STS, 12 de Diciembre de 2008

En el recurso contencioso-administrativo número 175/2004 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en las Palmas, con fecha 21 de marzo de 2005, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso administrativo número 175/2004 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta contra el acto identificado en el antecedente de hecho primero que anulamos por no ser conforme a derecho. No hace expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE YAIZA, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Al amparo del apartado 1.d del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico al vulnerar la Sentencia recurrida los artículos 67.3 y 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico al vulnerar la Sentencia recurrida los artículos 67.2 y 57.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Bajo el mismo amparo procesal, al vulnerar la Sentencia recurrida el artículo 69, apartado b), de la Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la Jurisprudencia que lo ha interpretado.

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico al vulnerar la Sentencia recurrida el Ordenamiento Jurídico al vulnerar la sentencia recurrida el artículo 15.1, en relación con lo consignado en su artículo 2 de la Ley estatal 6/1981, de 25 de marzo, sobre Reclasificación del Parque Nacional de Timanfaya, y la Jurisprudencia dictada en relación con la expresada normativa.

Bajo el mismo amparo procesal que todos los anteriores, al vulnerar la sentencia recurrida el artículo 72.2 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, bajo cuya vigencia se formalizó el convenio de 9 de mayo de 1986 entre el Organismo Autónomo "Parques Nacionales" y el Ayuntamiento de Yaiza -en la actualidad el artículo161.1.b del Texto Refundido de 16 de junio de 2000 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que, alternativamente, si fuese aplicable, sería el vulnerado-.

Y termina suplicando la Sala que "...dicte sentencia estimando el recurso de casación con fundamento en los motivos en los que se articula, case y anule la recurrida por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico y que, en definitiva, declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo o, subsidiariamente, lo desestime por ser conforme a derecho el acto impugnado y la Ordenanza reguladora del Servicio de transporte de turistas en camello en la Montaña de Fuego".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Mediante providencia de fecha 17 de julio de 2008 se señalo el presente recurso para votación y fallo el día 28 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Que por causas ajenas a la voluntad del Tribunal la sentencia ha sido dictada fuera del plazo previsto legalmente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, Magistrado de la Sala

Estimando en su sentencia el recurso interpuesto por el Organismo Autónomo "Parques Nacionales", la Sala de instancia "anula por no ser conforme a derecho" la "Ordenanza Municipal Reguladora del Servicio de Transporte de Turistas en Camello en la Montaña del Fuego" (Parque Nacional de Timanfaya), que con carácter definitivo había aprobado el Pleno del Ayuntamiento de Yaiza (Las Palmas) en sesión celebrada el 5 de octubre de 2001.

Esa sanción de "anulación" es la que literalmente refleja el fallo o parte dispositiva de aquella sentencia. Pero basta la lectura de sus fundamentos de derecho, en especial de los párrafos primero y último del cuarto de ellos (en los que respectivamente se lee: "todo lo expuesto conlleva la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza impugnada"; y "por todo lo expuesto procede la estimación del recurso, de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 "), para alcanzar la conclusión de que aquella literal expresión del fallo se emplea ahí de un modo genérico, de suerte que no es la sanción de mera anulabilidad y sí la de nulidad la que realmente dispuso aquella Sala en su sentencia.

En los fundamentos de derecho de ésta se abordan y resuelven dos distintas cuestiones: Una primera, de carácter procesal; referida a la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo opuesta por el Ayuntamiento a la vista de que su interposición fue autorizada el 10 de enero de 2002 por el Director de aquel Organismo Autónomo y no por su Presidente. Y una segunda, referida ya a la cuestión de fondo, esto es: a la conformidad o disconformidad a Derecho de aquella Ordenanza.

Por lo que hace a la primera, la Sala de instancia rechaza aquella causa de inadmisibilidad razonando: En primer lugar y con carácter principal, que "[...] el Presidente de dicho Organismo, dictó Resolución de 9 de octubre de 1996, sobre delegación de atribuciones, y en su apartado primero e) delegó en el Director del mismo Organismo Autónomo 'las actuaciones, tanto de tramitación como de resolución, atribuidas como propias al organismo en materia de personal, funcionario o laboral, así como las relativas a informática, asuntos jurídicos, recursos administrativos, archivos, registros, administración y coordinación interna, y en general la tramitación de todos los asuntos que se refieren a las actividades propias de Parques Nacionales' [...]". Y después, "a mayor abundamiento", que "[...] se ha aportado la convalidación de la autorización (para impugnar la Ordenanza) dictada por el Director del Organismo Autónomo Parques Nacionales en fecha 10 de enero de dos mil dos con efectos retroactivos desde esa fecha, realizada por el Presidente del Organismo Autónomo Parques Nacionales [...]".

