STS 1121/2006, 14 de Noviembre de 2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander dictó sentencia, con fecha 30 de noviembre de 2005, por la que condenaba a los acusados Jose Pablo, Eloy y Lorenza, como autores de un delito contra la salud pública, por estar en posesión de más de trescientos gramos de cocaína, con un elevado grado de pureza (77,2 %), que destinaban al tráfico entre consumidores de la misma y que guardaban en el trastero de la casa de los dos últimos, al que únicamente tenían acceso los tres acusados, que eran los cuidadores del perro Rottweiler que tenían allí los dueños del trastero.

Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación, por un lado la representación de Jose Pablo, y por otro la representación de los otros dos acusados.

1. RECURSO DEL ACUSADO Jose Pablo .

La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación, todos ellos por vulneración constitucional.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la Constitución, en cuanto proclama el derecho a la tutela judicial efectiva "de la que, por imperio de la ley, han de gozar los inculpados".

Se dice en el motivo que, "el Tribunal a quo en el Fundamento de Derecho Tercero dice textualmente: #alega también la defensa de Jose Pablo la vulneración del derecho a ser examinado por el Médico Forense. No entiende la Sala esta alegación. Al folio 39, que es el 27 del atestado, obra una diligencia por la que el citado acusado renunció al reconocimiento médico, diligencia que está firmada por él. Y no consta que cuando fue presentado como detenido en el Juzgado solicitara su examen por el Médico Forense. La alegación se desestima por sí sola"; y añade que "no acertamos a entender este Fundamento de Derecho, ya que contrariamente a lo que se dice, en el folio 77 de las actuaciones consta textualmente la solicitud expresa de Jose Pablo de ser reconocido por el Médico Forense, sólo hay que leer la Diligencia de Información de Derechos realizada por el Secretario Judicial el día 21 de julio de 1977, constando al final de dicha Diligencia ... igualmente manifiesta que desea ser reconocido por el Médico Forense.. Pese a ello, "nunca se practicó dicho reconocimiento". Por tanto, "creemos respetuosamente que se ha infringido el artículo 520 de la Ley Procesal Penal, y aunque el derecho a ser reconocido por el Médico Forense no reviste carácter constitucional por sí solo, (...), lo cierto es que los derechos (que) se enumeran en el artículo 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vienen a ser el desarrollo de algunos derechos fundamentales que al detenido y al imputado se le reconocen en el artículo 17 y 24 de la Constitución, ..".

El motivo carece de fundamento y no puede prosperar, debiendo tenerse en cuenta al respecto:

1. que, como se pone de manifiesto en el FJ 3º de la sentencia recurrida, en cuanto a las diligencias policiales, consta al folio 39 (27 del atestado) que este acusado renunció expresamente a ser reconocido por el Médico Forense. Ello no obstante, al fº 62, obra un parte médico - prácticamente ilegible- emitido por el Hospital de Laredo, con fecha 19/09/1977, referente a una persona con el mismo domicilio que este acusado ( CALLE000, NUM000 - NUM001 - NUM001, de Castro Urdiales).

2. que, en cuanto a las diligencias practicadas en el Juzgado de Instrucción se refiere, efectivamente, al fº 77 figura la diligencia de información de derechos al detenido, de fecha 21-7-97-, en la que consta que Jose Pablo manifestó su deseo de ser reconocido por el médico forense, sin que luego conste informe médico alguno. Mas se trata de una diligencia con apariencia de tener un texto formalizado en el que figuran a mano: 1/ lugar y fecha de la diligencia; 2/ nombre del detenido; y 3/ forma de designar Letrado y nombre de éste.

3. que tanto en la declaración prestada ante la Policía (fº 46), como en la hecha ante el Juzgado (fº 78), Jose Pablo no ha hecho mención alguna a esta cuestión. Y,

4. que, por estas razones, no es posible pronunciarse tampoco sobre la necesidad o conveniencia del cuestionado reconocimiento médico. En efecto, no consta que este acusado estuviese lesionado, ni que ello pudiera guardar relación con los hechos por los que ha sido condenado, ni tampoco que se pretendiera acreditar su condición de toxicómano, ya que luego no se ha pedido prueba alguna sobre el particular.

