STS 940/2008, 18 de Diciembre de 2008

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:10542/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:940/2008
Fecha de Resolución:18 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito contra la salud pública. Intervenciones telefónicas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por los acusados Francisco, Sergio, Pedro Miguel y Gonzalo, contra sentencia dictada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradora Sra. Montes Agustí y Ruiz-Lopegui González, y los procuradores Sr. Caballero Ballesteros y Pérez de Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Sanlúcar de Barrameda instruyó sumario con el número 5/2005 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 25 de marzo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A resultas de una dilatada investigación de la UDYCO Central en el año 2004, se detecta el funcionamiento de un grupo organizado de personas, dedicado al transporte de hachís mediante su introducción en España desde Marruecos, grupos en el que tomaba las decisiones mas importantes Francisco, quien residía en Marbella, utilizando todo tipo de maniobras esquivas para dificultar cualquier investigación que se pudiera llevar contra él. El citado Francisco, mayor de edad sin antecedentes penales, supervisaba todas las operaciones, controlaba todos los medios necesarios para llevar a cabo las operaciones de almacenamiento y posterior distribución a terceros. Una vez se constatan todas las sospechas, se obtuvo autorización judicial para la intervención de los teléfonos móviles utilizados por el citado y sus colaboradores, quienes fueron identificados como Carlos, Miguel y Atila, así como otros individuos conocidos como Marcos e Alexander, que no ha podido ser identificados de forma indubitada por las fuerzas investigadoras.- A finales del mes de Marzo del año 2004, Francisco contacta con el ciudadano colombiano Juan Manuel, en situación procesal de rebeldía en este proceso negociando con él un importante transporte desde las costas marroquíes de hachís, dedicándose Francisco, a lo largo del mes de abril, a mantener contactos con proveedores marroquíes, si bien, ninguno de ellos llegó a materializarse.- Al mismo tiempo, Francisco y Juan Manuel, en unión de otras personas colombianas no identificadas, comienzan a preparar la recepción, vía Marruecos, de una importante carga de cocaína procedente de Colombia, sustancia que en el mes de junio ya se encontraba ubicada en Marruecos, de una importante carga de cocaína procedente de Colombia, sustancia que en el mes de junio ya se encontraba ubicada en Marruecos, por lo cual Sergio, alias " Botines ", mayor de edad y sin antecedentes penales, se encargó de supervisar el éxito de la operación desde Marruecos, trasladándose a tal efecto, el 10 de julio, al domicilio de Francisco en Marbella, siendo conducido al día siguiente por Pedro Miguel hasta Algeciras, para dirigirse a Tánger donde se encargaría de verificar el traslado. El día 20 de julio, se produce un conato de traslado que fracasa, habida cuenta que detectaron la presencia de fuerzas de orden público que se encontraban alertadas, en la Playa de Costa Ballena, intentándose en la madrugada del día siguiente, no consiguiéndolo por la avería de uno de los motores, unida a la indisposición de Sergio, quien viajaba a bordo de la embarcación. Tras diversas conversaciones entre Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y los socios colombiano, se confirma que el día 27 de julio se va a producir un nuevo intento de desembarco. A raíz de lo anterior, una vez se detecta la embarcación sospechosa, se monta un importante dispositivo policial, incluída la utilización de un helicóptero, que localiza a la embarcación a las 03,45 horas, a unas 8 millas de la costa aproximadamente, y tras varios cambios de rumbo y velocidad, se detiene en la Playa de las Tres Piedras ubicada en el término municipal de Chipiona, momento en el cual, al menos ocho personas salen de la playa a su encuentro y empiezan a descargar los bultos que portaba. En ese momento, el observador aéreo decide intervenir descendiendo y alumbrando a la playa, ante lo cual huyen quienes se encontraban alijando la embarcación, logrando detenerse a Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había sido contratado en Madrid para sustituir a Sergio, para lo cual viajó a Tánger desde donde hizo la travesía hasta que fue sorprendido, así como a Juan Alberto, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, quien también fue contratado por Francisco para descargar la droga una vez llegaran al destino, si bien Juan Alberto ignoraba por completo que lo que se transportaba era cocaína, pensando en todo momento que se trataba de hachís, tal y como se le había advertido, y para lo cual había fijado la recompensa pertinente.- La droga estaba distribuida en cuatro fardos de aproximadamente 30 kilogramos cada uno que, una vez analizados, resultaron ser 115.697 gramos de cocaína, con un índice de pureza entre el 78% y el 89% y otros 1.076.350 gramos de hachís, con un THC del 1,4%, sustancia cuyo valor de mercado se ha cifrado en 1.504.737 euros, el hachís y 3.893.551 euros, la cocaína. a raíz de ello, se registra el domicilio de Francisco en Marbella, donde se encontraba residiendo también Pedro Miguel, quien conducía un vehículo Audi TT, matrícula.... BRK, adquirido con el producto de su actividad ilícita, siendo intervenidos en su poder varios teléfonos móviles y un pasaporte español, a nombre de Narciso, en el que estaba adherida una foto del citado Pedro Miguel ".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados de los delitos descritos en los fundamentos de la presente, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes:

    - Francisco, a las penas de CATORCE AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta y multa de diez millones euros.

    - Pedro Miguel, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta y multa de diez millones de euros por el delito contra la salud pública y de UN AÑO DE PRISION Y SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros por el delito de falsedad.

    - Sergio, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de diez millones de euros.

    - Gonzalo, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de diez millones de euros.

    - Juan Alberto, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y multa de dos millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago.

    Se decreta el comiso de la droga, embarcación, vehículo y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, excepción hecha de los vehículos de terceros ajenos a los hechos juzgados.- Se imponen a los acusados las costas del proceso".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. El recurso interpuesto por Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución.- Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 369.6 y 379 del Código Penal. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Sergio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3º y del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones telefónicas en relación a los artículos 24 y 18.3 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Pedro Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, por falta de motivación probatoria en la sentencia recurrida. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Gonzalo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución.- Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 14 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal y los recurrentes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de diciembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Francisco

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución.

Se dicen infringidos tanto los requisitos de legalidad ordinaria como de rango constitucional que vienen exigiéndose al inicio, desarrollo y cese de las medidas de intervenciones telefónicas.

Se alega que no se notificó a los interesados la incoación de las Diligencias Previas ni la intervención de los teléfonos a los usuarios de los mismos ni al Ministerio Fiscal no habiéndose acordado el secreto de las actuaciones. Igualmente se denuncia que se acordaron nuevas intervenciones sin que se hubieran aportado las cintas que contenían las conversaciones previamente intervenidas y se dice que no consta que las cintas y transcripciones hubiesen sido cotejadas bajo fe judicial.

También se denuncia la falta de motivación de la resolución que acuerda las iniciales escuchas telefónicas, en concreto el auto de fecha 5 de febrero de 2004 y que la petición policial se sustenta en meras suposiciones y sospechas. Se cuestiona el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos asociados IMSIS NUM000 y otros y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

Igualmente se alega que no existió el preceptivo control judicial, se reitera la falta de notificación al Ministerio Fiscal y que en el acto del plenario se procedió a la escucha integra de las conversaciones ante la ausencia de las transcripciones.

Y como resumen del reiterativo y extenso motivo se dice que poco importa que a través de la intervención telefónica que se afirma ilícita se llegase a conocer el alijo y con ello la ocupación de la droga -se debe estar refiriendo a los más de 115 kilos de cocaína y más de mil kilos de hachís intervenidos- y que luego se practicaran diligencias de entrada y registro y se tomara declaración a los detenidos, y se añade que no vale la intervención, tampoco la ocupación ni la declaración, y consiguientemente todas las pruebas, en cuanto proceden de la información obtenida con las intervenciones telefónicas y que por todo ello se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia.

Respecto a la denunciada falta de notificación a interesados y usuarios de los teléfonos cuyas intervenciones se habían acordado judicialmente se vincula al hecho de no haberse acordado el secreto de las diligencias.

