STS 1429/2000, 22 de Septiembre de 2000

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vigo instruyó Sumario núm. 2 de 1998 contra Jose Enrique por delito de tentativa de homicidio y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, que con fecha uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve dictó Sentencia núm. 72/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara: Que el acusado, Jose Enrique en la fecha de los hechos de 63 años de edad y sin antecedentes penales, había contraído matrimonio hacía veintitrés años con Olga , y ambos convivían en Vigo, calle DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , con uno de sus hijos.

Las relaciones personales del matrimonio eran malas, hasta el extremo de que apenas se hablaban, en especial en las fechas más recientes, sin que se hayan podido concretar las causas, y el día 5 de septiembre de 1998, sobre las 23 horas, cuando se encontraban solos en la vivienda discutieron en la cocina por causa y de forma no suficientemente determinados. En el enfrentamiento el acusado cogió un cuchillo de uno de los cajones de la cocina y se lo clavó varias veces a Olga causándole una herida incisa perforante en hipocondrio derecho, una herida incisa perforante en fosa renal derecha, una herida incisa perforante en tórax a nivel de tercera costilla izquierda con hemotórax izquierdo, múltiples focos consilodativos intrapulmonares por contusiones en lóbulo superior izquierdo y lóbulo inferior izquierdo y además de otra herida incisa en hueco antecubital derecho y contusión hemorrágica lóbulo pulmonar inferior derecho y língula.

Al quedar Olga ensangrentada sobre la alfombra de la cocina, el acusado llamó por teléfono a la Comisaría manifestando que acababa de matar a su mujer y pidiendo urgentemente una ambulancia, llamada que repitió para insistir en que si se daban prisa aún podían salvarla.La ambulancia trasladó a Olga al Hospital Povisa, donde ingresó muy grave, precisando tratamiento médico quirúrgico con drenaje torácico izquierdo, transfusión, sedación, intubación y suturas y permaneciendo tres días en estado de coma y un total de cinco días en la UCI y cuatro días en la planta de cirugía torácica. La lesionada tardó en curar 33 días, durante los que estuvo impedida para el trabajo y le quedaron las secuelas siguientes:

- Cicatriz hipertrófica de 4 cms. de longitud en hueco antecubital, que se prolongó con otra más superficial de 2 cms. situada en el tercio inferior del brazo derecho cara anterior.

- Cicatriz transversal de 3 cms. en hemitórax izquierdo, cruzada con otra más difuminada de 2 cms.

- Cicatriz de 3 cms, en sentido transversal, en región mamaria derecha.

- Cicatriz de 2,5 cms. en sentido oblicuo en región posterior inferior del hemotórax derecho.

- Cicatriz quirúrgica de drenaje de 2 cms. en región anterior del hemitórax izquierdo.

- Cicatriz quirúrgica de drenaje de 1,5 cms., en región abdominal derecha.

- Molestias esternales y en región posterior del hemitórax izquierdo a la palpación, con los cambios de posturas y esfuerzos.

- Manifiesta sensación de acorchamiento en región occipital y bitemporal del cuero cabelludo.

- Manifiesta síndrome de strees postraumático, que se prevee vaya superando con el tiempo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Enrique como autor de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa, con las circunstancias atenuantes de confesión y reparación del daño y agravante de parentesco, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, y a la prohibición de que vuelva a la Ciudad de Vigo dentro del periodo de CINCO AÑOS, a que indemnice a Olga , en las cantidades de DOSCIENTAS SESENTA Y CUATRO MIL (264.000 ptas.-) por los días de baja y DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 ptas.-) por las secuelas, así como en los gastos hospitalarios y farmacéuticos que se justifiquen, y al pago de las costas del juicio, con inclusión de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el art. 248.4 de la LOPJ".

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción del Art. 849.1º de la L.E.Crim. que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formulándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley, del art. 849 . 1 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 138 en relación con el art. 62 del C.Penal y correlativa inaplicación del art. 16.2 del C.Penal. Arrepentimiento activo. Exención de la pena de homicidio intentado, procediendo en su lugar la aplicación de la penalidad por delito de lesiones consumadas del art. 147 o 148.1 del C.Penal (según Sentencia del TS de 26 de marzo de 1999).

2. - Infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Crim. por inaplicación indebida de la penalidad derivada del art. 66.4 de la C.Penal, que ha de suponer preceptiva rebaja en grado además el correspondiente a la tentativa cuando se estiman dos atenuantes o una muy cualificada, como en el presente caso hace la Sentencia impugnada al apreciar las atenuates de confesión a la autoridad y reparación del daño (arts. 21.4 y 5 del C.P.). (Según Sentencia del TS de 14 de abril de 1998).

3. - Infacción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim por aplicación indebida de la agravante de parentesco del art. 23 del C. Penal. La desafección previa entre ambos cónyuges impide su apreciación (según Sentencia del TS de 10 de octubre de 1988).4º.- Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim por alicación indebida del art. 57 del C. Penal y vulneración del art. 9.3 de relación con el art. 25 de la C.E que proclaman el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, comprendiendo el principio de proporcionalidad. Imposición inmotivada de la pena accesoria de prohibición de entrada en la ciudad de Vigo por el máximo de tiempo legal (5años), sin que se acreditase uno de los presupuestos legales ineludibles para su aplicación: la peligrosidad futura de mi representado, máxime cuando consta previamente, y se aprecia en la propia Sentencia, la contribución activa de mi representado en la no producción del resultado, lo que contradice, salvo prueba en contrario, la probabilidad de repetición del hecho.

5. - Infracción del art. 849.1 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 124 del C.Penal relativo a imposición de las costas de la acusación particular, toda vez que las peticiones de la misma fueron erróneas, desproporcionadas y sin influencia en el fallo.

En el trámite conferido la representación legal de la Acusación Particular Doña Olga se intruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión de los cinco motivos del mismo que subsidiariamente impugnó.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de Vista para la resolución del mismo y solicitó la estimación del primer motivo y la desestimación de los restantes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera,

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de Septiembre de 2.000.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a Jose Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con las circunstancias atenuantes de confesión a las autoridades de la infracción y reparación del daño y la agravante de parentesco, a la pena de seis años de prisión y a la prohibición de que vuelva a la ciudad de Vigo dentro del período de cinco años, indemnización y costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular, frente a cuya resolución se interpone por el condenado en la instancia este recurso extraordinario de casación con cinco motivos, que serán analizados a continuación, impugnando todos ellos la representación procesal de la acusación particular, apoyando el Ministerio fiscal el primer motivo e impugnando el resto del recurso.

Por el cauce casacional autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 138 en relación con el 62 del Código penal y correlativa inaplicación de la figura jurídica del arrepentimiento activo, que se encuentra regulada en el art. 16.2 del propio Cuerpo legal. En consecuencia, se interesa la exención de pena de homicidio intentado, procediendo en su lugar la aplicación de la penalidad por delito de lesiones consumadas del art. 147 o 148-1º del Código penal.

Como dice la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 1999, mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado. Tiene de común con la frustración que en uno y otro supuesto se han realizado todos los actos que normalmente han de producir el delito. Nada tiene que ver con la tentativa o con el desistimiento en la tentativa, porque en estas situaciones no se agotaron todos los actos de ejecución. Y aunque este tema es académicamente polémico, independientemente de las elucubraciones científicas sobre este tema, lo cierto es que cuando el ciclo del delito se ha cerrado totalmente porque la retroacción no ha sido eficaz o porque el impulso de arrepentimiento surgió «a posteriori», entonces claro es que no puede haber causa de exclusión de la pena, pero sí la apreciación de alguna circunstancia que mitigue de alguna manera la misma en compensación de la reacción anímica sufrida por el agente.El art. 16 del Código penal dispone, para lo que aquí interesa, en el segundo párrafo, que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

En el "factum" de la Sentencia recurrida, se expresa lo siguiente: "Al quedar Olga ensangrentada sobre la alfombra de la cocina [tras el apuñalamiento causado por el recurrente], el acusado llamó por teléfono a la Comisaría manifestando que acababa de matar a su mujer y pidiendo urgentemente una ambulancia, llamada que repitió para insistir en que si se daban prisa aún podían salvarla". Como consecuencia de tal aviso reiterado, y de la llegada de dicha ambulancia, se ingresó en la U.C.I. a la herida, que logró salvar la vida, tardando en curar 33 días, con impedimento para sus ocupaciones, sanando con las secuelas que se describen en el relato histórico de la Sentencia de instancia.