Dadas las circunstancias descritas, no es posible reconocer alcance constitucional, como vulneración del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, al hecho de no haber sido reconocido por el Médico Forense cuando fue llevado al Juzgado de Instrucción en calidad de detenido. De haberlo solicitado -lo cual puede ofrecer alguna duda, por lo expuesto-, se trataría, a lo sumo, de una irregularidad procesal sin especial relevancia a los efectos pretendidos.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia igualmente vulneración constitucional; concretamente del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24.2 de la Constitución.

No cuestiona la parte recurrente "el hallazgo de la cocaína en el trastero de los acusados Eloy y Lorenza ", pero pone de manifiesto que el análisis de la sustancia intervenida se llevó a cabo por el Servicio de Sanidad Exterior de Santander (fº. 164), y recuerda que, según la jurisprudencia, "las únicas pruebas que vinculan a los órganos de Justicia penal (...) son las practicadas en el acto del juicio oral", si bien reconoce que "existen algunas excepciones". Y, sobre esta base, se pone de manifiesto que la defensa de este acusado no ha podido someter a contradicción la referida prueba pericial. El motivo no puede prosperar porque, según notoria y pacífica jurisprudencia de este Tribunal, los informes emitidos por los Laboratorios y centros oficiales, en razón de la reconocida competencia de los técnicos que los elaboran, de los medios de que éstos disponen, y de su objetividad e imparcialidad, caso de no ser impugnados por las partes, tienen el carácter de pruebas que pueden ser valoradas libremente por los Tribunales; habiendo llegado a establecer el legislador que, cuando del "Procedimiento Abreviado" se trata, los informes emitidos por los laboratorios oficiales sobre sustancias estupefacientes "tendrán carácter de prueba documental" (v. art. 788.2, pfº segundo LECri m.).

Como quiera que, en el presente caso, no consta que el análisis de las sustancias intervenidas llevado a cabo por el Servicio de Sanidad Exterior de Santander fuera impugnado por la defensa de este acusado, es patente que el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

El motivo tercero, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia nuevamente vulneración de precepto constitucional, en este caso del art. 24.2 de la Constitución, en cuanto proclama el derecho a la presunción de inocencia.

Dice la parte recurrente que, "el Tribunal a quo (...) llega a la convicción de culpabilidad de nuestro patrocinado, afirmando tener validez como prueba de cargo las declaraciones de los otros dos acusados", y afirma que "las declaraciones de un coacusado o co-reo tienen valor probatorio como prueba de cargo (...) siempre que vayan acompañadas de otra prueba indiciaria y además de cumplan otra serie de condiciones". "Ambos acusados, a lo largo de todo el procedimiento (...) han inculpado a nuestro patrocinado, autoexculpándose de los hechos de los que eran objeto de imputación (...)". "La declaración incriminatoria del coimputado debe venir avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa". "En el presente caso se ha condenado a Jose Pablo sólo y únicamente por las declaraciones inculpatorias de dos acusados". "No estamos ante un supuesto de valoración de la prueba sino ante un supuesto de inexistencia de prueba de cargo".

El Tribunal de instancia razona su convicción sobre la imputación que hace a este acusado sobre la base de que las bolsas que contenían la droga se hallaban en el trastero de la casa de los otros dos acusados. Se trata de un trastero separado de la vivienda, con puerta independiente y con cerradura propia, cuya llave dejaban los propietarios debajo del felpudo existente junto a ella, cosa que conocían únicamente los tres acusados -por tanto, lo conocía Jose Pablo -, que, al igual que los otros dos acusados (que se da la circunstancia de que son parientes de él), atendía al perro que allí solían dejar sus dueños -un Rottweiler-; circunstancias, todas ellas, que junto con la de que Jose Pablo tiene dos antecedentes policiales por tráfico de drogas y una condena penal por delito contra la salud pública, y la de que sus respuestas evasivas no fueron convincentes, permiten concluir que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo practicada con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. Consiguientemente, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, en conclusión, debe ser desestimado.