La Brigada Central de Estupefacientes, UDYCO CENTRAL, pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción de Marbella competente, mediante oficio-informe de fecha 4 de febrero de 2004, la existencia de una organización integrada por extranjeros y españoles que se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala, aportando datos sobre el responsable de la organización, miembros de la misma y el modo en el que operan, fruto de los seguimientos a los que han sido sometidos, concretándose importantes adquisiciones de bienes inmuebles y vehículos de lujo que no responden a ingresos ajenos a dichas operaciones, sus relaciones con anteriores decomisos de drogas y señalándose locales que pudieran venir utilizando para almacenar tales sustancias, siendo de gran dificultad los seguimientos y vigilancias por las medidas de seguridad que adoptan para evitar la actuación de la Policía, y por todo ello, en aras de conseguir el mejor resultado de tales investigaciones, que han permitido identificar varios teléfonos que vienen siendo usados por el responsable de la organización y por algunos de sus miembros, se solicita de la autoridad judicial que acuerde y autorice la intervención de esos teléfonos. El Juzgado de Instrucción número 8 de Marbella, recibido tal oficio-informe, dicta dos Autos de fecha 5 de febrero de 2005, uno en el que se acuerda la incoación de Diligencias Previas y otro en el que se autorizan las intervenciones telefónicas señalándose las razones de gravedad y proporcionalidad que justifican la injerencia en el derecho fundamental en el secreto de las comunicaciones, en cuanto por los datos y elementos aportados en el oficio policial se infiere la existencia de indicios de delito grave contra la salud pública sin que exista otro medio para la mejor investigación de dicho delito.

Pretender exigir que dichos autos sean comunicados a la personas cuyas conversaciones telefónicas van a ser observadas es inviable en cuanto supondría eliminar toda eficacia en la investigación de conductas de tanta gravedad, prescindiendo de un instrumento que se considera necesario, ya que estamos ante unas diligencias que por la naturaleza de la investigación eran secretas y por tanto ni se podía notificar su apertura ni se podía notificar a los afectados las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas.

Por otra parte, la ausencia de una declaración de secreto de las diligencias en la que se acuerda la intervención telefónica carece de la trascendencia que pretende dársele: la decisión de proceder a unas intervenciones telefónicas lleva implícita la declaración de secreto de las actuaciones por definición y por elementales exigencias de la lógica. Que esa decisión no se haya exteriorizado es una irregularidad que no determina ni indefensión ni causa de nulidad (Sentencia TS 1468/2001, de 18 de julio ), y como se expresa en la Sentencia de esta Sala 402/2008, de 30 de junio, se trata de un vicio de procedimiento sin relevancia constitucional, ya que no existió indefensión material alguna para las personas afectadas (art. 24.1 ) que, cuando en calidad de imputados tomaron contacto con las actuaciones judiciales practicadas, pudieron conocer la medida adoptada en secreto contra ellos, su alcance y contenido, habiendo tenido oportunidad para solicitar al respecto lo que hubieran considerado conveniente para la defensa de sus intereses, no sólo en las calificaciones provisionales, trámite legalmente previsto para pedir la prueba a practicar en el juicio oral, sino incluso durante las diligencias previas antes de su conclusión. Hemos de recordar aquí la STC 100/1995, de 11 de junio, que niega indefensión, en caso de infracciones sumariales, cuando existió posibilidad de pedir diligencias en la fase de instrucción, esto es, antes de que el proceso hubiera entrado en una fase preclusiva.

En orden a la alegada ausencia de notificación al Ministerio Fiscal del Auto que acuerda las intervenciones telefónicas, lo cierto es que el Auto de 5 de febrero de 2004, que obra al folio 21 de las actuaciones, acuerda expresamente su notificación al Ministerio Fiscal, y lo mismo sucede con los autos posteriores que acuerdan prórrogas y nuevas intervenciones, sin que exista razón que permita sostener que ello no se ha producido, existiendo diligencias del Secretario Judicial que dan fe de que se ha dado a ello cumplimiento; en todo caso tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 402/2008, de 30 de junio, que recoge lo expresado en otras Sentencias anteriores como la 1246/2005, de 31 de octubre, 138/2006 de 31 de enero, 1202/2006 de 23 de noviembre, 1187/2006 de 30 de noviembre y 126/2007 de 5 de febrero, entre otras, que en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre la notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales relativas a autorización de observaciones telefónicas y sus prórrogas, sólo se produce la estimación de la correspondiente demanda de amparo constitucional cuando ha concurrido alguna otra razón de mayor significación al respecto, que por sí sola habría bastado para tal estimación de la demanda; así, en la STC 146/2006 las verdaderas razones que motivaron esa estimación de la demanda de amparo constitucional fueron la falta de motivación de la resolución del juzgado aun integrada con la solicitud policial, y la falta de un adecuado control judicial y las sentencias del mismo tribunal 165/2005, de 20 de junio, y otra de 29 de octubre del mismo año acordaron tal pronunciamiento estimatorio porque no hubo tal motivación, esto es, porque no se exteriorizaron los indicios que son necesarios en estos autos en los que se ordena la intervención de algún teléfono, relativos a la existencia de un delito grave y a la participación en tal delito de la persona usuaria de dicho medio de comunicación. Y conviene poner aquí de relieve que el Ministerio Fiscal, como se señala en la Sentencia de esta Sala 104/2008, de 4 de febrero, en toda causa penal por delito público es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones (Cfr. Sentencia 1013/2007, de 26 de noviembre ), con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurrente, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte (Sentencia del Tribunal Supremo 1187/2006, de 30 de noviembre ).

En consecuencia, no se han producido las vulneraciones constitucionales denunciadas y estos extremos del motivo no pueden ser estimados.

También se denuncia, en el presente motivo, el que se hubieran acordado nuevas intervenciones telefónicas sin que se hubieran aportado las cintas que contenían las conversaciones previamente intervenidas y se dice que no consta que las cintas y transcripciones hubiesen sido cotejadas bajo fe judicial.

Tiene declarado esta Sala, entre otras, en Sentencias de 23 de junio de 2008 y 3928/20007, de 29 de mayo, que cuando se acuerda la prórroga de una intervención telefónica anteriormente autorizada, no es necesaria la previa audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos. En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre, proclama que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirma este criterio la STS 1209/2006, 5 de diciembre, con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje.

En el presente caso, además, consta aportadas al Juzgado, antes de que se decidiesen algunas de las prórrogas, las cintas master que contenían las conversaciones anteriormente observadas (véanse los folios 36 y siguientes, 141 y siguientes), como igualmente se incorporaron transcripciones de esas conversaciones como consta a los folios 97 y siguientes, 121 y siguientes, 156 y siguientes, 195 y siguientes, 235 y siguientes; y respecto a la alegada falta de cotejo por el Secretario judicial, olvida el recurrente que se procedió en el acto del plenario, a presencia de las partes, Tribunal y, por consiguiente, Secretario judicial, a la audición de las cintas originales, incluso con interprete de árabe respecto a aquellos pasos de las cintas que estaban en dicho idioma.

También se denuncia la falta de motivación de la resolución que acuerda las iniciales escuchas telefónicas, en concreto el auto de fecha 5 de febrero de 2004 y que la petición policial se sustenta en meras suposiciones y sospechas. Se cuestiona el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos asociados IMSIS NUM000 y otros y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

Respecto a la suficiencia de la motivación de la resolución judicial que autoriza la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, es de dar por reproducido lo que antes se dejó expresado de que La Brigada Central de Estupefacientes, UDYCO CENTRAL, pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción de Marbella competente, mediante oficio-informe de fecha 4 de febrero de 2004, la existencia de una organización integrada por extranjeros y españoles que se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala, aportando datos sobre el responsable de la organización, miembros de la misma y el modo en el que operan, fruto de los seguimientos a los que han sido sometidos, concretándose importantes adquisiciones de bienes inmuebles y vehículos de lujo que no responden a ingresos ajenos a dichas operaciones, sus relaciones con anteriores decomisos de drogas y señalándose locales que pudieran venir utilizando para almacenar tales sustancias, siendo de gran dificultad los seguimientos y vigilancias por las medidas de seguridad que adoptan para evitar la actuación de la Policía, y por todo ello, en aras de conseguir el mejor resultado de tales investigaciones, que han permitido identificar varios teléfonos que vienen siendo usados por el responsable de la organización y por algunos de sus miembros, se solicita de la autoridad judicial que acuerde y autorice la intervención de esos teléfonos. El Juzgado de Instrucción número 8 de Marbella, recibido tal oficio-informe, dicta dos Autos de fecha 5 de febrero de 2005, uno en el que se acuerda la incoación de Diligencias Previas y otro en el que se autorizan las intervenciones telefónicas señalándose las razones de gravedad y proporcionalidad que justifican la injerencia en el derecho fundamental en el secreto de las comunicaciones, en cuanto por los datos y elementos aportados en el oficio policial se infiere la existencia de indicios de delito grave contra la salud pública sin que exista otro medio para la mejor investigación de dicho delito.

