STS 550/2004, 20 de Mayo de 2004

1. - En virtud de querella formulada por el Excmo. Sr. Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la Sala de lo Civil y Penal actuando como Sala de lo Penal, dictó auto de fecha 31 de julio de 2001, acordando incoar Diligencias Previas, con el número 2/01, designando Instructor de las mismas, que previa la práctica de las actuaciones oportunas y por auto de fecha 14 de noviembre de 2001, acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y confirió traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de acusación contra los acusados, solicitando la apertura del juicio oral y proponiendo las pruebas correspondientes, acordándose por el Instructor, por auto de 27 de febrero de 2002, la apertura del juicio oral, dando traslado a las defensas de los acusados, por quienes se formularon sus respectivos escritos de defensa, proponiendo las pruebas que tuvieron por convenientes. Elevadas las actuaciones a esta Sala, por auto de fecha 9 de abril de 2002, admitiendo las pruebas que se estimaron pertinentes, se señaló para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 24 de junio de 2002, juicio oral que tuvo lugar en dicho día y los posteriores dictándose sentencia con fecha nueve de julio de dos mil dos, que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara los siguientes hechos: 1.- En los últimos meses del año 1996, el hoy acusado, Jose Daniel, Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM001 de la DIRECCION001 (Huelva), acudió al mesón regentado por el matrimonio formado por Tomás - también acusado en esta causa- y Margarita, conocido como Mesón de Manzanilla, en unión de Baltasar al que Tomás había pedido que hablara con Jose Daniel para que se interesase por el Procedimiento de desahucio nº 384/96 que se seguía en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de dicha localidad contra el referido matrimonio, afirmando Jose Daniel: "que el conocía un abogado que les podía arreglar el caso y que lograr paralizar el asunto y solucionarlo, les iba a costar ochocientas mil pesetas". Unos días después volvió al local el Juez antes referido, acompañado en esta ocasión del acusado, letrado en ejercicio. Pedro Enrique acordando, para tratar el asunto, una posterior cita en el despacho que dicho Letrado tenía en Sevilla. En dicha comparecencia tras manifestar Pedro Enrique que "esto era como un coche, que si no se le echa gasolina no funciona", se avinieron para resolver el tema, el pago por el matrimonio de las ochocientas mil pesetas comprometidas, que se abonarían en cuatro entregas sucesivas de doscientas mil pesetas cada una. La primera entrega se llevó a cabo en un bar sito en la carretera Sevilla-Huelva, término de Manzanilla, la segunda en una cafetería ubicada frente a la sede de los Juzgados de la DIRECCION001, la tercera en la misma localidad en una tabernilla, y la cuarta, hasta completar las ochocientas mil pesetas requeridas, en el propio establecimiento regentado por el acusado Tomás, entregas que se efectuaron en fechas no exactamente concretadas, pero en todo caso anteriores a octubre de 1997. En la última remesa, a Tomás le faltaban veinticinco mil pesetas para completar las doscientas mil, por lo que el letrado le manifestó que él no podía presentarse ante el Juez con menos dinero, ya que éste iba a pensar que él se había quedado con todo, cantidad de veinticinco mil pesetas que también fue entregada por Tomás tras pedírsela a un familiar. Unos meses después, Jose Daniel acudió de nuevo al local que regentaba dicho matrimonio y les dijo que ya no podía parar más el lanzamiento, ante lo cual visitaron el despacho profesional del abogado Pedro Enrique que les pidió doscientas mil pesetas más, cantidad que no llegó a materializarse. Con fecha 13 de febrero de 1997 Tomás y su esposa, habían conferido poder general para pleitos a favor del Letrado Pedro Enrique.- Unos días más tarde de la fecha de toma de posesión, como Juez sustituto de Ernesto, en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 el día 19 de marzo de 1999, Tomás y su esposa pusieron en conocimiento del mismo la sucesión de hechos narrados con anterioridad, respecto al juicio de desahucio 384/96.