Como expone el Ministerio fiscal en su informe, afirmado el ánimo de matar y la idoneidad de las cuchilladas para causar la muerte, la conducta del acusado llamando por teléfono para manifestar la ocurrencia del hecho e insistiendo en la llamada cuando aún la víctima está con vida, advirtiendo de la urgencia de la asistencia que permitiría evitar el resultado mortal, impiden considerar que tal conducta sea desarrollada después de completar la acción, pues se ha evitado voluntariamente la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado. El motivo debe ser, pues, estimado, como apoya el Ministerio fiscal, sin perjuicio de considerar los hechos ya ejecutados como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1º del Código penal (utilización de armas o instrumentos peligrosos, como es un cuchillo), estableciéndose una penalidad entre dos y cinco años de prisión, cuya individualización se precisará en la segunda Sentencia que ha de dictarse.

El segundo motivo se formaliza igualmente por los cauces del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la penalidad derivada del art. 66.4º del Código penal, interesando la rebaja en un grado por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes. Pero habiéndose postulado este motivo de forma alternativa al anterior, contemplándose la hipótesis de que se mantuviera la calificación jurídica de la Sentencia de instancia como homicidio intentado, no procede su análisis al haberse estimado el motivo anterior.

Por igual vía casacional, se denuncia en el tercer motivo la aplicación indebida de la agravante de parentesco, prevista en el art. 23 del Código penal ("es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor").

Respecto a este «thema decidendi», y siguiendo la Sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 1998, debemos señalar: 1.º) Una antigua doctrina jurisprudencial -«ad exemplum» Sentencias de 8 julio 1981, 29 mayo 1982, 25 abril 1985, 15 noviembre 1986 y 21 septiembre 1991- en que la separación judicial de los cónyuges no disolvía el vínculo matrimonial, por lo que no impedía la aplicación de la agravante a efectos del art. 420 párrafo último y del art. 405 del Código de 1973. 2.º) La Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio de Actualización del Código Penal suprimió tal referencia en el art. 420. 3.º) La jurisprudencia de esta Sala mostró que ha de concurrir, además del dato objetivo del parentesco, la relación de afecto personal -ver Sentencias de 26 junio y 15 septiembre 1986, 22 marzo 1988 y 27 diciembre 1991, 887/1993, de 20 abril, y 2253/1993, de 13 octubre-. 4.º) Si bien la Sentencia 2759/1993, de 9 diciembre, recogió al respecto que «al hilo y acorde con lo argumentado precedentemente, la doctrina de esta Sala, pacífica y reiteradamente viene declarando y así, entre otras, en las Sentencias de 7 junio 1985, 15 noviembre 1986, 31 octubre 1987, 27 y 29 septiembre y 4 octubre 1988, 9 febrero 1989, 25 febrero 1991 y 7 abril 1993 y en el Auto de 31 marzo 1993, que el estado de separación matrimonial no descalifica a la víctima de la condición de cónyuge, pues este condicionamiento no se elimina si no existe la nulidad de la unión matrimonial (o la declaración de divorcio), porque lo que origina la condición de cónyuge es precisamente la existencia del vínculo que nace al contraer matrimonio, el cual se extingue únicamente por muerte, nulidad o divorcio...». 5.º) La Sala Plena (no jurisdiccional) de esta Sala Segunda acordó el 18 de febrero de 1994 por mayoría la exclusión del art. 405 del anterior Código Penal en los casos en que la relación matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar una mayor reprochabilidad al autor. Así se recogió en las Sentencias 660/1994, de 28 marzo, 1899/1994, de 31 octubre, 1433/1994, de 12 julio, 914/1995, de 25 septiembre y 1222/1995, de 24 noviembre. 6.º) Se declaró estimar la agravación cuando la convivencia no se había interrumpido -Sentencia 407/1996, de 11 mayo- o cuando subsistía la «affectio maritalis» - Sentencia 353/1995, de 8 marzo- añadiéndose en la 682/1996, de 11 octubre, que la cesación de la convivencia en el caso no significaba desafección, pero exigiéndose, entodo caso una concurrencia de afecto -Sentencias 631/1997, de 6 mayo, 849/1997, de 13 junio, 812/1997, de 30 abril y 1475/1997, de 2 diciembre-.

