STS, 19 de Enero de 2009

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por don Ángel Daniel y don Mauricio frente a sendas resoluciones adoptadas por el Director General de la Policía los días 5 y 23 de octubre de 2000. Estas resoluciones declararon que no había lugar a las solicitudes deducidas por dichos recurrentes, inspectores jefes del Cuerpo Nacional de Policía en situación de jubilados, para que se revisasen los actos administrativos por los que habían pasado a la situación de segunda actividad en aplicación de la disposición adicional vigésima de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuesto Generales del Estado para 1999 (BOE de 29 de diciembre), declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en sentencia 234/1999, de 16 de diciembre. Tales decisiones administrativas estimaron que esta última sentencia no se aplicaba a tesituras como las de los demandantes, que no recurrieron en tiempo y forma las resoluciones que los declararon en segunda actividad.

La sentencia impugnada, tres describir los actos recurridos y las pretensiones de las partes en el fundamento primero, razona en el segundo en los siguientes términos:

Los recurrentes pretendieron que se revisara su situación jurídica, segunda actividad, mediante la invocación de la causa de nulidad del acto que la declaró, consistente en la nulidad radical, por inconstitucional, de la norma en virtud de la cual habían pasado a esta situación de segunda actividad. La Administración demandada entendió que tal motivo invocado no era suficiente para revisar una situación jurídica consentida por los recurrentes, al no ser impugnada en tiempo y forma. Esta es la cuestión controvertida a la que debemos dar primera respuesta en nuestra Sentencia.

Pues bien, el Tribunal Supremo, ha afirmado que los motivos del recurso de revisión son "numerus clausus", y de interpretación restrictiva, y que el motivo de revisión consistente en la aportación de documentos ignorados o de imposible aportación, tiene por única finalidad demostrar la existencia de un error en la apreciación de los hechos (STS de 13 de Mayo de 1.999 ).

La declaración de inconstitucionalidad que alegan los recurrentes no altera esa conclusión, porque la eficacia de las sentencias de inconstitucionalidad no alcanza a los actos administrativos que hayan ganado firmeza porque nunca han sido impugnados. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional entre otras en (sentencias: 45/1989, de 20 de Febrero; y 179/94, de 16 de Julio); y ha sido ratificado este criterio, entre otras, por la STS de 17 de Septiembre de 1.992 que, partiendo de la citada Sentencia 45/1989 del TC, estimó que la declaración de nulidad de la disposición reguladora de la tarifa G-2, no implica la devolución de las cantidades ingresadas en virtud de actos tributarios firmes dictados en aplicación de la misma, porque deben declararse no susceptibles de revisión, no sólo las situaciones decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, sino también -por exigencia del principio de seguridad jurídica- las establecidas mediante actuaciones administrativas firmes, pues la conclusión contraria entrañaría un inaceptable trato de favor para quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones legales declaradas inconstitucionales.

Extremos que nos llevan a desestimar el recurso.

Don Ángel Daniel y don Mauricio interpusieron el 26 de marzo de 2007 recurso de casación para la unificación de doctrina por entender que existe contradicción entre la descrita sentencia y las pronunciadas por esta Sala y Sección el 17 de julio de 2003 (recurso contencioso-administrativo 115/02) y el 21 de junio de 2004 (recurso contencioso- administrativo 283/02). También hacen valer la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Granada, del propio Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (recurso 1/01) y la dictada el 7 de abril de 2000 por la Sala homónima (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso 2378/89.

Sostienen que las cuatro sentencias que aportan como término de comparación tratan sobre funcionarios policiales en situación administrativa de segunda actividad que reclamaron a consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la disposición adicional vigésima de la Ley 37/1988, obteniendo resultados favorables, reconociéndoseles el derecho a ser indemnizados con las diferencias retributivas dejadas de percibir, sin perjuicio de mantener el acto administrativo que declaró el pase a la segunda actividad. Sin embargo, ellos dos, pese a encontrarse en la misma situación y realizar igual reclamación, obtuvieron del Tribunal de instancia una respuesta desestimatoria, en virtud de una doctrina que infringe los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre).