- Paralelamente a la ocurrencia de las circunstancias fácticas anteriormente reseñadas, en el Juicio o procedimiento de desahucio nº 384/96 seguido en el Juzgado de primera instancia nº 1 de la Palma del Condado, se había dictado con fecha 14 de enero de 1997 sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante en la que se declaraba haber lugar al desahucio por falta de pago respecto del local de negocio sito en la localidad de Manzanilla. c/ DIRECCION000 nº NUM000, fijándose, en virtud de providencia de fecha 5 de marzo de 1997, el término de 15 días para que Tomás procediera a desalojar el local.- Como consecuencia de la denuncia interpuesta por el Letrado Pedro Enrique con las firmas de Tomás y Margarita en fecha 3 de marzo de 1997, por un posible delito de estafa en relación con la venta de parte del local objeto del desahucio, que correspondió al Juzgado nº NUM001 de la DIRECCION001, Jose Daniel, perfecto conocedor de la falta de consistencia jurídica, solidez y enjundia de la denuncia presentada, incoó las diligencias previas nº 716/97, y a consecuencia de escrito encabezado a nombre de Tomás y de su esposa y presentado en el Juzgado nº 2 por el Letrado Pedro Enrique, Jose Daniel acordó por providencia de 30 de junio de 1997, dictada en las diligencias previas antes citadas la suspensión de la ejecución de la sentencia recaída en el procedimiento de desahucio nº 384/96 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1, librando despacho al efecto. La paralización se decretó por este Juzgado el 7 de julio de 1997, y fue mantenida, a pesar de que se había acordado el 8 de junio de 1998, auto de sobreseimiento en el procedimiento penal, en el que se habían dictado una serie de proveídos inútiles con claro afán de dilatar su normal tramitación. El auto de sobreseimiento no fue oportunamente notificado el Juzgado de Primera Instancia nº 1.- No obstante esa falta de comunicación del auto acordando el sobreseimiento de las diligencias previas, el actor en el juicio de desahucio presentó en el Juzgado nº 1 el día 31 de julio de 1998 escrito, al que acompañaba copia de aquel auto de sobreseimiento, solicitándose alzara la suspensión y se señalase día para la entrega de sólo una parte del local, lo que así se acordó por providencia de 14 de octubre de 1998, fijándose para el lanzamiento el 11 de noviembre de 1998, lo que no llegó a tener lugar por haberse entregado las llaves.- Solicitando por el actor del desahucio con fecha 4 de diciembre de 1998 el lanzamiento del resto del local por ser inexistente la compraventa a que se hacia referencia en la denuncia penal, el Juez Jose Daniel, actuando por sustitución en el nº 1, tras dar vista por tres días a Tomás de tal petición y no alegarse nada por éste, señaló, por providencia de 12 de febrero de 1.999, el día 17 de marzo del mismo año para el lanzamiento.- El día 17 de febrero de 1999 el acusado Tomás compareció en el juzgado manifestando no estar conforme con su abogado y procurador a fin de que se le nombrara de oficio y así recurrir la providencia de 12 de febrero de 1999. El 19 de febrero siguiente se personó en nombre de Tomás otra procuradora bajo la dirección del letrado, acusado, Pedro Enrique, presentando igualmente recurso de reposición contra aquella providencia. El 17 de marzo de 1999 Jose Daniel, actuando nuevamente por sustitución en el Juzgado nº 1, aparte de acordar tener por formulado por el actor un nuevo recurso y por impugnado por este el formulado a nombre de Tomás, acordó suspender el lanzamiento que venía ya señalado para ese mismo día.- A la vista de ello, y para retrasar aún más el indicado procedimiento, el acusado Pedro Enrique presentó, el 26 de abril de 1999 en el Juzgado de Instrucción nº 2, otro escrito, copia del cual presentó también en el juicio de desahucio, solicitando la reapertura de las diligencias previas que Jose Daniel admitió, dándole traslado al Ministerio Fiscal que evacuó el trámite dictaminando la no procedencia de dicha apertura, por lo que el Juez Ernesto, actuando ahora como sustituto en el Juzgado de instrucción nº 2, la denegó.- En el procedimiento de desahucio, fueron admitidas una serie de alegaciones, recursos y dilaciones, que determinó el que la Audiencia Provincial de Huelva dictara en el rollo de apelación civil Auto de fecha 27 de octubre de 1999, en el que manifestó: "Nos encontramos en una fase ejecutoria y ejecutiva, donde no cabe plantear cuestiones contenciosas que no se plantearon con anterioridad. Desde entonces han transcurrido dos años y medio y el fallo no se ha ejecutado al venirse admitiendo una serie de alegaciones y dilaciones que no tienen cabida en este proceso".