Ha existido, por consiguiente, una resolución judicial suficientemente motivada con expresa referencia y mención de los datos y elementos objetivos contenidos en el oficio judicial que solicitaba tal injerencia, dándose cumplido acatamiento de cuantas exigencias sobre motivación, necesidad y proporcionalidad viene proclamando la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Tampoco puede prosperar la alegada falta de control judicial, ya que este pudo efectuarse por el Juez instructor que recibió los informes del resultado de las observaciones, transcripciones de las que ofrecían mayor interés y se aportaron las cintas master que contenían las conversaciones escuchadas, todo ello a disposición de las partes, e introducido en el acto del plenario donde se procedió a la audición completa de las cintas, como consta en el acta extendida correspondiente a la sesión del juicio oral celebrada el día 13 de marzo de 2008 incorporada en el tomo III del Rollo de Sala.

Por último, se cuestiona el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos asociados IMSIS NUM000 y otros y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

Ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada.

Esta tema ha sido abordado por recientes Sentencias de esta Sala, y con especial profusión por la Sentencia 249/2008, de 20 de mayo, en la que se expresa lo siguiente: "La determinación de si ha existido o no la vulneración constitucional que denuncia el recurrente, impone hacer algunas consideraciones previas que nos permitirán definir el verdadero significado del IMSI, sus características técnicas y su funcionalidad en el marco de las comunicaciones telefónicas. Sólo así estaremos en condiciones de delimitar el régimen jurídico de su captación y subsiguiente incorporación al proceso penal. A) El término IMSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity. Se trata de un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil, representado por una serie de algoritmos, que se integra en la tarjeta SIM y que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular. A partir de esa descripción técnica, no parece existir duda alguna de que el IMSI integra uno de los diferentes datos de tráfico generados por la comunicación electrónica, en nuestro caso, la comunicación mediante telefonía móvil. Su configuración técnica y su tratamiento automatizado por parte del proveedor de servicios son absolutamente indispensables para hacer posible el proceso de comunicación. Tampoco resulta cuestionable que la comunicación mediante telefonía móvil ha de encuadrarse en el ámbito de las llamadas comunicaciones en canal cerrado, caracterizadas por la expresa voluntad del comunicante de excluir a terceros del proceso de comunicación. En el presente caso, incluso, el empleo de tarjetas prepago -cuya adquisición, al menos por ahora, puede realizarse sin ofrecer datos precisos de identidad personal-, es bien expresivo del deseo de los comunicantes de mantener a toda costa el secreto de la comunicación. En el actual estado de la jurisprudencia, la necesidad de proteger la inviolabilidad de las comunicaciones, con independencia del formato en el que aquéllas se desarrollen, representa un hecho ratificado por numerosos precedentes. Así, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la especial protección que dispensa el art. 18.3 de la CE se produce "...con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico, etc.- de la misma" (STC 123/2002, 20 de mayo ). Aquel precepto "...contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas", pues es preciso caminar hacia "...un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos" (STC 70/2002, 13 de abril ). En la misma línea, esta Sala ha proclamado que "...el ámbito de protección de este medio de comunicación -la telefonía- no tiene limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse. No sólo la primitiva telefonía por hilos sino también las modernas formas de interconexión por satélite o cualquier otra señal de comunicación a través de las ondas se encuentran bajo la tutela judicial" (STS 137/1999, 8 de febrero ). Más recientemente, la STS 130/2007, 19 de febrero, afirmó que "...el umbral de la garantía del derecho al secreto de las comunicaciones tiene carácter rigurosamente preceptivo. Por tanto, es el ordenamiento el que establece sus términos y su alcance mismo. Así, como espacio de intimidad garantizado al máximo nivel normativo, no podría quedar, y no queda, a expensas de la evolución de los avances de la técnica, lo que supondría un riesgo permanente de eventual relativización, con la consiguiente degradación de lo que es una relevante cuestión de derecho a mero dato fáctico". En consecuencia, a falta de autorización judicial, cualquier forma de interceptación del contenido de la comunicación verificada por telefonía móvil, incluida su modalidad de tarjeta prepago, determinaría una flagrante vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 de la CE, con la inevitable consecuencia de la nulidad probatoria sancionada por el art. 11 de la LOPJ. En el presente caso, todas las conversaciones intervenidas lo fueron en virtud de autorización judicial. No sucedió lo propio con la captación del IMSI, obtenido por los agentes de la Guardia Civil mediante la utilización de un escáner en las proximidades del usuario. Una vez lograda aquella serie alfanumérica, se instó de los respectivos operadores -ahora sí, con autorización judicial- la identificación de los números de teléfono que se correspondían con esos IMSI y su consiguiente intervención. B) A partir de esos datos, resulta obligado plantearse si la numeración IMSI, ajena al contenido de la comunicación propiamente dicho, encierra una información adicional que, pese a su carácter accesorio, se halle tan íntimamente ligada al secreto de lo comunicado que también merezca convertirse en objeto de protección constitucional. Como es sabido, la jurisprudencia constitucional, tomando como inspiración la STEDH de 2 agosto de 1982 - Caso Malone-, ha venido insistiendo en que la protección alcanza frente a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación mientras el proceso está teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar, ya sea la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los elementos externos del proceso de comunicación (cfr. SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 123/2002, de 20 de mayo; 137/2002, de 3 de junio; 281/2006, 9 de octubre. También, SSTS 1231/2003, 25 de septiembre y 1219/2004, 10 de diciembre ). La clave interpretativa ofrecida por la jurisprudencia del TEDH ha resultado decisiva para afianzar el espacio de exclusión del secreto de las comunicaciones, extendiendo su ámbito a esos otros datos externos que no tienen por qué trascender a terceros ajenos al proceso de comunicación. El problema radica, sin embargo, en que la solución ofrecida en el Caso Malone -tanto por su singularidad, como por el estado de los avances técnicos en la fecha en que aquélla fue pronunciada- sólo pudo referirse a algunos datos muy concretos relacionados con la técnica del recuento -open register o comptage-. En efecto, según se precisa en el apartado 56 de la mencionada resolución, el recuento consiste en "...el uso de un instrumento -un contador combinado con un aparato impresor- que registra los números marcados en un determinado aparato telefónico y la hora y la duración de cada llamada". Añade el Tribunal de Estrasburgo que "...el recuento es distinto por su propia naturaleza de la interceptación de las comunicaciones, la cual y en principio, no es deseable ni lícita en una sociedad democrática. El Tribunal no acepta, sin embargo, que la utilización de los datos así obtenidos no pueda plantear problemas en relación con el artículo 8. En los registros así efectuados, se contienen informaciones -en especial, los números marcados- que son parte de las comunicaciones telefónicas. En opinión del Tribunal, ponerlos en conocimiento de la Policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por el artículo 8" (apartado 84 ). La afirmación de que los números de teléfono marcados, la hora y la duración de la llamada, forman parte de los datos externos al proceso de comunicación, pero requieren el mismo nivel de protección que el contenido de aquélla, siendo decisiva, sólo resuelve una pequeña parte del problema. Hoy en día la telefonía móvil genera toda una serie de datos de tráfico que van mucho más allá de aquéllos respecto de los que el TEDH tuvo ocasión de pronunciarse, hace ahora más de 23 años. La Directiva 97/66/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Tratamiento de Datos Personales y Protección de la Intimidad en el sector de las Telecomunicaciones, incorporó en su Anexo una enumeración de los datos de tráfico definidos con carácter general en el art. 6.2. Allí