalmente establecido para retribuir el tiempo empleado en la actividad de toma y deje, que no parece haber sido actualizado desde que se aprobó el Convenio, lo que suscitó la duda acerca de si el recargo del 75 por 100 debía aplicarse sobre el valor actual de la hora ordinaria o sobre el valor del complemento fijado en el propio Convenio, cuestión que ha dado lugar a varios procedimientos, entre los que merece destacarse el de Conflicto Colectivo que concluyo con nuestra precitada sentencia de 11 de diciembre de 2008 (R.O. 86/2006 ) que, como vimos, al apreciar una inadecuación del procedimiento seguido, dejó imprejuzgada aquella cuestión.

      Del complejo tenor literal de la normativa convencional arriba transcrita, en una primera aproximación, cabe extraer como conclusión que el tiempo dedicado a la actividad denominada "toma y deje" se valorará de igual forma que las horas extraordinarias, y así han sido calificadas por esta Sala con reiteración (además de la STS arriba citada pueden mencionarse, entre otras, las de 23-12-2011, R. 1056/11 ; 7-2-2012, R. 1309/11 ; 20-2-2012, R. 2241/11 ; 29-2-2012 R. 2240/11 ; 3-4-2012, R. 2661/11 ; y 18-7-2012, R. 2689/11 ). Probablemente debido a esa complejísima configuración convencional, las Tablas Salariales aún en vigor establecieron un importe concreto de ese complemento, en atención a cada categoría o nivel salarial, y tal ha sido la compensación económica que la empresa ha satisfecho por su realización.

      Pretender, como hacen los actores en su demanda, que el importe del "toma y deje", en lugar de la cantidad fijada al respecto de modo expreso en las Tablas Salariales, se incremente además con el 75 % que el convenio prevé en general para las horas extraordinarias, como sostiene con acierto la sentencia de contraste, no deja de incurrir en la proscrita técnica del "espigueo" porque, por un lado, acepta el régimen jurídico que el convenio atribuye a dicho concepto como compensación de un exceso de jornada y, por otro, sólo se fija en éste último aspecto para, obviando aquella determinación cuantitativa expresamente establecida, tratar de obtener un incremento porcentual previsto para situaciones distintas.

   3. Pero para resolver la concreta controversia que el recurso suscita debe recordarse el tenor literal del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone, al referirse al importe de la hora extraordinaria, que "en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria", y tanto la doctrina científica como nuestra jurisprudencia ha entendido que este precepto establece una norma de derecho necesario relativo, pues da libertad para negociar la cuantía con la que deben retribuirse las horas extras, pero establece un límite mínimo a esa libertad que no se puede rebajar: el valor de la hora ordinaria. Límite lógico porque sería irrazonable retribuir el exceso de jornada a un precio inferior al de la jornada ordinaria.

      Este criterio se ha aplicado por la Sala en su sentencia de 4 de julio de 2005 (R. 2884/04 ), sosteniendo que: " Actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el mandato del art. 35.1 del ET de que el valor pactado de cada hora extraordinaria "en ningún caso" podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET ); y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador sitúe a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea "dentro del respeto a las leyes", y de aquellos preceptos que sean de derecho necesario". En igual sentido las SSTS de 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 ( R. 976/04 y 6481/03 ) y las de 7 de febrero y 27 de septiembre de 2005 ( R. 982/04 y 2836/04 ) entre otras.

   4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, en el que, como se deduce de las actuaciones, y la propia empresa no parece dudar de este extremo, el Convenio Colectivo ha establecido un valor para la hora extraordinaria inferior al de la hora ordinaria, sin que ese valor se haya actualizado con posterioridad, nos obliga a estimar que es más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste, en la medida en que excluye el incremento del 75%, al ser más ajustada a lo dispuesto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores porque si en un Convenio Colectivo se fija el valor de la hora extra y en los posteriores esa cuantía no se revisa, ni actualiza, deberá estarse a lo pactado, pero siempre que se supere el mínimo legal, y, caso de no superarse ese mínimo, el valor de la hora extra será equivalente al de la hora ordinaria actualizada.

      TERCERO.- Procede, por tanto, estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación revocando la sentencia de instancia y declarando que las horas extras reclamadas por los demandantes deben abonárseles por cuantía equivalente cada una al valor de la hora ordinaria que corresponda a cada uno de ellos."

      Las horas de toma y deje, al tener la consideración de extraordinarias, han de ser abonadas con el importe fijado en el convenio colectivo para dichas horas, salvo que el mismo sea inferior al de la hora ordinaria, en cuyo caso han de abonarse con el importe de la hora ordinaria, que es el que ha de aplicarse al supuesto examinado, dada la cuantía que el Convenio aplicable para el año 2009 atribuye a estas horas.

      No procede la imposición de las costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .

      Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.