- Acordado con fecha 10 de enero de 2000 el lanzamiento y desalojo de la parte restante del local, se entregaron las llaves del mismo, el día 27 de dicho mes y año, ejecutándose así, por fin, en su integridad la sentencia.- II.- En los autos 25/94 sobre procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM001 de la DIRECCION001 del que era titular el acusado Jose Daniel, sin perjuicio de actuar durante los periodos de vacancia también como titular del Juzgado nº 1, la representación procesal de la entidad mercantil "Fuenblanca S.L.", adjudicataria de la finca subastada denominada "Coto Moriana San Vicente" y que tenía consignada desde hacía casi dos años la cantidad de 21.732.500 pesetas, precio de la finca adquirida, sin poder disponer de ésta, presentó el 1 de septiembre de 1997 escrito solicitando del titular del Juzgado se abstuviera continuar conociendo de las actuaciones, al considerar que el mismo tenía relación de parentesco dentro del cuarto grado, con el DIRECCION002 de "Coto Moriana San Vicente" Joaquín, primo por afinidad de Jose Daniel y con el encargado del predio antes referido, supuesto previsto en el art. 219.1º de la LOPJ y en el también número 1º del art. 189 de la LEC, vigente en ese momento. Dicha solicitud fue desestimada por Jose Daniel en virtud de providencia de fecha 7 de noviembre de 1997, que fundamentó en la extemporaneidad de la petición. Ante dicha circunstancia la sociedad "Fuenblanca S.L." de nuevo, el 8 de febrero de 1999, reiteró la abstención, que de igual forma fue desestimada por Jose Daniel por providencia de fecha 10 de marzo de 1999.- En resolución de 10 de julio de 1999 Jose Daniel tuvo por personada en las actuaciones a la entidad mercantil "Mireak S.L." cuyo representante, Joaquín era primo del Juez acusado, y cuando la misma ostentaba sólo la condición de arrendataria de las fincas subastadas. Presentado por "Fuenblanca S. L". escrito de fecha 28 de julio de 1999 recurriendo en reposición aquella providencia y haciendo alusión a la posible existencia de causa de abstención, nada se resolvió por el acusado lo que determinó que dicha entidad en un nuevo escrito de fecha 13 de octubre de 1999 instase en forma la recusación de Jose Daniel, solicitud que éste nuevamente desestimó por providencia de fecha 19 de noviembre de 1999 con el mismo argumento de la extemporaneidad de la petición, lo que motivó, con fecha 13 de diciembre siguiente, se recurriera "ad cautelam" la indicada providencia solicitando la formación de pieza separada para tramitar el incidente de recusación, recurso que fué admitido por propuesta de providencia del secretario, conformada por Jose Daniel, de 29 de diciembre de 1999, pero sin acordar nada en cuanto a la formación de la pieza separada para el incidente de recusación, recurso que por fin, tras la insistencia de la entidad recusante en escrito de 12 de enero de 2000, se resolvió por auto de fecha 8 de mayo del mismo año, aunque sin referirse- sólo lo hizo de forma tangencial, a la causa o motivo de la recusación planteada por la parte.- III.- En los autos de juicio Ejecutivo nº 215/92 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM001 de la DIRECCION001 del que es titular el acusado Jose Daniel que, además, era el Juez Decano, se señaló el día 11 de diciembre de 2.000 para celebrar la subasta pública del complejo turístico denominado "Hotel Carabela Club". Consta que, en el indicado procedimiento ejecutivo, se había presentado con fecha 5 de diciembre de 2.000, escrito en el que se ponía de manifiesto la presentación, también en dicha fecha, y en el Decanato, de una demanda de tercería de dominio por lo que se requería y solicitaba la suspensión del procedimiento de apremio, en cuanto a los apartamentos objeto de la tercería. Aún cuando el acusado Jose Daniel y todos los asistentes a la subasta tuvieron puntual conocimiento de la interposición de la indicada tercería de dominio, el Juez, ante la sorpresa de los comparecientes, ordenó la celebración de la misma y dictó con fecha 11 de diciembre de 2.000 providencia