podía leerse: "...a los efectos a que se hace mención en el apartado 2 del artículo 6, podrán procesarse los siguientes datos que incluyan: el número o la identificación de la estación del abonado, la dirección del abonado y el tipo de estación, el número total de unidades que deben facturarse durante el ejercicio contable, el número del abonado que recibe la llamada, el tipo, la hora de comienzo y la duración de las llamadas realizadas o el volumen de datos transmitido, la fecha de la llamada o del servicio, otros datos relativos a los pagos, tales como pago anticipado, pagos a plazos, desconexión y notificaciones de recibos pendientes". La simple lectura de esa enumeración ya anticipa la necesidad de operar con un criterio selectivo que, en atención a la funcionalidad del dato, permita discernir si su incorporación al proceso penal ha de realizarse, siempre y en todo caso, conforme a las normas que tutelan y protegen el secreto de las comunicaciones. La mencionada Directiva 97/66 /CE fue expresamente derogada por la Directiva 2002/58 /CE, del Parlamento Europeo, relativa al Tratamiento de los Datos Personales y Protección de la Intimidad en el Sector de las Comunicaciones electrónicas. En su art. 2.b) ofrece una definición auténtica de dato de tráfico entendiendo por tal "cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de la facturación de la misma". Esa definición se reitera en su instrumento de transposición, concretamente, en el Real Decreto 424/2005, 15 de abril, por el que se aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (art. 64 a). Pero además de la categoría de datos de tráfico, la indicada Directiva acoge un tratamiento singularizado para lo que denomina los «datos de localización», definiendo éstos como "...cualquier dato tratado en una red de comunicaciones electrónicas que indique la posición geográfica del equipo terminal de un usuario de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público" (art. 2.c). También incluye entre las definiciones legales la referida al «servicio con valor añadido», esto es, "todo servicio que requiere el tratamiento de datos de tráfico o datos de localización distintos de los de tráfico que vayan más allá de lo necesario para la transmisión de una comunicación o su facturación" (art. 2.g). Cuanto antecede advierte que el concepto de datos externos manejado por el TEDH en la tantas veces invocada sentencia del Caso Malone, ha sido absolutamente desbordado por una noción más amplia, definida por la locución "datos de tráfico", en cuyo ámbito se incluyen elementos de una naturaleza y funcionalidad bien heterogénea. Y todo apunta a que la mecánica importación del régimen jurídico de aquellos datos a estos otros, puede conducir a un verdadero desenfoque del problema, incluyendo en el ámbito de la protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones datos que merecen un tratamiento jurídico diferenciado, en la medida en que formarían parte, en su caso, del derecho a la protección de datos o, con la terminología de algún sector doctrinal, del derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE ). C) Conforme a esta idea, la Sala no puede aceptar que la captura del IMSI por los agentes de la Guardia Civil haya implicado, sin más, como pretende el recurrente, una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. No es objeto del presente recurso discernir, entre todos los datos de tráfico generados en el transcurso de una comunicación telefónica, cuáles de aquéllos merecen la protección reforzada que se dispensa en el art. 18.3 de la CE. En principio, ese carácter habría de predicarse, actualizando la pauta interpretativa ofrecida por el TEDH, de los datos indicativos del origen y del destino de la comunicación, del momento y duración de la misma y, por último, los referentes al volumen de la información transmitida y el tipo de comunicación entablada. Y la información albergada en la serie IMSI, desde luego, no participa de ninguna de esas características. Varias razonas avalan esta idea. En primer lugar, que en los supuestos de telefonía móvil con tarjeta prepago esa información, por sí sola, no permite obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección por la vía del derecho al secreto de las comunicaciones. En segundo lugar, que esa numeración puede llegar a aprehenderse, incluso, sin necesidad de que el proceso de comunicación se halle en curso. Con ello quiebran también las ideas de funcionalidad y accesoriedad, de importancia decisiva a la hora de calificar jurídicamente el alcance de la tutela constitucional de esa información. D) Es evidente, sin embargo, que la negación del carácter de dato integrable en el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, no implica su irrelevancia constitucional. La información incorporada a la numeración IMSI es, sin duda alguna, un dato, en los términos de la legislación llamada a proteger la intimidad de los ciudadanos frente a la utilización de la informática (art. 18.4 de la CE ). Y es que, por más que esa clave alfanumérica, por sí sola, no revele sino una sucesión de números que ha de ser completada con otros datos en poder del operador de telefonía, su tratamiento automatizado haría posible un significativo nivel de injerencia en la privacidad del interesado. Que la numeración del IMSI encierra un dato de carácter personal es conclusión que se obtiene por la lectura del art. 3.a) de la LO 15/1999, 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, con arreglo al cual, dato personal es "...cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables". Admitido que esa numeración IMSI es integrable en el concepto de dato personal, por cuanto que mediante su tratamiento automatizado y su interrelación con otros datos en poder del operador puede llegar a obtenerse, entre otros datos, la identidad del comunicante, obligado resulta precisar el régimen jurídico de su cesión y, sobre todo, el de su aprehensión mediante acceso. No faltan preceptos en nuestro sistema que deberían ofrecer, al menos en el plano formal, una respuesta a nuestro interrogante. Así, el art. 11.2.1 de la LO 15/1999, 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, al ocuparse de la comunicación de los datos personales establece como principio de carácter general que "...los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado". Sin embargo, la propia ley excluye la necesidad de ese consentimiento "...cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas" (art. 11.2.d). Con similar inspiración, el art. 12.3 de la Ley 34/2002, 11 de julio, de Servicio de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, establecía en su art. 12.3 que "...los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguarda de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales". Este precepto ha sido derogado por la Ley 25/2007, 28 de octubre, a la que luego nos referiremos, habiéndose añadido un art. 12 bis por la Ley 56/2007, 28 de diciembre, sobre Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información. Una aproximación hermenéutica basada en la simple literalidad de aquellos preceptos, podría llevar a enunciar que, en los casos a que se refiere el art. 12.3, la cesión de datos personales no está sujeta a reserva jurisdiccional. De hecho, así lo ha entendido en más de una ocasión la Agencia de Protección de Datos, órgano público de carácter autónomo que, conforme al art. 37.1.a) de la LO 15/1999, 13 de diciembre, tiene por misión "...velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos" (cfr. informes 135/2003 y 297/2005). Esta primera afirmación, sin embargo, no puede aceptarse sin más. En principio, ya hemos apuntado supra cómo de acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia constitucional, todos aquellos datos que puedan considerarse integrados en el secreto de las comunicaciones, se sustraen al régimen de tutela constitucional que ofrece el art. 18.4 de la CE y sus leyes de desarrollo, acogiéndose a la protección reforzada que impone el art. 18.3 en el que, siempre y en todo caso, se exige autorización judicial para cualquier forma de injerencia en el secreto de las comunicaciones. Así lo entendió, por otra parte, la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/1999, 22 de enero, sobre tratamiento automatizado de datos personales en el ámbito de las telecomunicaciones. En ella se razonaba que el art. 11.2.d) de la LO 15/1999, 13 de diciembre, en cuanto autoriza un flujo inconsentido de información hacia autoridades no judiciales debe ser interpretado con extraordinaria cautela cuando el dato cuya cesión se pide está protegido ab origine por una garantía constitucional autónoma, como el secreto de las comunicaciones -art. 18.3 CE -, porque si bien el sacrificio del derecho fundamental configurado a partir del art. 18.4 de la CE como derecho a controlar el flujo de las informaciones que conciernan a cada persona -STC 11/1998, 13 de enero, FJ 5º - puede ser justo y adecuado cuando dicha información no sea particularmente sensible, el sacrificio de otros derechos fundamentales concurrentes exigirá una previsión legal más específica y concreta -STC 207/1996, FJ 6.A- que la que dispensa la cláusula abierta enunciada en el art. 11.2.d). E) Sea como fuere, la entrada en vigor de la Ley 25/2007, 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones -dictada para la transposición de la Directiva 2006/24 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo -, obliga a un replanteamiento de buena parte de las posiciones doctrinales e institucionales que habían relativizado, en determinados casos, la exigencia de autorización judicial para la cesión de tales datos. En principio, no deja de llamar la atención la clamorosa insuficiencia, desde el punto de vista de su jerarquía normativa, de una ley que, regulando aspectos intrínsecamente ligados al derecho al secreto de las comunicaciones, y a la protección de datos personales, no acata lo previsto en el art. 81.1 de la CE. Pese a todo, la Exposición de Motivos de la citada Ley 25/2007 proclama que "...la ley es respetuosa con los pronunciamientos que, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, respeto que, esencialmente, se articula a través de dos garantías: en primer lugar, que los datos sobre los que se establece la obligación de conservación son datos exclusivamente vinculados a la comunicación, ya sea telefónica o efectuada a través de Internet, pero en ningún caso reveladores del contenido de ésta; y, en segundo lugar, que la cesión de tales datos que afectan a una comunicación o comunicaciones concretas, exigirá siempre autorización judicial previa". El legislador español ha optado, así lo afirma de manera expresa, por un sistema de autorización judicial. El art. 1 de la Ley 25/2007 señala que es su objeto "...la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales". El art. 6.1 de la misma ley establece con toda claridad que "los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial". Y entre los datos que han de ser objeto de conservación por los operadores se incluye, además de otros minuciosamente señalados en aquella ley, "la identidad internacional del abonado móvil (IMSI) de la parte que efectúa la llamada (...) y de la parte que recibe la llamada" (art. 3.1.e.2.ii e iv ). Tampoco ahora la aparente claridad de ese precepto resuelve satisfactoriamente el interrogante suscitado en el presente recurso. Se oponen a ello dos razones básicas. La primera, la llamativa regulación de un sistema específico y propio para los servicios de telefonía mediante tarjetas de prepago (disposición adicional única de la Ley 25/2007 ); la segunda, la ausencia de un régimen particularizado para aquellos casos, no de cesión del dato representado por la tarjeta IMSI, sino de acceso a ese mismo dato al margen de la entidad responsable de los ficheros automatizados. F) Respecto de la primera de las cuestiones, la lectura de la disposición adicional única de las tantas veces citada Ley 25/2007 sugiere la clara voluntad legislativa de fijar un régimen particularizado para la telefonía celular mediante tarjeta prepago. Su análisis encierra una especial importancia para el supuesto que nos ocupa, toda vez que las comunicaciones del recurrente con otros miembros de la organización se verificaban mediante telefonía móvil en su modalidad de prepago. El apartado 1 de la mencionada disposición establece la obligación de los operadores de llevar un libro-registro en el que conste la identidad de los clientes que adquieran una tarjeta con dicha modalidad de pago. En el mismo apartado se precisan los aspectos formales de esa identificación que, tratándose de personas físicas, consistirá en "...el documento acreditativo de la personalidad, haciéndose constar en el libro- registro el nombre, apellidos y nacionalidad del comprador, así como el número correspondiente al documento identificativo utilizado y la naturaleza o denominación de dicho documento". Pues bien, el apartado 2 de la mencionada disposición adicional única, aclara que "...desde la activación de la tarjeta de prepago (...) los operadores cederán los datos identificativos previstos en el apartado anterior, cuando para el cumplimiento de sus fines les sean requeridos por los agentes facultados, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de los Cuerpos Policiales de las Comunidades Autónomas con competencia para la protección de las personas y bienes y para el mantenimiento de la seguridad pública, el personal del Centro Nacional de Inteligencia en el curso de las investigaciones de seguridad sobre personas o entidades, así como los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera". Y con visible redundancia, el apartado 4 repite el mismo mensaje para aquellos casos en los que tales datos de identificación "...les sean requeridos (...) con fines de investigación, detección y enjuiciamiento de un delito contemplado en el Código Penal o en las leyes penales especiales". Podría pensarse que este precepto, más allá del deseo estatal de someter a mayor control la telefonía móvil en su modalidad prepago, no añade nada al régimen general de autorización judicial establecido por el art. 6.1 de la Ley 25/2007. Sin embargo, la mención individualizada a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, funcionarios de Vigilancia Aduanera y personal del Centro Nacional de Inteligencia, cuando actúan en el ejercicio de las funciones de investigación y detección de los delitos, frente a los agentes facultados -esos mismos agentes cuando actúan con el respaldo de una autorización judicial previa- parecería avalar la idea de una excepción al régimen general. No es fácil aceptar este criterio. De una parte, porque esta misma Sala ha dicho -y hemos transcrito supra- que el formato tecnológico en el que el proceso de comunicación se verifica no debe implicar una disminución del canon constitucional de protección del derecho al secreto de las comunicaciones. Además, carecería de sentido que la Ley 25/2007 se propusiera regular un singularizado régimen de injerencia en la telefonía mediante tarjeta prepago cuando uno de los elementos definitorios de esa modalidad de comunicación, esto es, la posibilidad de asumir la condición de usuario sin revelar datos de identificación personal, está destinada a su desaparición, según se desprende de los apartados 7 y 8 de la mencionada disposición adicional única. G.- Aceptado, pues, que nuestro régimen jurídico impone la exigencia de autorización judicial para la cesión por las operadoras del IMSI -también en los casos de telefonía móvil mediante tarjeta prepago-, hemos de cuestionarnos si el acceso a ese dato -no su cesión- puede obtenerse legítimamente por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sin necesidad de autorización judicial previa. La primera idea que sugiere la lectura de la Ley 25/2007 es que sus preceptos se centran en ofrecer un casuístico régimen jurídico de la conservación y cesión por las operadoras de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas -en nuestro caso, del IMSI-, pero no aborda la regulación de su recogida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no desde los ficheros automatizados que obran en poder de los prestadores de servicio, sino desde el propio teléfono celular. Cobra todo su significado el régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la LO 15/1999, 13 de diciembre, de protección de datos. Y es que frente al silencio de la nueva regulación, esta ley dispone que "la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad (art. 22.2 ). Además, "la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta, sin perjuicio del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales" (art. 22.3 ). Esa capacidad de recogida de datos que la LO 15/1999, 13 de diciembre, otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no puede, desde luego, servir de excusa para la creación de un régimen incontrolado de excepcionalidad a su favor. Pero tampoco cabe desconocer que la recogida de ese dato en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio-, para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la ley confiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE ) o respecto de datos susceptibles de protección por la vía del art. 18.4 de la CE que afectaran a lo que ha venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología legal, los datos especialmente protegidos (art. 7.2 LO 15/1999 ). Hecha la anterior precisión, está fuera de dudas que el IMSI, por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración IMSI brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del IMSI en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia.