Y por lo que hace a la cuestión de fondo, aquel pronunciamiento de nulidad de pleno derecho de la Ordenanza lo sustenta aquella Sala en un conjunto de razones que en suma y en síntesis son las siguientes: (1) Los Ayuntamientos pueden dictar Ordenanzas en la esfera de sus competencias (artículo 55 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril ). (2) La gestión del Parque Nacional corresponde conjuntamente a la Administración General del Estado y a la Comunidad Autónoma de Canarias (artículos 22 y 23 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo ), no siendo esa gestión de la competencia del Ayuntamiento como tal Corporación Local. (3) El transporte de turistas en camello es un servicio público propio del Parque, para cuya regulación el Ayuntamiento carece, per se, de competencia. (4) Éste venía prestando los servicios de transporte de turistas en camello en el Parque Nacional de Timanfaya en virtud de un contrato de 9 de mayo de 1986, en el que se le concedió la "organización y la regulación del servicio por la senda existente en la ladera Este de Timanfaya y que parte del lugar conocido como echadero de los Camellos" (cláusulas primera y segunda); regulando el contrato "los puntos de expedición de billetes, la obligación del Ayuntamiento de contratar los trabajadores necesarios para cubrir el servicio de venta de billetes, y a entregar una lista de los camelleros que presten servicios, así como las tarifas máximas y mínimas a abonar por fotógrafos y usuarios, sujeta a revisión anual previa solicitud del Ayuntamiento y aprobación del entonces contratante ICONA". (5) "La intervención del Ayuntamiento de Yaiza como el propio contrato indica se produce en virtud del derecho preferente que los Ayuntamientos de los municipios incluidos en la demarcación del Parque Nacional [tienen] para la obtención de concesiones y autorizaciones de establecimientos y prestación de servicios de utilización pública, según prevé el artículo 15 de la Ley 6/1981 de reclasificación del Parque Nacional de Timanfaya"; "es decir, interviene como concesionario de un servicio público y no como administración territorial"; "carece de competencias como Administración Local para regular el servicio de transporte de camellos en un Parque Nacional, lo que puede realizar es como contratista de un contrato de gestión de servicio público es cuidar del buen orden del servicio, dictando instrucciones (artículo 72.2 de la Ley de Contratos del Estado, Decreto 8 de abril de 1965, y actual artículo 161.1b ) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas)". Y, (6 ) lo aprobado no son unas instrucciones de servicio, pues el Ayuntamiento, amén de asumir la aprobación provisional de las tarifas, "impone a los propietarios de camellos autorizados para prestar el servicio exacciones municipales -artículo 4 de la Ordenanza-; establece licencias para prestar el servicio, la transmisibilidad, duración y caducidad de las mismas -artículos 6 al 15 -, y en los artículos siguientes las condiciones en las que se presta el servicio, y por último se despliega la potestad sancionadora del Ayuntamiento en los 21 y siguientes".

Los tres primeros motivos de casación se dirigen a combatir el rechazo de aquella causa de inadmisibilidad, denunciando como infringidos: En el primero, los artículos 67.3 y 62.1.b) de la Ley 30/1992, pues no cabe convalidar actos nulos de pleno derecho, que es, a juicio de la parte, la calificación que merece el acto del Director de aquel Organismo Autónomo autorizando la interposición del recurso, ya que esta decisión corresponde al Presidente del Organismo y no queda cubierta por la delegación de atribuciones a que se refiere la Sala de instancia, que se extiende a los recursos administrativos y no a los jurisdiccionales. En el segundo, los artículos 67.2 y 57.3 de esa misma Ley 30/1992, pues con arreglo a estos, la convalidación acordada por el Presidente no podía ser con efectos retroactivos. Y en el tercero, el artículo 69.b) de la Ley de la Jurisdicción, pues la Sala de instancia, por todo lo anterior, debió declarar la inadmisibilidad del recurso.