en la que manifestaba el desconocimiento de la admisión del indicado procedimiento, cuya demanda no se turnó por el Decanato, del que era titular el acusado, como se ha dicho, hasta el 15 de diciembre de 2.000, correspondiéndole al propio Juzgado nº 2 del que igualmente era titular aquel, y ya, con posterioridad mediante Auto de fecha 8 de febrero de 2.001, inadmitir "a límine" la indicada demanda de tercería arguyendo que a la fecha de reparto de la demanda ya estaba consumada la venta de los bienes inmuebles subastados. Frente a dicha resolución judicial, los terceristas formularon el oportuno recurso de reposición el 19 de febrero de 2.001, que fue resuelto, cuatro meses después, en sentido desestimatorio por auto de fecha 25 de junio de 2.001 sin contener motivación alguna.- Mientras tanto, la adjudicación en el procedimiento ejecutivo se siguió tramitando con inusitada celeridad. Así, el 11 de diciembre de 2.000 se aprobó la postura; y pese a que los terceristas presentaron el 14 de dicho mes recurso de reposición solicitando se decretara la nulidad de la subasta, el 15 de diciembre de dicho año Jose Daniel dictó resolución aprobando el remate, y con posterioridad, por auto de la misma fecha 8 de febrero de 2.001, en la que había inadmitido a trámite la tercería, desestimó el recurso de reposición interpuesto, utilizando unos argumentos jurídicos totalmente improcedentes. Al día siguiente, esto es el 9 de febrero de dicho año, dictó Auto adjudicando las fincas, que recurrido en reposición por los terceristas el 13 de febrero de 2.001, fue resuelto por el Juez el 14 de junio siguiente, remitiendo, ahora, a los actores, al juicio declarativo correspondiente.- IV.- En el curso del procedimiento civil de separación nº 584/00 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla entre Maribel y el acusado Jose Daniel, como consecuencia de la demanda interpuesta por la primera con fecha 12 de diciembre de 1996 en la que se recogía una serie de ingresos económicos irregulares del acusado, no reflejados en su correspondiente declaración del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, para que sirvieran de base a la hora de fijar las pensiones compensatoria y alimenticia, se acordó con fecha 25 de julio de 2.000 librar exhorto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de la DIRECCION001 al objeto de emplazar al demandado Jose Daniel para que compareciera en el Juzgado de Sevilla, se personara en los autos y formulara la correspondiente contestación en el término de veinte días. Dicho exhorto tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la DIRECCION001 a finales del mes de julio.- Tras el disfrute del periodo vacacional, el acusado, titular, como se ha dicho, del Juzgado de Primera instancia nº NUM001, se incorporó a su despacho el día 20 de agosto de 2.000, y al enterarse de la existencia del indicado exhorto, ya que también estaba al cargo del Juzgado de Primera Instancia nº 1 por vacaciones de su titular, solicitó del Sr. Secretario le entregara dicho exhorto, que efectivamente le fue entregado por este guardándolo Jose Daniel en su mesa de trabajo el indicado despacho, no dándole ninguna tramitación a pesar de los sucesivos requerimientos efectuados tanto por el Juez del Juzgado nº 1 Ernesto, como por el Secretario de dicho órgano judicial Federico, y reproducido el despacho, vía fax, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla, tampoco pudo cumplimentarse lo que motivó que el Secretario judicial lo devolviera el 6 de septiembre de 2.000. Dos días después Jose Daniel compareció en el Juzgado de Sevilla y designó profesionales a fin de reconducir el procedimiento de separación al mutuo acuerdo.- V.- En el mes de junio de 2.001, Jose Ángel, solicitó en el Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 2 de la DIRECCION001, con funciones también de Registro Civil, dos certificaciones de nacimiento y una de matrimonio. Las partidas le fueron entregadas personalmente por el acusado Jose Daniel quién le manifestó que ante la necesidad de dar una gratificación a los funcionarios, por tener derecho a ello, dada la celeridad en la expedición de las mismas, debería pagar 50.000 pts, que fueron inmediatamente abonadas por el interesado, si bien con posterioridad al efectuar Jose Daniel unas consumiciones en el bar de Jose Ángel y abonarlas por medio de una tarjeta de crédito, éste se resarció de la cantidad entregada cargándola también en lo percibido a través de dicha tarjeta.