La Sala de instancia, en providencia de 12 de junio de 2007, tuvo por preparado el recurso y dio traslado al abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizara por escrito su oposición, trámite que evacuó el 27 de julio siguiente.

Como primera pretensión, el defensor de la Administración sostiene que el recurso es inadmisible pues se trata de una cuestión de personal no susceptible de impugnación por este cauce, en virtud del artículo 96, en relación con el 86, apartado 2, letra b), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

Para el supuesto de que la Sala estime que no estamos ante una cuestión de personal, sino ante un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador derivado de la inconstitucionalidad de la disposición adicional vigésima de la Ley 37/1988, estima el abogado del Estado que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia impugnada, siendo errónea la proclamada en el único pronunciamiento válido de contraste, dictado el 13 de febrero de 2006 por la Sala, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en providencia de 27 de julio de 2007, tuvo por formalizada la oposición y mandó elevar las actuaciones al Tribunal Supremo, poniéndolo en conocimiento de las partes.

Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Sexta, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en providencia de 23 de mayo de 2008, fijándose al efecto el día 16 de julio de siguiente.

Dicho señalamiento quedó en suspenso para oír, por término de diez días, a los recurrentes sobre la causa de inadmisión esgrimida por el abogado del Estado, trámite que evacuaron el 4 de septiembre de 2008 mediante un escrito en el que sostienen que el debate a analizar por la Sala excede con creces las cuestiones denominadas de personal. Su petición principal consistía en el resarcimiento económico, pretensión autónoma y diferenciada de la solicitud de anulación del acto administrativo, sin que se les pueda hacer responsables de que la Administración no diera a su instancia el curso adecuado, adoptando la decisión un órgano (la Dirección General de la Policía) carente de competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial.

En providencia de 14 de noviembre de 2008 se efectuó nuevo señalamiento para el 14 de enero siguiente, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco

En el ámbito contencioso-administrativo no existe un derecho al recurso, salvo que el legislador así lo disponga. Dicho de otra manera, el contenido esencial de la tutela judicial efectiva (artículo 24, apartado 1, de la Constitución) no exige que en todo caso y circunstancia los pronunciamientos jurisdiccionales sean susceptibles de revisión. El titular de la potestad legislativa, en la Ley 29/1998, ha dispuesto que las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia sólo puedan recurrirse en casación si la cuantía litigiosa supera los veinticinco millones de pesetas (150.253,02 euros), salvo que se hayan dictado en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales [artículo 86, apartado 2, letra b)]. Este recurso de casación, común u ordinario, tiene por objeto controlar que el ejercicio de la potestad jurisdiccional se desenvuelva de forma correcta, por quien la tiene atribuida para el caso concreto, a través del procedimiento adecuado y respetando las formas y los ritos dispuestos en garantía de los justiciables, así como defender el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que lo interpreta (artículo 88, apartado 1 ).

Los demás pronunciamientos en única instancia de las mencionadas Salas jurisdiccionales cuyo interés litigioso no alcance el indicado montante no pueden revisarse por el Tribunal Supremo a través del cauce que representa el recurso de casación común. Ahora bien, el titular de la potestad legislativa estatal ha querido también que aquellas decisiones que, emanando de litigios cuya importancia económica, sin llegar a los ciento cincuenta mil euros, supere los dieciocho mil treinta (tres millones de pesetas), puedan examinarse por el Tribunal Supremo para fijar la doctrina correcta, siempre y cuando se detecte que contradicen otras decisiones dictadas para los mismo litigantes u otros en idéntica situación, en atención a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (artículo 96, apartado 1 ). Aquí ya no se trata de depurar el ordenamiento jurídico expulsando aquellas resoluciones que resulten incorrectas, sino de purgarlo mediante la anulación de las sentencias que, además de contener una doctrina equivocada, contradicen la sentada en otros supuestos sustancialmente iguales que contienen la tesis acertada, haciendo padecer la seguridad y la igualdad jurídicas que proclama al más alto nivel nuestra Constitución (artículos 9, apartado 3, y 14 ).