Con similar criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 55/2007, de 23 de enero, en la que se declara que el recurrente cuestiona el método de "monitorización" empleado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, con unas sospechas de irregularidad que, en realidad, han quedado plenamente despejadas por la Audiencia cuando entra en el análisis de lo efectivamente realizado, para concluir en que ese procedimiento tan sólo sirve para identificar las claves alfanuméricas (IMSI e IMEI), ni tan siquiera el número de uso telefónico y, por supuesto, menos aún su titularidad, respecto de los terminales usados por determinadas personas, para, sólo ulteriormente, obtener a través de la propia autoridad judicial, los datos identificativos necesarios para solicitar la correspondiente autorización de intervención telefónica. Por lo que no cabe hablar de las referidas vulneraciones constitucionales, toda vez que la actividad investigadora, en este caso, no llega a afectar al núcleo protegido por los derechos fundamentales que se citan.

Pues bien, la doctrina que se deja expresada en las sentencias a las que se acaba de hacer referencia pueden aplicarse al supuesto que examinamos, en el que no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de los teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial.

Y como resumen del reiterativo y extenso motivo se dice que poco importa que a través de la intervención telefónica que se afirma ilícita se llegase a conocer el alijo y con ello la ocupación de la droga -se debe estar refiriendo a los más de 115 kilos de cocaína y más de mil kilos de hachís intervenidos- y que luego se practicaran diligencias de entrada y registro y se tomara declaración a los detenidos, y se añade que no vale la intervención, tampoco la ocupación ni la declaración, y consiguientemente todas las pruebas, en cuanto proceden de la información obtenida con las intervenciones telefónicos y que por todo ello se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia.

Pues bien, atendidas las razones que se ha dejado antes expresadas, no se ha producido la invocada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Así las cosas, todos los extremos del motivo debe ser desestimados.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega la inexistencia de prueba de cargo que pueda fundamentar el fallo condenatorio.

El motivo debe ser desestimado.

A este recurrente se le imputa ser el jefe de la organización que se dedica a la introducción de importantes cantidades de sustancias estupefacientes desde Marruecos y para ello es el que contacta con ese país, provee de lanchas en el litoral para el trasvase de la droga, facilita los medios, y es a quien todos consultan antes cualquier decisión a tomar; y ello se dice acreditado, como consta en el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, por la vigilancia a que fue sometido, sus movimientos, la presencia en su casa de personas implicadas en las operaciones, y por el contenido de las conversaciones telefónicas que fueron escuchadas por autorización judicial, que fueron oídas íntegramente en el acto del juicio oral, que revelan el uso de embarcaciones para el transporte de la droga desde Marruecos, los alijos cuyo desembarco en España había fracasado, las dificultades para encontrar lanchas, los contactos para obtener la droga, y, por último, la contundentes declaraciones en el plenario del coacusado Juan Alberto. Ciertamente, en el juicio oral Juan Alberto, que era uno de los que transportaba la droga desde Marruecos dijo con toda claridad que la droga era de Francisco a quien conocía como el jefe de la droga en Marruecos, habiendo declarado los funcionarios policiales que intervinieron en la ocupación de ese alijo de droga que según los dictámenes periciales estaba formado por más de mil kilos de hachís y más de ciento quince kilos de cocaína.

Cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia el examen de este Tribunal debe ceñirse a comprobar que ha existido prueba de cargo practicada con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, así como el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Las razones de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el recurrente era quien ordenaba y controlaba las operaciones de entrada en España de importantes partidas de sustancias estupefacientes procedentes de Marruecos y que culminaron con el desembarco que fue intervenido en la playa, con miles de kilos de cocaína y hachís, no aparecen, en modo alguno, arbitrarias, no contradicen reglas del pensamiento lógico, no se apartan de las máximas de la experiencia ni desconocen conocimientos científicos.

Ciertamente, en el presente caso, se cumplen estos presupuestos en cuanto el Tribunal de instancia ha contado con medios de prueba legítimamente obtenidas, a los que se ha hecho antes referencia, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera una vez más que la ilicitud de las intervenciones telefónicas determina la ausencia de prueba y que la sentencia de instancia carece de la necesaria motivación.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar el primero de los motivos.

La mera lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida evidencia la injustificada alegación de que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación, cuestión distinta es que no se participe de los razonamientos en los que se sustenta la condena del recurrente y ello ya ha sido contestado en los anteriores motivos.

Este motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

En este caso se dice producida tal vulneración constitucional al afirmarse la nulidad de los informes periciales sobre la droga ocupada al no haber comparecido los peritos al acto del plenario y haber sido impugnados.

No lleva razón el recurrente ya que si emitió dictamen en el acto del juicio oral, por videoconferencia, el perito que analizó la naturaleza y pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, habiendo quedado plenamente acreditado por los funcionarios policiales que intervinieron en su hallazgo y ocupación, el peso y distribución de tan importante cantidad de cocaína y hachís, funcionarios que depusieron testimonio en el acto del plenario, como consta igualmente dictaminado, por los organismos competentes, en la causa.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al haberse aplicado el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia y para acreditar el error invocado se designa el único informe pericial ratificado en el plenario en el que no consta el peso total de la sustancia intervenida.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; en el acto del juicio oral se ha emitido dictamen pericial sobre la naturaleza y pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas en esta causa y esos dictámenes han sido acogidos en los hechos que se declaran probados, por lo que difícilmente puede haber incurrido en error el Tribunal de instancia que ha contado con otras pruebas, también practicadas en el acto del plenario, que le han permitido concretar los kilos de cocaína y hachís que dentro de unos fardos fueron recogidos en la playa.

Por todo ello, en este caso, estamos ante dictámenes periciales que integran pruebas personales cuya valoración ha sido correctamente realizada por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Se reitera la vulneración de tales derechos fundamentales al no existir actividad probatoria de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio, afirmándose que la única declaración incriminatoria es la declaración del coimputado Juan Alberto sin que existe dato o elemento que la corrobore.

Es de reiterar, una vez más, lo expresado al rechazar el primer motivo, donde se hace referencia a las pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, en las que se sustentan los extremos del relato fáctico que afectan al ahora recurrente.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 369.6 y 379 (sic) del Código Penal.

Se niega la existencia de una organización y por ende la jefatura de la misma.

El motivo aparece enfrentado a los hechos que se declaran probados que, dado el cauce procesal esgrimido, deben ser rigurosamente respetados y en esos hechos se describe el papel dirigente ostentado por el ahora recurrente en la organización internacional que se dedicaba a traer a España sustancias estupefacientes procedentes de Marruecos y de Sudamérica, y ello ha permitido apreciar la agravante de organización y la jefatura que en la misma ejercía del acusado recurrente.

Esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 808/2005, de 23 de junio, que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo".

Y en la misma línea, la Sentencia 1419/2003, de 31 de octubre, señala que se justifica esa más grave sanción en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública, por la posibilidad de la supervivencia del propósito criminal, que la organización representa, y como presupuestos para su apreciación se han mencionado la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, en el que los asociados han repartido las tareas a realizar y, de otro lado, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional asociación para delinquir (Sentencias de 8 de febrero y 17 de marzo de 1993, 3 de mayo y 10 de noviembre de 1994, 19 de enero y 14 de febrero de 1995 ).

En el supuesto que examinamos concurren cuantos elementos vienen exigiendo la jurisprudencia de esta Sala para apreciar la agravante de organización, en cuanto se describe un conjunto de personas que por los medios que utilizan y por la persistencia en sus conductas de tráfico de drogas, con un orden jerárquico y reparto de tareas, exteriorizan una permanencia y dedicación en su proyecto criminal de introducir en España, procedente de otros países, importantísimas cantidades de sustancias estupefacientes.

El papel relevante y de jefatura que ostenta el recurrente aparece claramente expuesto en los hechos que se declaran probados.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que las Diligencias Previas se incoaron en el mes de febrero de 2004 y han transcurrido más de tres años y diez meses desde esa fecha en la tramitación de la causa.

El Tribunal de instancia rechaza igual invocación resaltando la complejidad de la causa y las demoras provocadas por las defensas de los acusados, lo que dificultó inclusive la celebración del acto del juicio oral.

Es cierto que el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Y en este caso, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, los retrasos no son desmedidos como para reclamar la respuesta que supone la apreciación de una atenuante por dilaciones indebidas, debiéndose tener en cuenta la pluralidad de los imputados y las complejidad de las actuaciones, máxime cuando no se señala tiempos de paralización y, por otra parte, la atenuante que se postula carecería de practicidad al imponerse casi el mínimo de la pena legalmente posible, acorde con lo que se dispone en los artículos 369.6 y 370, ambos del Código Penal, en la redacción que estaba vigente cuando sucedieron los hechos enjuiciados (artículos 369.2 y 370 en la redacción vigente) ya que a tenor de tales preceptos la pena imponer sería como mínimo de trece años y medio de prisión.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Sergio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba.