- VI.- El 12 de julio de 2.001, ante el titular del Juzgado nº 3 de la DIRECCION001, juez accidental del nº NUM001, por estar suspendido de sus funciones Jose Daniel, el Secretario judicial procedió al levantamiento de la correspondiente acta, en la que se dejó constancia que en el despacho que ocupaba el acusado Jose Daniel, en lugares dispersos e inapropiados del mobiliario, existía determinada documentación a la que no se le ha dado el destino o prosecución necesarias, relacionándose los escritos encontrados y el trámite procesal en el que los mismos se hallaban, consistiendo los mismos en una serie de denuncias, escritos y atestados que no habían sido adecuadamente proveídos. Por estos hechos se incoó al acusado Expediente Disciplinario nº 26/01 derivado de las Diligencias Informativas 197/01, en el que se formuló el correspondiente Pliego de Cargos en fecha 29 de enero de 2.002.- Consta acreditado que Jose Daniel, si otros ingresos que su salario como Juez de Primera Instancia e Instrucción, percibió en el año 2.000 y primeros meses del 2.001 abonos en su cuenta del Banco Popular Español Sucursal Urbana nº 6 de Sevilla, realizados por ventanilla unas veces directamente por él y otras por terceras personas, por un importe total de 25.061.000 pts. de las cuales, al menos 12.061.000 pts, no se han justificado debidamente".

2. - El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal dictó la siguiente parte Dispositiva:

   "FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jose Daniel de los dos delitos de infidelidad de la custodia de documentos, ya definidos, de que venía acusado, absolviendo igualmente, por retirada de la acusación, a Tomás del delito de cohecho, de que inicialmente venía acusado, declarando de oficio tres octavas partes de las cosas procesales.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Daniel:

   1. Como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito de cohecho, ya definido, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena; multa de cuatro mil ochocientos diez euros y siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones judiciales.- b) Como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de dos delitos de prevaricación impropia, ya definidos, a la pena de seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones judiciales por cada uno de ellos.- c) Como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito de prevaricación propia, ya definido, a las penas de multa de doce meses, con una cuota diaria de sesenta euros (veintiún mil seiscientos) y diez años de inhabilitación para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones judiciales.- d) Como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito de exacciones ilegales, ya definido, a las penas de multa de seis meses, con una cuota diaria de sesenta euros (diez mil ochocientos) y seis meses de suspensión de empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones judiciales.- Asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Enrique, como autor, por cooperación necesaria, criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito de cohecho, ya definido, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de cuatro mil ochocientos diez euros y siete años de inhabilitación para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones judiciales.- Finalmente condenamos al acusado Jose Daniel al pago de cuatro octavas partes, más otra dieciseisava parte, de las costas procesales causadas, y al acusado Pedro Enrique al pago de la dieciseisava parte de dichas costas.- Se aprueban los dos autos declarando solventes a los acusados anteriormente condenados y el de insolvencia del acusado absuelto, dictados por el Instructor y que consulta en las piezas separadas correspondientes.- Notifíquese esta resolución a las partes, a quienes se instruirá de los recursos a interponer contra la misma. Póngase asimismo en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial, y, una vez firme, hágase saber a dicho Alto Organismo con remisión de la que pudiera dictarse, en su caso, por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo." .