No obstante, también por voluntad del legislador, quedan extramuros de esa modalidad especial de casación las sentencias relativas a cuestiones del personal al servicio de las Administraciones públicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicios de funcionarios de carrera [artículo 96, apartado 4, en relación con el 86, apartado 2, letra a), de la Ley 29/1998 ], que únicamente pueden acceder a la casación por el cauce singular y especialísimo previsto en interés de la ley por el artículo 100 del repetido texto normativo.

El abogado del Estado sostiene que el debate en la instancia consistió en una cuestión de personal excluida de la casación para unificar la doctrina, por lo que, de acuerdo con los preceptos indicados en el fundamento anterior, el recurso debe declararse inadmisible, sin que quepa atribuir a la pretensión de los funcionarios actores la naturaleza de reclamación de responsabilidad del Estado-legislador por inconstitucionalidad de la norma que dio cobertura a su pase a la situación de segunda actividad, ya que pidieron la revisión del acto en el que así se acordó, a cuya nulidad vincularon su petición indemnizatoria. Ellos, por el contrario, argumentan que, desde un principio, plantearon su actuación en el campo de la responsabilidad patrimonial, no pudiendo hacérseles responsables de que la Administración diera a sus instancias un curso equivocado y, en lugar de remitirlas al Consejo de Ministros (competente para decidir sobre la existencia de esa responsabilidad), las enviaran a la Dirección General de la Policía.

En este combate dialéctico la razón está del lado del defensor de la Administración.

Los dos recurrentes se dirigieron a la Dirección General de la Policía (instancias de 6 y 23 de abril de 2000) pidiendo el restablecimiento de sus derechos, vulnerados por la aplicación de la inconstitucional disposición adicional vigésima de la Ley 37/1988, y el abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir, más los correspondientes intereses legales (folios 7, 8 y 11 del expediente administrativo). El Director General de la Policía resolvió rechazar su pretensión porque, a su juicio, buscaban la revisión de resoluciones administrativas firmes por consentidas (acuerdos de 20 y de 26 de noviembre de 2000, obrantes a los folios 29 a 38 del citado expediente). Contra estas decisiones interpusieron juntos un único recurso contencioso-administrativo en el que pidieron «la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que ordenaron ilegalmente el pase a la situación administrativa de segunda actividad de los demandantes en aplicación de una norma declarada nula e inconstitucional y consiguientemente [...] se les restablezca en todo su vigor las remuneraciones pertenecientes al servicio activo». Para fundamentar tal pretensión invocaron la relevancia constitucional del derecho fundamental a acceder a la función pública (artículo 23, apartado 2, en relación con el 103, apartado 3, de la Constitución), razonaron sobre los efectos de la declaración de nulidad de una norma por inconstitucional y defendieron que la doctrina sobre los actos consentidos en la vía administrativa resultaba inoperante para denegar su pretensión. El abogado del Estado, al contestar la demanda, expuso que no cabía revisar los actos que declararon el pase a la segunda actividad y declarar su nulidad.

En congruencia con el anterior planteamiento, el Tribunal de instancia indica en el primer fundamento de su sentencia que el objeto del recurso consiste en las resoluciones de la Dirección General de la Policía que desestimaron la solicitud de revisión del acto administrativo en virtud del cual los recurrentes fueron declarados en situación de segunda actividad, quienes persiguen la anulación de tales resoluciones, la declaración de nulidad radical de aquellos actos y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en el abono por la Administración de las remuneraciones pertenecientes al servicio activo. Con este panorama, la Sala territorial declara que no procede la revisión pretendida.