Aún cuando esta circunstancia mixta es debatida su justificación en la doctrina científica y por la jurisprudencia de esta Sala, con múltiples pronunciamientos a este respecto, para su concurrencia es necesaria una notoria desafección sentimental, no el simple deterioro de las relaciones personales, que tenga una cierta duración temporal y, en ocasiones, se ha exigido que se traduzca en el abandono del domicilio conyugal. En el caso, agresor y agredida era cónyuges y mantenían la convivencia a pesar de que su relación estaba ciertamente deteriorada, en el "factum" únicamente se expone que apenas se hablaban, pero que lo era "en especial en las fechas más recientes", por lo que el motivo tiene que ser desestimado, al faltar el requisito de la temporalidad.

El cuarto motivo del recurso, interpuesto por los cauces de la infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 57 del Código penal ("los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que haya cometido el delito, o acuda a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos, dentro del período de tiempo que el Juez o Tribunal señalen, según las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de cinco años"). Manifiesta el recurrente que no se ha probado la peligrosidad del acusado, particularmente en tanto se estimaron concurrían las atenuantes de confesión y reparación, que revelan ya de por sí retractación y aflicción por lo acaecido.

El motivo debe desestimarse. Esta Sala ya declaró en Sentencia de 29 de enero de 1990, que se repite en la de 2 de octubre de 1999, con relación al artículo 67 del Código Penal de 1973, correspondiente con el 57 del vigente Texto Legal, que la valoración de la gravedad del hecho y de la peligrosidad del autor a los efectos de determinar su aplicación no se fundamenta en circunstancias ajenas al hecho mismo, porque la peligrosidad y la gravedad del delito que debe tenerse en cuenta es precisamente la que se expresa en la comisión del hecho y sea deducible de él. En definitiva, la peligrosidad valorable no es la subjetiva o personal del acusado como sujeto de posibles delitos futuros, sino la peligrosidad objetiva que es inherente a la situación material que representa, después de la comisión de determinados delitos, la proximidad personal futura entre el delincuente y la víctima o su familia. Situación objetivamente peligrosa en sí misma, dada la probabilidad de enfrentamientos mutuos, por razón de la propia naturaleza del hecho ya cometido. No es por ello necesario para la aplicación de la referida pena accesoria suplementar ese presupuesto valorativo objetivo con otras consideraciones relativas a la posible peligrosidad personal del condenado.

En el caso, no puede decirse que no se haya demostrado ni la gravedad de los hechos, que lo son en extremo, ni la peligrosidad del autor (¿qué más peligrosidad se necesita que el reiterado apuñalamiento que despliega con su acción a su propia esposa?), sin que las atenuantes referidas supriman dicha potencialidad delictiva, no obstante la confesión y su arrepentimiento, ya que tal peligrosidad es compatible con la aflicción posterior, y nada impide eventualmente su repetición en el futuro, tomando esta medida de seguridad la Sala de instancia para salvaguardar los derechos y sobre todo la protección de la víctima.

Por las razones expuestas, se desestima el motivo.

El quinto y último motivo se articula igualmente por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 124 del Código penal, relativo a la imposición de costas procesales de la acusación particular.

Como expone la Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1999, siguiendo a la Sentencia núm. 1424/1997, de 26 de noviembre de 1997: «Sabido es que -conforme a reiterada Jurisprudencia de esta Sala cfr. Sentencias 13 de febrero 1996, 13 febrero y 9 julio 1997- las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia". Esta Sentencia recoge un criterio jurisprudencial consolidado expresado, por ejemplo en la Sentencia 619/1994, de 18 de marzo, que establece «la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 Código Penal (1973) y 240 LECrim, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que sesepara cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid. SS. 7 de marzo 1989 y 22 enero 1992)». Criterio reafirmado por la Sentencia número 395/1999, de 15 de abril de 1999, al señalar que «es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas, las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la Sentencia (SS. de 6-4-1988, 2-11-1989, 9-3-1991, 22-12 y 27-11-1992 y 8-2-1995)».

Asimismo la Sentencia número 956/1998, de 16 de julio de 1998 resume la doctrina jurisprudencial diciendo: «a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado». En el mismo sentido la Sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999, destaca que el nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que: «el artículo 124 del Código Penal 1995, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos (SSTS 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996, entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la Sentencia o pretensiones manifiestamente inviables».

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (SSTS de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuya fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3º de la LECrim). Como señala expresamente la Sentencia de 21 de febrero de 1995, «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales». Asimismo el Auto de 11 de mayo de 1998 señala que «las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito... en definitiva... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal».

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reservan las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma legal aplicable (art. 523 LECiv., reformado en 1984) imponga lógicamente las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criteriojurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 CP/1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS 26-11-1997, 16-7-1998, 23-3-1999 y 15-9-1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16-7-1998, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (SSTS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

En razón a las consideraciones que dejamos expuestas, el motivo debe ser desestimado, ya que la regla general es la imposición de costas procesales originadas por la acusación particular, no resultando notoriamente inútil o superflua su actuación procesal, sino todo lo contrario, por la coincidencia sustancial, no obstante las correcciones jurídicas que se efectúan en esta Sentencia, sobre un tema eminentemente técnico como es la figura jurídica del arrepentimiento activo, de novedosa cuña jurisprudencial y hoy refrendada legislativamente en el Código penal, la introducción en el debate sobre la aplicación del art. 57 del propio Cuerpo legal, que a la postre fue aceptada por la Sala de instancia y por este Tribunal Supremo, la responsabilidad civil, etc. factores todos ellos, junto a la agravante de parentesco, que demuestran que tal actuación no puede ser considerada superflua, y que integra la regla general expuesta, como interesa igualmente en su impugnación del motivo el Ministerio fiscal.

La estimación parcial del recurso impone la declaración de oficio de las costas procesales de este recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación de su primer motivo, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del procesado Jose Enrique contra Sentencia núm. 72/99 de fecha 1 de Diciembre de 1999 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra que le condenó como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con las circunstancias atenuantes de confesión y reparación del daño y la agravante de parentesco, a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, prohibición de volver a la Ciudad de Vigo dentro del periodo de CINCO AÑOS, a indemnización, accesorias legales y costas procesales. Declaramos asimismo de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Roberto García Calvo y Montiel Julián Sánchez Melgar

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vigo instruyó Sumario núm. 2/98 contra Jose Enrique , nacido en Puerto de Santa María Cádiz el día 25/5/35 hijo de Carlos Miguel y de Maite , con domicilio en calle DIRECCION000 núm. NUM000 A por delito de homicidio en grado de tentativa y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, que con fecha 1 de diciembre de 1999 dictó Sentencia núm. 72/99 condenando a Jose Enrique como autor responsable de un delito de homicidio engrado de tentativa concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión y reparación del daño y la agravante de parentesco, a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, a no volver a la Ciudad de Vigo en el periodo de CINCO AÑOS, indemización, accesorias y costas. Sentencia que fué recurrida en casación por dicho procesado y que ha sido casada y anulada, por estimación del primer motivo del recurso del recurrente, por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta segunda resolución con arreglo a los siguientes

Como expusimos en la anterior Sentencia, los hechos deben ser considerados como constitutivos de un delito de lesiones agravadas por la utilización de armas o instrumentos peligrosos, previsto en el art. 148.1º del Código penal, disponiendo una penalidad que se sitúa en un margen de entre dos a cinco años de prisión. Concurre indudablemente la atenuante de confesión, declarada por la Sala de instancia, y la agravante de parentesco, por lo razonado en la anterior Sentencia dictada por este Tribunal Supremo, que ratifica los planteamientos que hizo suyos el Tribunal sentenciador. Ahora bien, en cuanto a la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, como es el caso, es palpable que se muestra absolutamente incompatible con la situación declarada de arrepentimiento activo, por medio del cual el culpable, después de ejecutar todos los actos tendentes a su ejecución, evita la consumación por medio de su propia actividad positiva y eficaz, razón por la cual debe suprimirse tal atenuante. De modo que es aplicable la regla primera del art. 66 del Código penal, a cuyo tenor "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la Sentencia". En el caso, es claro que siendo los hechos enjuiciados gravísimos, dado el resultado producido, y la personalidad revelada del autor como muy peligrosa, clavando el cuchillo de cocina varias veces a la víctima, como se recoge y expone en el "factum", dejándola ensangrentada sobre una alfombra de la cocina, es evidente que el reproche penal que traducimos en esta individualización penológica debe ser igualmente severo, considerando procedente una pena de cuatro años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia, en cuanto sean compatibles con esta resolución judicial. Es claro por otro lado que la nueva calificación jurídica que se realiza en esta instancia, nos permite individualizar la pena conforme a los anteriores criterios, sin sujetarnos a las valoraciones que la Sala de instancia considera en razón de otro planteamiento delictivo más grave.

Igualmente procede mantener los pronunciamientos relativos a costas procesales, incluidas las de la acusación particular e indemnización civil.

III.