A este recurrente se le atribuye, en los hechos que se declaran probados, ser la persona, de la organización dirigida por el coacusado Francisco, que se encargaba de supervisar desde Marruecos el éxito de la operación de transportar desde esa nación a España importantes cantidades de sustancias estupefacientes, y para su coordinación se trasladó, el día 10 de julio de 2004 al domicilio de Francisco en Marbella, siendo conducido, el día siguiente por Pedro Miguel hasta Algeciras para dirigirse a Tánger, donde se encargaría de verificar el traslado de la droga, lo que se intenta el día 20 de julio, lo que no se culmina al detectarse la presencia de la Policía en la Playa de Costa Ballena, donde se iba a realizar el desembarco, volviéndose a intentar en la madrugada del día siguiente, lo que tampoco se pudo conseguir por una avería de los motores de la embarcación y por la indisposición del ahora recurrente que se encontraba a bordo; y finalmente el desembarco se produce el día 27 con intervención de la Policía y ocupación de importante cantidad de cocaína y hachís, desembarco en el que físicamente ya no participa el recurrente.

El Tribunal de instancia señala que ha alcanzado su convicción sobre la participación del ahora recurrente en las operaciones de tráfico y especialmente en el control de la droga en Marruecos y preparar su traslado a España mediante una valoración conjunta y razonable de todas las pruebas practicadas, entre las que se encuentran las declaraciones de los funcionarios policiales en el acto del juicio oral sobre los encuentros del jefe de la organización con los demás miembros de la misma y entre ellas la que tuvo lugar en Marbella, pocos días antes del primer intento de desembargo, con el ahora recurrente que era el encargado de preparar y controlar personalmente dicho desembarco en España y especialmente por el contenido de las conversaciones telefónicas, lícitamente obtenidas y escuchadas en el acto del plenario, en las que se precisa el papel de control que tiene el ahora recurrente en el desembarco de la droga cuya posesión en Marruecos ostentaba, incluida la cocaína que había llegado a Marruecos procedente de Colombia, y sus lamentaciones por el fracaso del primer intento de desembarco.

Así las cosas, este Sala ha podido constatar la existencia de prueba de cargo practicada con todas las garantías que acredita el papel desempeñado por el ahora recurrente en la organización que intervenía en el traslado de droga desde Marruecos a España, y su directa posesión y control sobre el importante alijo de cocaína y hachís intervenido en la playa en la que se produjo finalmente el desembarco, y las razones de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre esa participación del recurrente en modo alguno pueden considerarse arbitrarias, no contradicen las reglas del pensamiento lógico, no se apartan de las máximas de la experiencia ni desconocen conocimientos científicos.

Ha existido, pues, prueba de cargo, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3º y del Código Penal.

Se niega el tráfico de drogas, la agravante de cantidad de notoria importancia y la agravante de organización.

Este motivo, como uno similar formalizado por el anterior recurrente, aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en el se describe no sólo la integración en una organización que reúne cuantos elementos requiere esta Sala para apreciar tal agravante específica, como se explicó al examinar igual motivo del otro recurrente, sino que también se contrae a una importante cantidad de cocaína, superior a los ciento quince kilos, con un índice de pureza entre el 78 y el 89 por ciento, y un alijo de hachís por encima de los mil kilos, lo que determina, asimismo, la apreciación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones telefónicas en relación a los artículos 24 y 18.3 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente los días 25 y 27 de julio fueron intervenidas en virtud de resolución judicial -auto de 12 de julio obrante al folio 255 y s.s. de la causa- que carece de motivación suficiente.

El motivo no puede ser estimado.

El Auto del Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella, de fecha 12 de julio de 2004, que autoriza la observación de dos teléfonos que vienen siendo utilizados por el ahora recurrente y otro investigado en presuntas operaciones de tráfico de drogas, no adolece de la falta de motivación que se alega, como puede comprobarse con su lectura al folio 255 y siguientes de las actuaciones, ya que en él se dice que, por los datos aportados en la solicitud de la Policía, concurren indicios racionales de un delito grave, en este caso contra la salud pública y que no existe otro medio para la investigación de esas conductas delictivas y que por lo informado en el oficio remitido al Juzgado se deduce la presencia de esos indicios y que mediante la intervención de las conversaciones podrán obtenerse hechos y circunstancias de interés referidos al delito contra la salud pública en el que pudieran estar implicados las personas que usan los teléfonos cuya observación se interesa. Y en el oficio policial, en el que se solicita tales intervenciones, que obra a los folios 249, 250, 251, 252, 253 y 254, en un extenso informe, se hace mención de las investigaciones hasta entonces realizadas de las que se desprende la planificación de una operación de desembarco, desde Marruecos a España, de sustancias estupefacientes, concretándose fechas posibles en las que se llevará a cabo, recogiéndose conversaciones en las que el también acusado Francisco explica las circunstancias y medios para realizar el transporte y desembarco de la droga, y en ellas se hace mención de Botines, que es el apodo con el que se conoce al recurrente Sergio, como una de las personas que se encargaría, junto con Pedro Miguel, del transporte de la droga, y de esas conversaciones se obtiene información sobre los teléfonos que utiliza el citado Botines y cuya observación se solicita.

La resolución judicial que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas aparece, pues, suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas sino a datos objetivos sobre una inmediata operación de desembarco en España de importantes cantidades de sustancias estupefacientes, siendo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

No se ha producido, pues, vulneración de derechos fundamentales del recurrente, apareciendo debidamente motivada la resolución judicial que autoriza las intervenciones telefónicas a las que se contrae el presente motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Miguel

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución.

Se alega falta de indicios en el oficio policial que solicitó la intervención, falta de motivación en el auto que la autorizó la intervención inicial y en los autos que acuerdan las intervenciones posteriores y conceden las sucesivas prórrogas. Igualmente se denuncia que el Auto de 17 de febrero de 2004 no se expresa las personas que van a ser investigadas y su relación con el delito que se investiga y que existen Autos de intervención de fecha anterior a las solicitudes policiales, señalándose los de fecha 16 de febrero de 2004 (folio 41), de 2 de junio de 2004 (folio 219 ). Y asimismo se denuncia que los Autos de 17 de febrero de 2004 no contienen autorización para la obtención de datos asociados y que los IMSIS se obtuvieron por la policía por medios técnicos con vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. También se denuncia falta de control judicial y de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de injerencia.

Las razones esgrimidas para invocar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ya han sido rechazadas al examinar el primer motivo del primer recurrente, siendo de reiterar lo allí expresado sobre la justificación, proporcionalidad y suficiente motivación del Auto, de fecha 5 de febrero de 2004, que autorizó, por primera vez, la observación de conversaciones telefónicas. También es de dar por reproducido lo allí expresada sobre el control judicial de las intervenciones, la cuestionada obtención de IMSIS y números de teléfonos y la alegada ausencia de notificación al Ministerio Fiscal.

Por otra parte, el Auto de 17 de junio de 2004 que autoriza la intervención de determinados teléfonos, se refiere a oficio policial en el que constan los datos de quienes viene utilizando los teléfonos cuya observación se interesa, oficio que se integra en la resolución judicial y completa la motivación que justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, acorde con reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, a la que se ha hecho referencia al examinar uno de los motivos del anterior recurrente.

También se cuestiona error de fechas en el Auto de fecha 16 de febrero de 2004 señalándose que el oficio que solicita las intervenciones es de fecha posterior, y de la lectura de esa resolución judicial, que obra al folio 41 de las actuaciones, puede comprobarse que se está refiriendo a oficio policial presentado ese mismo día 16 de febrero en el Juzgado, coincidiendo los mismo números de teléfono, careciendo de toda relevancia el que el oficio que precede a dicha resolución pueda llevar una fecha errónea, y lo mismo sucede con el Auto de 2 de junio de 2004.

No se han producido las vulneraciones que se invocan del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la intimidad.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia en contra del recurrente de prueba lícita de cargo.

Según los hechos que se declaran probados, el ahora recurrente Pedro Miguel, natural de Colombia, interviene en los contactos entre Francisco y los demás miembros de la organización, siendo la persona que desde el domicilio de Francisco trasladó a Sergio hasta Algeciras camino de Marruecos para encargarse del traslado de la cocaína y el hachís hasta España y asimismo se le identifica en las conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del plenario como la persona que contacta con otros súbditos colombianos y en dicha conversación se confirma la fecha del día 27 de julio como la elegida para el nuevo y definitivo intento de desembarco de más de ciento quince kilos de cocaína y mil kilos de hachís.

Esta Sala ha podido constatar la existencia de prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que sustenta el relato fáctico de la sentencia recurrida, apareciendo la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, sobre la participación del ahora recurrente en los hechos que se le imputan, perfectamente acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y de ningún modo arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Caso de estimarse que la prueba fuera lícita se alega que la existente es insuficiente ya que la inferencia que realiza el Tribunal de instancia no se ajusta a las reglas de la lógica y de la experiencia y que no se motiva esa inferencia.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado al examinar los motivos anteriores. Ha existido prueba de cargo lícita que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

Este motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, por falta de motivación probatoria en la sentencia recurrida.

Se reitera la ausencia de motivación sobre la prueba en la que se ha sustentado la sentencia condenatoria.

Una vez más, se da por reproducido lo ya expresado para rechazar igual invocación.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice producido tal vulneración constitucional al no constar la naturaleza tóxica de la sustancia que se dice analizada ni que la analizada fuera la sustancia intervenida, al no haberse acreditado la continuidad de la cadena de custodia.

Como se dijo al examinar similar invocación realizada por el primer recurrente, en el acto del plenario se acreditó por el dictamen pericial emitido la naturaleza -cocaína y hachís- y pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas tras el desembarco, cuya cantidad igualmente quedó acreditada en la causa y ratificada por los funcionarios policiales que intervinieron tras dicho desembarco.

Por otra parte, no existe razón alguna que permita cuestionar que la droga intervenida en la playa fue la misma que fue analizada por los peritos, y sobre la que se emitió dictamen en el acto del plenario.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

En este caso se dice producida tal vulneración al haber sido condenado a una pena de multa sin que conste en la causa el valor de la sustancia intervenida.

No responde a la realidad las alegaciones efectuadas en defensa del presente motivo ya que consta en los hechos que se declaran probados el valor en el mercado tanto de la cocaína como del hachís intervenido en la playa.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Gonzalo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución.-

Se alega falta de motivación de la inicial resolución judicial habilitante de la intervención telefónica, ausencia de notificación al Ministerio Fiscal, falta del necesario control judicial, y que los autos no cumplen con los requisitos mínimos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo al no establecerse los periodos en los que se debe dar cuenta al Juez del desarrollo de las escuchas, de su resultado y remisión de informes, transcripciones y cintas, por lo que no hubo el necesario control judicial. También se denuncia la ilícita obtención de los números de teléfonos cuya intervención se solicita posteriormente. Y que la conexión entre las intervenciones telefónicas y la aprehensión de las sustancias estupefacientes determina la ausencia de prueba, no habiéndose desvirtuado el derecho de presunción de inocencia, añadiéndose que las declaraciones del coacusado Juan Alberto no han sido corroboradas por ningún dato externo.

Es de dar por reproducido lo expresado al examinar el primer motivo del primer recurrente Francisco al coincidir con las alegaciones efectuadas en defensa del presente motivo.

No se ha producido vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones, como allí se dejó expresado.

La existencia de prueba de cargo, lícitamente obtenida, respecto a este acusado será objeto de examen en el siguiente motivo.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo por las razones expresadas en defensa del anterior motivo.

Es de reiterar que no se ha producido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, tras las pruebas practicadas en el acto del plenario, el Tribunal de instancia recoge en el relato fáctico que el ahora recurrente era uno de los individuos que intervinieron personalmente en el traslado de más de ciento quince kilos de cocaína y más de mil kilos de hachís desde Marruecos a España, siendo detenido cuando procedían al desembarco de la droga en la playa de las Tres Piedras, en el término municipal de Chipiona, y es la persona que sustituyó a Sergio en la última travesía para lo que se trasladó a Tánger desde España, convicción que se sustenta en las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que intervinieron en la ocupación de la droga y en la detención del recurrente cuando acababa de desembarcarla y asimismo se pudieron escuchar, en el acto del juicio oral, las conversaciones sobre la operación en la que participaba el recurrente.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de las más mínima motivación sobre la prueba ni se expresa un solo argumento que justifique el conocimiento del recurrente de que en el interior del fardo había cocaína.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo. Difícilmente puede compartirse la ignorancia que alega el recurrente sobre la naturaleza de la sustancia estupefaciente que era trasladada desde Marruecos a España cuando era la persona que se encargaba, en esa ocasión, de controlar el transporte de la droga y su desembarco en España; por otra parte, consta por las declaraciones de los funcionarios que intervinieron en la ocupación de las sustancias estupefacientes y por los dictámenes periciales, la existencia de dos clases de paquetes en los que se guardaban tales sustancias, unos correspondían a los muchos kilos de hachís y otros a los ciento quince kilos de cocaína, y la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador de que el recurrente estaba perfectamente impuesto de la naturaleza de las sustancias que transportaba aparece perfectamente lógica y acorde con las reglas de la experiencia.

El motivo no puede ser estimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 14 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración al haber sido condenado el coacusado Juan Alberto como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cuando su situación era la misma del ahora recurrente.

El motivo no puede prosperar.

El derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige que un mismo órgano jurisdiccional no modifique arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, pero no impide que, tras la valoración de los elementos probatorios concurrentes en cada caso específico, llegue a calificaciones diferentes para los distintos partícipes. En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, que en la sentencia 200/1990 expresa que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/81 y 19/82 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (Cfr. STC 50/91 ).

Y eso es lo que ha sucedido en el presente caso. Distinto es el papel desempeñado por el coacusado Juan Alberto en el transporte y desembarco de la droga, interviniendo exclusivamente en esta última operación aportando los funcionarios policiales datos que evidencian que su conocimiento se extendía exclusivamente al desembarco de hachís, por lo que su situación es bien diferente del ahora recurrente que controlaba, desde que salió de Marruecos el transporte y desembarco de ambas sustancias estupefacientes.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración constitucional al no haberse dado respuesta a la nulidad planteada en el plenario sobre los informes periciales de la droga ocupada al no haber comparecido los peritos al acto del juicio oral no obstante haber sido impugnados en momento oportuno.

No lleva razón el recurrente ya que en el acto del plenario se practicó, por videoconferencia, prueba pericial sobre la naturaleza y pureza de las sustancias estupefacientes desembarcadas, siendo de reproducir lo ya expresado para rechazar igual invocación realizada en recursos antes examinados.

Este tampoco puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al haberse aplicado el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia y para acreditar el error invocado se designa el único informe pericial ratificado en el plenario en el que no consta el peso total de la sustancia intervenida.

También esta cuestión ya ha sido examinada al plantearse en similares términos por otro recurrente. Hubo precisión en la causa, mediante dictámenes periciales, de la cantidad de hachís y cocaína transportada, como igualmente se pudo escuchar a los funcionarios policiales que intervinieron en la ocupación de la droga quienes ratificaron los atestados en los que se concretaba el peso de las sustancias desembarcadas.

El motivo no puede prosperar.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que la detención de los acusados se produjo en julio de 2004 y el juicio finalizó en el mes de marzo de 2008.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar igual invocación realizada por otro recurrente. No se señalan tiempos muertos en los que sustentar esas indebidas dilaciones y el tiempo transcurrido responde a la complejidad de la causa, pluralidad de acusados y al uso por los mismos de pluralidad de recursos. Por otra parte, a este acusado se le ha impuesto una pena de nueve años de prisión que es la mínima que podría imponérsele, por lo que la apreciación de una atenuante carecería de toda eficacia en la determinación de la pena.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados Francisco, Sergio, Pedro Miguel y Gonzalo, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 25 de marzo de 2008, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.