Motivos, todos ellos, que debemos desestimar.

Los efectos jurídico-procesales derivados de la interposición del recurso contencioso-administrativo con sustento, entonces, en aquella decisión del Director del Organismo Autónomo, no se rigen sólo por lo que disponen aquellas normas de la Ley 30/1992 que se invocan en los dos primeros motivos de casación. Se rigen en realidad por las normas de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Más en concreto, por las normas de ésta que se refieren a los requisitos que han de reunir los actos procesales de las partes y a los medios aptos para subsanar eventuales defectos.

En el caso de autos, alegada aquella causa de inadmisibilidad en el escrito de contestación a la demanda, acordó la Sala de instancia en providencia posterior conceder a la parte actora un plazo de diez días para que formulara alegaciones sobre la misma; y en ese plazo, contado desde la notificación de esa providencia, presentó el Abogado del Estado copia del acuerdo del Presidente de aquel Organismo Autónomo convalidando la decisión del Director.

Entra en juego, así, lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 29/1998, que veda el pronunciamiento de inadmisibilidad cuando el defecto se subsana en plazo. En otras palabras: aunque la interposición del recurso jurisdiccional se decidiera por órgano que no tenía atribuida tal decisión, ese defecto quedó subsanado por ese posterior acuerdo del Presidente, siendo irrelevante a estos efectos que este acuerdo del órgano competente se adoptara muchos meses después de aquella interposición, tal y como resulta de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo recogida, entre otras, en sus sentencias de 10 de marzo de 2004 y 5 de septiembre y 29 de noviembre de 2005, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 3252/2001, 1110/2001 y 6820/2002.

Los dos restantes motivos de casación combaten la decisión adoptada respecto de la cuestión de fondo. En el cuarto, se denuncia la infracción del artículo 15.1, en relación con el artículo 2, de la Ley 6/1981, de 25 de marzo, por la que se establece un régimen jurídico especial para el Parque Nacional de Timanfaya (isla de Lanzarote), y su reclasificación como tal en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 15/1975, de 2 de mayo, de Espacios Naturales Protegidos ; razonando, en síntesis, que su correcta interpretación impide considerar al Ayuntamiento de Yaiza como si se tratara de un concesionario, y que el convenio o contrato de 9 de mayo de 1986 ampara la Ordenanza impugnada. Y en el quinto, la infracción del artículo 72.2 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, bajo cuya vigencia se formalizó ese convenio, pues la Sala de instancia debió apreciar en último extremo que la Ordenanza no es nada distinto de las instrucciones que ese artículo autoriza a impartir al contratista del contrato de gestión de servicios públicos.

Motivos, ambos, que también debemos desestimar.

1. Aquel artículo 15.1 dispone, literalmente, que "los Ayuntamientos de los municipios incluidos en la demarcación del parque nacional tendrán derecho preferente para la obtención de concesiones y autorizaciones de establecimientos y prestación de los servicios de utilización pública previstos en el Plan Rector de Uso y Gestión o en los Planes Especiales, sin perjuicio de los derechos que actualmente tiene el Cabildo Insular de Lanzarote respecto de la prestación de servicios en el parque". Por tanto, y a diferencia de lo que parece sostenerse en el cuarto de los motivos de casación, no confiere al Ayuntamiento de Yaiza "un derecho a participar en la gestión de unos determinados servicios"; y sí, sólo, un derecho preferente para la obtención de las concesiones y autorizaciones a las que se refiere. En este sentido, nada hay en el razonamiento de la Sala de instancia que contradiga el precepto trascrito.

2. De ese razonamiento, su núcleo viene constituido por la afirmación de que el Ayuntamiento recurrente carece de competencia para la regulación de aquel servicio público de transporte de turistas en camello en el Parque Nacional de Timanfaya. Afirmación de todo punto correcta:

   Carece, en efecto, de una competencia propia para la regulación de tal servicio, pues el artículo 23 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en la redacción vigente cuando se aprobó la Ordenanza que nos ocupa, esto es, en la redacción dada por la Ley 41/1997, de 5 de noviembre, dispuso: en su número 1, que "la gestión de los Parques Nacionales se efectuará, en cada uno de ellos, por la Administración General del Estado y por la Comunidad Autónoma en que se halle ubicado, a través de una Comisión Mixta de Gestión, que estará integrada por el mismo número de representantes de la Administración General del Estado, designados por el Ministro de Medio Ambiente, que de la Comunidad Autónoma"; y en su número 5, letra g), que "las Comisiones Mixtas de Gestión tienen asignadas las siguientes funciones: [...] establecer el régimen de funcionamiento de las instalaciones y servicios del Parque Nacional". Preceptos, los trascritos, que aunque han sido declarados inconstitucionales por la STC número 194/2004, lo han sido por atribuir al Estado competencias que no le corresponden, invadiendo las de las Comunidades Autónomas; y que no perdieron su vigencia de raíz, pese a tal declaración, ni tampoco desde la publicación de dicha sentencia, ya que en ésta, la declaración de inconstitucionalidad de dichos preceptos lo es con los efectos que se indican en su fundamento jurídico 24, esto es, sin llevar aparejada su inmediata declaración de nulidad, la cual se difiere hasta el momento en el que las Comunidades Autónomas regulen las modalidades de gestión de los parques nacionales de su competencia.

   Y carece también de una competencia atribuida por delegación, pues éstas, como dice el artículo 7.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, "se ejercen en los términos de la delegación", sin que del único título invocado en el proceso, cual es aquel contrato de 9 de mayo de 1986, se deduzca que lo atribuido en él al Ayuntamiento de Yaiza comprenda la potestad de dictar una disposición de carácter general reguladora de aquel servicio. En efecto: cierto es que en la cláusula primera de dicho contrato se lee que el Instituto Nacional para la Conservación de la Naturaleza "concede provisionalmente al Ayuntamiento de Yaiza la organización y regulación del servicio". Pero también lo es que el contrato, después, así como el "Pliego de Cláusulas de Explotación de la Concesión Provisional de la Organización del Servicio de Transporte de Turistas en Camello en el Parque Nacional de Timanfaya y de la Regulación del mismo", que a él se adjunta, detallan el contenido y ámbito de actuación encomendado al Ayuntamiento (cual es, contratar a los trabajadores necesarios para cubrir el servicio de venta de billetes; formar y entregar a la Administración del Parque una lista pública para la asignación de los servicios de transporte a los poseedores de camellos por riguroso orden de inscripción de los mismos; actualizar esa lista con las nuevas inscripciones y las bajas, con entrega a aquella Administración de la nueva lista completa actualizada; ser de su cuenta el mobiliario del espacio dedicado a la expedición de billetes, con sujeción a las instrucciones de la repetida Administración; percibir las tarifas allí fijadas, pero para repartirlas entre los poseedores de camellos que hayan realizado los servicios y descontando sólo una determinada cantidad por billete con el fin de financiar la organización del servicio; y solicitar anualmente la revisión de tales tarifas); disponiendo aquél, finalmente, que el Ayuntamiento, en lo no previsto en el contrato, se someterá a las disposiciones de la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento, así como a aquel Pliego de Cláusulas de Explotación.

3. De lo expuesto se deduce la correcta calificación que, como contratista o concesionario de aquel servicio, se atribuye por la Sala de instancia al Ayuntamiento de Yaiza. Y la acertada remisión que hace a la posibilidad que éste tiene, como tal, de "dictar las oportunas instrucciones" para cuidar del buen orden del mismo [artículos 72.2 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril ; 218.2 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre ; 162,b) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ; 161,b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ; y 256,b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ].

4. Por fin, esas potenciales instrucciones lo son para cuidar del buen orden del servicio. Ni por su naturaleza jurídica, que no es la propia de un disposición de carácter general; ni por su posible contenido, limitado a ese cuidado del buen orden, pueden traducirse en una Ordenanza que, como la impugnada, tiene por objeto regular aquel servicio (artículo 1 ); prevé la aprobación provisional por el Ayuntamiento de las tarifas (artículo 3 ); somete a previa licencia municipal su prestación (artículos 3 y 5 ); afirma como competencia del Ayuntamiento la de fijación del número máximo de licencias (artículo 6 ); regula su transmisibilidad, caducidad, revocación y anulación (artículos 11 y siguientes); impone el pago de las exacciones municipales establecidas en la correspondiente Ordenanza Fiscal (artículo 4 ); etc., etc.; e incluso establece un régimen de infracciones y sanciones (artículos 21 y siguientes).

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.