2. RECURSO DE LOS ACUSADOS Eloy Y Lorenza .

La representación de estos acusados ha formulado tres motivos de casación: el primero, por vulneración de precepto constitucional y los dos restantes, por corriente infracción de ley.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución, "en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Según la parte recurrente, se ha producido la vulneración del citado derecho fundamental "al tener por probado que la droga hallada en el registro del trastero (...) pertenecía a los recurrentes", dado que en el relato de hechos probados se dice que "la cocaína pertenecía a los tres acusados, encargándose Jose Pablo de venderla a terceros, sabiendo y conociendo tanto Eloy como Lorenza, por un lado la existencia de dicha droga en el trastero y por otro que Jose Pablo traficaba con dicha sustancia". "A esta conclusión se llega en la fundamentación jurídica a base de indicios que - según se dice- resultan equívocos": que Eloy había reconocido haber consumido droga algún fin de semana y que sabía que su primo Jose Pablo "no era trigo limpio" y que existían insistentes rumores de que Jose Pablo estaba metido en el mundo del tráfico de drogas. Y, en cuanto a Lorenza, porque también reconoció haber sido consumidora de cocaína y haber visto en el trastero "cuatro bolsitas de una sustancia pulverulenta blanca que pensó que era alcanfor".

La atribución de la pertenencia de la droga de autos a los tres acusados no puede ser examinada fuera del contexto en el que la hace el Tribunal de instancia. Así, en el "factum", se dice -como ha puesto de relieve la parte recurrente- que "la cocaína pertenecía de los tres acusados, (añadiéndose) encargándose Jose Pablo de venderla a terceros, sabiendo y conociendo tanto Eloy Como Lorenza, por un lado, la existencia de dicha droga en el trastero y por otro, que Jose Pablo traficaba con dicha sustancia"; y luego, en el "iudicium", se razona del siguiente modo: "se ha planteado en el juicio -y también durante la instrucción- a quién pertenecía la droga. Los coacusados Eloy y Lorenza, en la fase instructoria, manifestaron que la droga era de Eloy (sin duda, se trata de Jose Pablo ) (...). Este lo niega. Pero lo que todos ellos reconocen es que los tres tenían acceso al trastero, y que sólo ellos tres sabían dónde se ocultaba la llave, debajo del felpudo. No cabe alegar que cualquier desconocido pudo entrar y dejarla allí, por tres razones: la primera, porque el hipotético desconocido no tenía por qué saber dónde estaba escondida la llave; la segunda, porque carece totalmente de sentido que una persona entre en un trastero de alguien a quien no conoce y deje allí caso 350 gramos de cocaína; y la tercera, porque en el trastero vivía el perro de Eloy, nada menos que un Rottweiler (...), raza fiera y agresiva como es notorio (...), de donde se desprende que sólo sus cuidadores - Eloy, Lorenza y Jose Pablo, como ellos mismos reconocieron- tenían garantizado el acceso al trastero sin que el animal reaccionara agresivamente"; afirmando también que, "por otro lado, no puede dejar de ser un indicio valorable el hecho de que la cocaína se encontrase precisamente en el trastero-perrera, pues mejor custodio la droga no podía tener".

En el mismo sentido, dice también el Tribunal que "de las declaraciones de Lorenza y Eloy se desprende que éstos sabían que Jose Pablo -que no tenía entonces trabajo conocido- se dedicaba "a trapichear con droga", y que Jose Pablo tiene dos antecedentes policiales por delito contra la salud pública y un antecedente penal por el mismo delito -la sentencia cobró firmeza precisamente tres días antes del hecho que aquí enjuiciamos-, y sus respuestas evasivas no han resultado convincentes" (FJ 4º).