Como se ve, aun cuando ahora quieran dar un golpe de timón a su estrategia procesal argumentando que la acción actuada era de responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal que dio cobertura a su declaración en situación de segunda actividad, la realidad es que los recurrentes pidieron la revisión que les fue rechazada, por lo que la cuestión suscitada no excede del ámbito propio de la materia de personal ni afecta al nacimiento o a la extinción de la relación de servicios de funcionarios de carrera, como en un caso similar hemos afirmado en la sentencia de 24 de enero de 2005 (casación para la unificación de doctrina 219/02, FJ 3º), en la que se alude a un criterio constante mantenido por la Sala en supuestos semejantes (sentencias 19 de febrero de 2002 y 27 y 31 de marzo de 2003, dictadas, respectivamente, en los recursos 5123/00, 99/02 y 3779/00 ). Bien es verdad que pretendieron el reconocimiento del derecho a ser indemnizados por las diferencias retributivas de haber continuado en servicio activo y que en la demanda aludieron a la responsabilidad patrimonial por aplicación de actos legislativos, pero del curso de las actuaciones, tanto administrativas como jurisdiccionales, claramente se desprende que esa reclamación económica no era autónoma, sino que se encontraba vinculada a la acción de revisión, como lo demuestra palmariamente que se dirigieran a la Dirección General de la Policía y no al Consejo de Ministros, órgano competente para pronunciarse sobre la responsabilidad del Estado-legislador. La reclamación económica en este caso discurría por el cauce del artículo 31, apartado 2, de la Ley de esta jurisdicción.

Aún más, el Tribunal territorial, en auto de 2 de noviembre de 2005, que los actores consintieron, fijó la cuantía litigiosa como indeterminada, lo que no habría podido hacer si la acción ejercitada hubiera sido únicamente de responsabilidad por cantidades determinadas (artículo 41, apartado 1, en relación con el artículo 42, apartado 2, de la Ley 29/1998 ).

En suma, pese al loable esfuerzo desenvuelto por el letrado de los recurrentes para intentar convencer a esta Sala de lo contrario, hemos de concluir que el presente recurso no puede admitirse en virtud del artículo 96, apartado 4, en relación con el 86, apartado 2, letra a), de la repetida Ley procesal, pronunciamiento susceptible de adoptarse en sentencia con arreglo al artículo 95, apartado 1, en relación con el 93, apartado 2, y al 97, apartado 7, los tres también de la citada Ley.

Esta solución en modo alguno contradice el artículo 24, apartado 1, de la Constitución, ya que, así como el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del contenido del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a tal derecho, como hemos indicado en el primer fundamento, en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias (sentencias del Tribunal Constitucional 168/1988, FJ 2º; 37/1995, FJ 5º; y 121/1999, FJ 3ª ). Según se ha visto, nuestra sistema procesal contencioso-administrativo veda el recurso de casación para la unificación de doctrina a una discusión como la suscitada por los recurrentes.

Nada nos obliga, por otra parte, a seguir la interpretación defendida por los actores, ya que el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas instancias, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión (sentencias 37/1995, FJ 5º; 9/1997, FJ 2º; 260/2000, FJ 2º; y 181/2001, FF JJ 2º y 3º ). Cabe recordar que nos corresponde en exclusiva interpretar y aplicar las reglas que regulan los recursos legalmente establecidos (artículo 117, apartado 3, de la Constitución), precisando su alcance y, más en concreto, la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida constitución de la relación procesal, sin que sea constitucionalmente exigible la interpretación legal que resulte más favorable para la admisión de un medio de impugnación de sentencias. Únicamente nos está vedado denegar el acceso a un recurso de forma inmotivada, basándonos en una causa legal inexistente, en un error patente o, finalmente, mediante una interpretación de la ley manifiestamente arbitraria e infundada (sentencias 37/1995, FJ 2º; 125/1997, FJ 3º; y 119/1998, FJ 2º ).

En atención a las consideraciones expuestas, el recurso debe ser inadmitido, pronunciamiento que determina la imposición de las costas causadas a la parte recurrente en virtud del artículo 139, apartado 2, de la Ley de esta jurisdicción, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 de dicho precepto, tiene en cuenta la entidad del recurso y su dificultad para fijar en 1.000 euros el límite de los honorarios del abogado del Estado.