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Jose Daniel y Pedro Enrique, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Enrique, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que en la sentencia recurrida no se ha tenido en cuenta el artículo 24 de la Constitución, tanto en su número primero como en el segundo, que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio, por cuanto que al recurrente se le ha condenado por un delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal, que para su perpetración requiere el concurso del delito de prevaricación, no habiendo acusado, de este último delito en la calificación definitiva el Ministerio Fiscal.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de la presunción de inocencia establecida en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, por cuanto no hay prueba de cargo valida para reputar el hecho probado I de la sentencia. Ya que el Tribunal de instancia a falta de pruebas directas afirma los hechos integradores del delito de cohecho de que se les acusa, sobre la base de la llamada prueba indiciaria, sin que concurran los requisitos para que ésta pueda ser tenida como verdadera prueba de cargo con idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se ha infringido preceptos penales que deberían haber sido observados en la aplicación de la ley penal, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Por cuanto que, el Tribunal sentenciador no ha tenido en cuenta las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que a favor del recurrente debió serle aplicada para la consiguiente atenuación de la pena, como son la atenuante analógica del partícipe extraneus en delitos especiales, así como el error del Tribunal sentenciador al calificar la conducta de mi representado como de cooperación necesaria, cuando la calificación jurídico penal congruente, según los hechos probados de la sentencia sería la de cómplice.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto de la documental que consta en las actuaciones, sin otros elementos probatorios que los haya contradicho, se desprende que ha existido error en la apreciación de las pruebas por el Tribunal de instancia, y que ha establecido como supuesto fáctico lo realmente no acaecido.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto en la sentencia no se expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados así como resulta manifiesta contradicción entre ellos.- MOTIVO SEXTO.- Al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto no se han resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.- Todos los requisitos enunciados para que opere la interposición de este motivo se han producido en la sentencia recurrida, pues en ella se omite contestar a cuestiones jurídicas suscitadas por esta parte tras las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y que están íntimamente relacionadas con la ausencia de los elementos que el tipo penal por el que se condena a mi representado, art. 419 del Código Penal requiere.- MOTIVO SEPTIMO.- Al entender que el fundamento de este motivo de casación correspondiente a la infracción por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto no haber procedido el Tribunal Sentenciador previamente como determina el art. 733 de la Ley procesal al haber penado por un delito que requiere la acusación de otro delito como medio para que se perpetre, del que no se ha acusado. Se encuentra subsumido sus fundamentos en los ya expuestos en el motivo primero de casación, por lo que damos por reproducidos los mismos como fundamentos para éste, al objeto de no reiterar los mismos. Y manteniendo se estime el presente motivo por las dos vías casacionales elegidas.-

   2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Daniel, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ y complementado por el art. 852 de la LECr se denuncia infracción del art. 24 de la C.E. por cuanto que el acusado ha sido condenado por un delito de prevaricación del que no ha sido acusado en las conclusiones definitivas, y concretamente por los hechos descritos en el nº 1º de la Conclusión 1ª de las provisionales el Ministerio Fiscal.- MOTIVO SEGUNDO.- También al amparo del mismo cauce procesal, se denuncia infracción de derecho constitucional del art. 24 de la C.E por considerar que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia habida cuenta que no existe prueba de cargo válida para quebrar dicho principio, pues tal como se razona en la Sentencia las únicas pruebas con que se ha podido contar es la declaración de un matrimonio que ni siquiera ha sido testigo directo de cuanto se afirma en la Sentencia como sucedido. El acusado y Juez de 1ª instancia Jose Daniel nunca les solicitó dinero al matrimonio para hacerles un favor a través de la comisión de un delito. Ese matrimonio afirma haber oído decir al Abogado Pedro Enrique que "el Juez podría pensar que me iba a quedar con el dinero". Como vemos son todos testigos de referencia y posteriormente los demás testigos en los que se basa la Sentencia para dejar acreditados los hechos (Benito y Ernesto) son testigos a quienes Tomás les ha dicho que el Juez es un "sinvergüenza".- Todo ello nos lleva a concluir que no existe para el delito de cohecho que es acusado y se condena suficiente prueba de cargo, dado que no puede estar suficientemente comprobado que el Juez solicitara dádiva de tipo alguno- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 denunciamos que de los documentos que constan en las actuaciones no pueden inferirse de forma alguna la comisión del delito de prevaricación por cuanto a continuación se va a ir exponiendo dado que el motivo que planteamos tiene tres apartados y que cada uno de ellos se refiere a una actuación judicial, que a su vez da cada una motivo a tres hechos delictivos, iremos analizando cada una de ellas en su contenido. Es de todo punto imposible determinar el documento completo por cuanto que es el conjunto de cada procedimiento judicial el que es necesario analizar para poder determinar si ha existido alguna consciente y voluntaria actuación o resolución judicial injusta a la que se refiere el tipo delictivo, y dado que casi todas ellas tienen que ver con el tiempo, es decir, el retardo en dictar las oportunas resoluciones, y no tanto el contenido de cada una de ellas, es por los que hemos preferido a efectos casacionales llamarle documento a todo el conjunto del procedimiento.- MOTIVO CUARTO.- Por este primer motivo de infracción de Ley denunciamos la indebida aplicación del art. 419 del CP en una doble vertiente: por un lado, no se desprende del relato fáctico cual sea la ilícita acción realizada por el Juez que se incardine en la redacción del tipo, pues no ha de ser otra que la de solicitar, recibir dádiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento, y por otro lado la vertiente también incardinada en el tipo de que a cambio se vaya a realizar una acción u omisión constitutiva de delito. Como dicha acción u omisión constitutiva de delito es indudablemente en el caso presente la prevaricación, al no existir tal delito por no haber existido retardo malicioso como consecuencia de la tramitación de las Diligencias Previas nº 716, no se cumple el tipo penal del 419, y en todo caso, si se mantuviera por la Sala la realización de la solicitud de dádiva, al no existir a cambio la comisión de delito alguno estaríamos en el tipo del art. 425 nº 1 y no en el del 419.- Dado que este art. 419 ha de ser abordado desde estos dos aspectos, uno de ellos por la comisión del típico cohecho que concurre con el delito de prevaricación y por otro lado la propia prevaricación en sí, nos atenemos aquí a lo que atañe exclusivamente al cohecho, es decir la solicitud de dádiva o presente, y en otro motivo posterior analizaremos la prevaricación que condiciona la aplicación del 419 y que es penada en concurso ideal independientemente.- MOTIVO QUINTO.- Denunciamos la aplicación indebida del art. 449.1 del CP tipificador de un delito de prevaricación impropia de retardo malicioso.- En principio este motivo por infracción de Ley parece estar subsidiado al acogimiento del motivo desarrollado por el cauce del art. 849.2 puesto, que, como ya hemos defendido, al análisis de las actuaciones penales que se abren como consecuencia de la denuncia que se dice carente de consistencia jurídica, solidez e injurias.- MOTIVO SEXTO.- Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 449.1 sobre los hechos descritos en el relato fáctico con el nº 11 y que se corresponde con el fundamento de derecho B) Y todo ello por que no puede existir prevaricación cuando se solicita primero una abstención fuera de los términos establecidos por la ley y después una recusación fuera de los plazos establecidos por la ley, todo ello por un lado, pero por otro también, como se determina en el relato de hechos probados, se pretende establecer como causa de abstención un parentesco de afinidad con un presidente de una "Sociedad Anónima" que no es tal sino el nombre de una finca rústica, en la que el pariente trabaja como encargado.- MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr por infracción por indebida aplicación del art. 446.3 del CP. Dado que se ha formalizado anteriormente motivo casacional por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, este motivo está subsidiado a acoger aquel dado que es necesario modificar los hechos probados para defender la inaplicación de dicho artículo. Nos referimos al nº III del relato fáctico que se corresponde con el fundamento jurídico C).- MOTIVO OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 declaramos infringido por indebida aplicación el art. 437 del CP que tipifica el delito de exacción ilegal. Dado el cauce procesal elegido, y con escrupuloso respeto al relato fáctico, no entra en el tipo delictivo lo que se dice que sucedió. La cantidad de 50.000 pts. una vez entregadas las partidas de nacimiento, fuera de los juzgados y sin recibo ni documentación que así lo comprobara, podrá ser constitutiva de otro tipo delictivo pero nunca de una exacción ilegal.-

5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 22 de Abril de 2.004 con la asistencia del Letrado Sr. D. Benito Salaña Barragan en defensa de Jose Daniel y de Doña Cristina Medina Barco en defensa de Pedro Enrique que mantuvieron sus recursos. El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos y los impugnó-

RECURSO DE Jose Daniel

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones de los acusados Jose Daniel y Pedro Enrique, contra sentencia dictada el día 9 de julio de 2002, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la causa P.A. 1/2002, que les condenó por delito de cohecho, dos delitos de prevaricación, un delito de prevaricación propia y otro de exacciones ilegales al primero, y, al segundo, como autor de un delito de cooperación necesaria del delito de cohecho.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos si lo constituyeron en su día a los que se les dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.