De lo expuesto se desprende claramente que la relevancia jurídico penal de la conducta de los aquí recurrentes - Eloy y Lorenza -, no es tanto la pertenencia de la droga cuanto el hecho de permitir que ésta se guardase en el trastero al que tenía acceso su primo Jose Pablo, persona que "trigo limpio no era", que carecía a la sazón de trabajo conocido y que les constaba que se dedicaba "a trapichear con droga" (incluso tenía antecedentes penales por ello), en cuanto tal permisividad constituía una conducta penalmente típica (facilitar o favorecer el tráfico de este tipo de sustancias). Y, a este respecto, es preciso reconocer que la inferencia del Tribunal sobre esta conducta permisiva por parte de estos acusados no es absurda (art. 386.1 LEC ) ni, por supuesto, arbitraria (art. 9.3 CE ), ya que es conforme con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la experiencia ordinaria. Por consiguiente, ha de reconocerse que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de estos acusados a la presunción de inocencia.

No es posible, por lo expuesto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "en concreto el artículo 368 del Código Penal ".

Considera la parte recurrente "que, dados los hechos declarados probados, no debió condenarse al Sr. Eloy y a la Sra. Lorenza como autores de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, pues no basta para ello con el conocimiento de que un tercero, con quien se comparte el uso del trastero donde se halló la droga, se dedica al tráfico de drogas".

No puede aceptarse la tesis de la parte recurrente. El hecho de permitir que una persona que se sabe que se dedica al tráfico de drogas utilice el trastero de los acusados para tales actividades (lugar especialmente idóneo para ello dadas las particulares circunstancias concurrentes en el trastero de los aquí recurrentes), incluso, en el mejor de los casos, desde la perspectiva del dolo eventual, constituye una conducta penalmente típica, como ya hemos puesto de relieve, en cuanto facilita y favorece el tráfico de este tipo de sustancias (v. art. 368 CP ), con independencia de toda otra consideración.

Por lo dicho, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, por ende, debe ser desestimado.

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el precedente, denuncia también infracción de ley, "por indebida aplicación del art. 66.4º y 70, en relación con el artículo 368, todos del Código Penal ".

Entiende la parte recurrente -con toda razón- "que la reducción de la pena en dos grados prevista en el art. 66.4º del Código Penal y aplicada en la sentencia, debe alcanzar no sólo a la pena de prisión sino también a la pena de multa impuesta conjuntamente", cosa que el Tribunal de instancia ha desconocido. Por ello, la parte recurrente entiende que debería imponerse a estos acusados la pena de multa de cinco mil quinientos euros.

De modo patente, asiste la razón a la parte recurrente y, por ende, debe reconocérsele mediante la estimación de este motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal. Estimación que ha de alcanzar también al otro acusado (v. art. 903 LECrim .) por encontrarse en la misma situación que los aquí recurrentes, al haberse rebajado en dos grados la pena privativa de libertad a los tres acusados.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo TERCERO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Eloy y Lorenza, contra sentencia de fecha treinta de noviembre de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, en causa seguida a los mismos y otro por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por Jose Pablo contra la anterior sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castro Urdiales y seguido ante la Aduiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, con el número 8 de 2.005, por delito contra la salud pública contra Jose Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el 22-11-1964 en Guecho (Vizcaya) y vecino de Castro Urdiales, hijo de Zacarías y Mª Jesús, cuya solvencia no consta, con D.N.I. NUM003 ; contra Eloy, mayor de edad y con antecedentes penales, nacido el 20-2-1966 en Baracaldo (Vizcaya) y vecino de Castro Urdiales, hijo de Francisco y Mª ángeles, cuya solvencia no consta, con DNI NUM004 ; y contra Lorenza, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacida el 31-7-1965 en Baracaldo (Vizcaya) y vecina de Castro Urdiales, hija de Domingo y Juana, cuya solvencia no consta, con D.N.I. nº NUM005 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente: