STS 1538/2000, 9 de Octubre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm.5 de Santa Coloma de Gramanet incoó Sumario con el núm.1/97 en el que la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 7 de Octubre de 1.999, por la que condenó a Leonardo como autor de: a) dos delitos de abuso sexual, a la pena de nueve años de prisión por cada uno de los delitos, y b) otro delito de abuso sexual, a la pena de dieciocho meses de prisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a la menor Emilia en 8.000.000; y absolviendo a Olga de los tres delitos de abuso sexual de los que había sido acusada.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El procesado Leonardo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, estuvo casado con la Sra. María Rosario , con quien tuvo una única hija, Emilia , que nació el día 2 de Mayo de 1.989. Como consecuencia de la separación matrimonial del procesado y su esposa en el año 1.995, la guardia y custodia de la niña Emilia le fue atribuida a su madre, si bien al padre se le reconoció el derecho a tenerla en su compañía durante los fines de semana alternos. Una vez separado en su matrimonio, el procesado comenzó a convivir con la también procesada Olga , mayor de edad y igualmente carente de antecedentes penales, de tal forma que la hija de aquél, Emilia , empezó a psar los fines de semana que le correspondían con su padre y la nueva compañera sentimental de éste. En el año 1.995, no habiendo quedado acreditadas las fechas exactas, pero contando la hija del procesado con la edad de 6 años, tuvieron lugar los siguientes hechos: 1) Estando el procesado, Leonardo , en compañía de su hija Emilia y de la también procesada, Olga en la casa en que los procesados vivían habitualmente, aquél, con evidente ánimo libidinoso, solicitó de su propia hija menorde edad que le chupara por el cuerpo, accediendo la niña a ello ante el temor a sufrir represalias de su propio padre. Y no satisfechos sus turbios instintos lascivos, el procesado le indicó a la niña que le chupara también el pene, a lo que la menor igualmente hubo de acceder, para acto seguido tumbarle sobre la cama, quitarle la ropa y abrirle de piernas penetrándola vaginalmente. Tales hechos ocurrieron ante la presencia de la procesada Olga quien los observó de manera impasible y sin evitar tal acción, si bien no tuvo intervención alguna activa en dichos hechos. 2) También durante el año 1.995, en fecha no determinada con exactitud, habiendo acudido el procesado en compañía de la procesada a recoger a la menor en un taxi conducido por aquél, la niña se subió al vehículo y una vez en su interior el procesado con ánimo libidinoso indicó a la procesada y a su hija de seis años, quienes viajaban en la parte posterior del automóvil, que se bajaran las bragas y se inclinaran hacia delante para, acto seguido, tocarlas con sus dedos en las vaginas, introduciéndolos en su interior. sin que conste acreditado que la procesada tocara en momento alguno a la niña durante tales actos. 3) Llegados al domicilio común de los procesados, el acusado colocó a su hija sobre una mesa, le quitó la ropa, le abrió las piernas y la penetró vaginalmente, todo ello ante la presencia pasiva de la procesada quien no hizo nada por impedir tal acción. Como quiera que la niña comenzó a llorar, la procesada, que no había tenido participación activa en los hechos, le indicó al procesado que cesara en su actitud, desnudándose ella y siendo penetrada vaginalmente por el procesado, quien le decía a su hija que le ayudase empujándole por la espalda. 4) No ha resultado acreditado que el procesado, Leonardo , durante el mes de Agosto de 1.997, pusiera la mano entre la roba interior de la niña introduciéndole en dicha ocasión y mientras ésta veía la televisión, los dedos en su vagina. El procesado se encuentra en situación personal de prisión preventiva desde el día 10 de Septiembre de 1.997, habiendo sido prorrogada tal situación en fecha 10 de Junio de 1.999. Mientras que la procesada estuvo privada de libertad desde el día 10 de Septiembre de 1.997 hasta el día 10 de marzo de 1.999, fecha en que finalizó tal situación y recobró la libertad previo afianzamiento personal de 250.000 pesetas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Leonardo anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 2 de Noviembre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 24 de Noviembre de 1.999, el Excmo.Sr.Fiscal, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: " Primero, al amparo del art. 849.1º LECr por infracción por inaplicación indebida de los arts. 181.2-1º y 182.1º CP. Segundo, al amparo del art. 849.1º LECr por infracción por inaplicación indebida de los arts. 181.1 y 2.1º CP. Tercero, al amparo del art. 849.1º LECr por infracción por inaplicación indebida de los arts. 181.2-1º y 182.1º CP."

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 27 de Diciembre de 1.999, el Procurador D.Anibal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Leonardo

   , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Al amparo del artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señalándose como infringido por inaplicación del artículo

   24.2º de la Constitución Española en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 74 del Código Penal.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 25 de Enero de 2.000, el Procurador D.Anibal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Olga como parte recurrida, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó el recurso del Ministerio Fiscal.

7. - Por Providencia de 5 de Julio de 2.000 se señaló para el acto de la vista el día 28 del pasado mes de Septiembre, en cuya fecha se celebró dicho acto, dándose cuenta por el Secretario de la Sala de las sustituciones en la composición de la misma, sin tener nada que objetar ninguna de las partes, el Letrado recurrente D.Wenceslao Tarragó por Leonardo mantuvo su recurso, informando; el mismo Letrado en defensa de la recurrida Dña. Olga , impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, informando. Por su parte, el Excmo.Sr.Fiscal defendió en primer lugar su recurso e impugnó el recurso contrario. A continuación, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - El recurso del Ministerio Fiscal contiene tres motivos de casación en cada uno de los cuales, y siempre al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la inaplicación indebida a la procesada Olga , recurrida consiguientemente en esta alzada, de las normas penales que le fueron aplicadas en la Sentenciapronunciada en la instancia al procesado Leonardo , esto es, la de los arts. 181.2.1º y 182.1º CP en que se incardinaron los hechos 1) y 3) y el art. 181.1 y 2.1º CP con arreglo al cual se castigó el hecho 2). Los tres motivos se encuentran unidos por otra denuncia de infracción legal, la de la inaplicación indebida en los tres casos del art. 11 CP, que sirve de base a la primera toda vez que, según la tesis mantenida por el Fiscal, la conducta de la recurrida ha debido recibir el mismo reproche penal que el ya sentenciado porque se la debió considerar autora también de los hechos enjuiciados bajo la forma de comisión por omisión descrita en el mencionado art. 11. Aunque la pretensión del Ministerio Fiscal no es exactamente la misma en los tres motivos formalizados -en el primero admite subsidiariamente que la participación de la procesada en el hecho 1 puede ser calificada como complicidad mientras en el segundo y tercero sostiene únicamente la tesis de la autoría- la abrazadera común que los unifica permite que, en principio, una sola respuesta pueda ser válida para resolver la cuestión planteada, sin perjuicio de que en el desarrollo de la misma hagamos las puntualizaciones que sean necesarias para atender la diversidad de impugnaciones.

2. - Lo primero que conviene despejar -aunque ello no haya sido objeto de debate en este recurso- es la duda que pudiese plantear, en hipótesis, la aplicabilidad retroactiva del art. 11 CP 1.995 a unos hechos acaecidos antes de que el nuevo Texto entrase en vigor. No existe problema alguno al respecto aunque en la ley anterior no se regulaba la comisión por omisión o, lo que es igual, la tipicidad omisiva que equivale a la comisión activa del delito, puesto que, pese al silencio legal, la jurisprudencia venía admitiendo pacíficamente esta forma de tipicidad al menos desde la sentencia de 10-4-81. Incluso puede decirse que la reciente regulación de la comisión por omisión, al exigir determinados requisitos para la integración de este tipo de participación, ha inaugurado una etapa más favorable para el destinatario de la norma, no sólo porque la relativa imprecisión de la doctrina ha sido sustituida por la claridad de un precepto -aunque el mismo esté naturalmente necesitado de interpretación- sino porque aquellos requisitos han expulsado de esta tipicidad todos los supuestos en que los mismos no concurran. Dicho esto, debemos exponer brevemente, antes de abordar en concreto la cuestión suscitada en el recurso, los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado -la omisión nunca es causal por definición- no ha evitado su producción. Estos elementos son los siguientes: A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación. Ahora bien, como la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la indicada relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

3. - De los tres elementos de la tipicidad omisiva equivalente a la comisión activa que hemos enumerado, ninguna duda puede suscitar la concurrencia de los significados con las letras A), C) y D) en los acontecimientos narrados en la declaración probada de la Sentencia de instancia que tienen relación con la recurrida. El delito cometido por el otro procesado en presencia de aquélla produjo, en efecto, un resultado, es decir, una modificación aprehensible por los sentidos en el mundo exterior tan inequívoca como la penetración vaginal de una niña de seis años. Por otra parte, no es necesaria calificación personal alguna, de especial naturaleza, para ser autor del delito de abusos sexuales cuya definición legal comienza con la genérica expresión "el que", lo que significa que la recurrida podría haber sido responsable del mismo, por ejemplo, en concepto de cooperadora necesaria. Y ninguna circunstancia que aparezca reflejada en la Sentencia permite sospechar que la recurrida no estuviese en condiciones de realizar, si hubiese querido, alguna acción impeditiva u obstaculizadora del bárbaro ataque que su compañero llevó a cabo contra la libertad sexual de su propia hija. Los problemas que debemos afrontar quedan limitados, pues, a los que puede plantear la concurrencia de los elementos B) y E), de los que seguramente los de mayor envergadura son los suscitados por el segundo, esto es, por la atribución a la recurrida de la condición de "garante". Comenzando por los primeros, hemos de decir que esta Sala no encuentra en la declaración de hechos probados de la Sentencia impugnada -única fuente de información de que dispone en relación con loocurrido y con sus presupuestos- datos que le permitan formular un juicio de certeza, o de probabilidad muy próxima a la certeza, sobre la eficacia impeditiva que hubiese tenido una actuación de la recurrida si se hubiese interpuesto entre el sentenciado y su hija. Nada sabemos del temperamento de aquél, de su posible irascibilidad o impulsividad, de la eventual violencia de su habitual comportamiento, de su fortaleza física, de la forma como transcurría su vida en común con la recurrida ni de la capacidad de ésta para oponerse eficazmente a la realización de actos como los descritos en la Sentencia. Pero si carecemos de datos para establecer una relación de causalidad hipotética entre la actuación que hubiese podido tener la recurrida y la evitación de los abusos sexuales, sí los tenemos para establecer dicha relación entre la actuación omitida y una dificultad de cierta entidad que el procesado hubiese encontrado para la consecución de sus propósitos, una dificultad que no encontró precisamente a causa de la pasividad de la recurrida. Acaso esta pasividad no fue absolutamente determinante para la comisión del delito pero sin duda alguna la facilitó. Y no es ésta, naturalmente, una conjetura desprovista de fundamento. A tal conclusión lleva, por una parte, la reflexión de que el acceso carnal de un padre con su hija de seis años, realizado en un contexto doméstico, no es concebible si no lo rodea una actitud permisiva e incluso complaciente de quienes lo presencian y, por otra, la consideración de determinados hechos probados como la "impasibilidad" con que la recurrida observó el primer acceso y el favorecimiento que hubo de suponer, para la consumación del segundo, que momentos antes permitiese que el procesado introdujese sus dedos, indistintamente, en su vagina y en la de la niña. Si poco después el procesado penetró vaginalmente a su hija "ante la presencia pasiva" de su compañera "quien no hizo nada por impedir tal acción", tal omisión, que en nada obstaculizó la perpetración de unos hechos a los que la omitente prestó claramente su aquiescencia, no puede dejar de merecer el reproche penal de la comisión por omisión en grado de complicidad, siempre que la omitente, claro está, pueda ser considerada legalmente garante de la libertad sexual de la ofendida.

4. - El art. 11 CP condiciona la realización del tipo de comisión por omisión a que quien omite la conducta susceptible de evitar -o dificultar- el resultado infrinja, con su omisión, un especial deber jurídico de actuar. Y contempla dos situaciones posibles en que el incumplimiento de ese deber da lugar a la comisión por omisión: la que existe cuando el omitente tiene una específica obligación legal o contractual de actuar y la que sobreviene cuando el mismo ha creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. En el caso enjuiciado en la Sentencia impugnada y a la vista de su declaración de hechos probados, la única vía por la que pueden llegar a ser imputados los delitos a la recurrida, en forma de comisión por omisión, es la de la infracción de una obligación legal, por lo que en la pretendida existencia de esta obligación habrá de concentrarse ahora el razonamiento de esta Sala. Está fuera de toda duda que la recurrida tenía, en la ocasión de autos, el deber moral y cívico de oponerse al delito cometido por su compañero y el de acudir a las autoridades para que no continuase cometiéndolo. La infracción de este deber, concurriendo el resto de los presupuestos del tipo, habría dado lugar a la comisión, por la recurrida, del delito previsto en el art. 338 bis CP 1973 -hoy art. 450.1 y 2 CP 1.995- si no le fuese imputable la complicidad omisiva, descrita en el fundamento jurídico anterior, en los delitos de abusos sexuales en cuyo caso, condicionado a la existencia de un deber legal de actuar, el principio de consunción obligaría a aplicar preferentemente las normas en que se castigan estas últimas infracciones. El criterio de la Sala es que dicha obligación legal pesaba efectivamente sobre la recurrida y que, en consecuencia, la misma debe ser considerada cómplice, en forma de comisión por omisión, de los delitos de abusos sexuales de los que es responsable, como autor, el procesado ya condenado en la Sentencia de instancia. La ley no hace nacer derechos y obligaciones sólo de las instituciones sino también, en determinados casos, de situaciones de hecho. La no infrecuente referencia legal a consecuencias jurídicas derivadas de una relación de afectividad análoga a la conyugal es buena prueba de ello e igualmente lo es -con especial importancia para la resolución de la cuestión que nos ha sido sometida- la mención de la guarda de hecho que encontramos en los arts. 303, 304 y 306 CC y en los arts. 153 y 192 CP. Concretamente, el art. 303 CC autoriza a la Autoridad judicial que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho a "requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas". El hecho de que el juez pueda requerir al guardador de hecho a que le informe de su actuación y la facultad que se concede al primero de establecer medidas de control y vigilancia, indican claramente la existencia de obligaciones en el guardador de hecho con respecto al menor o incapaz encomendado a su guarda. La decidida voluntad del legislador de que un menor o incapaz no quede jamás absolutamente desprotegido le ha llevado a deducir obligaciones, que no pueden ser sino de protección y cuidado y que son rigurosamente legales, de las situaciones de guarda de hecho, sin que lógicamente las mismas requieran, para nacer y producir sus efectos, formalidad ni mandato expreso alguno. En el caso enjuiciado, la patria potestad de la menor ofendida era ejercida por su madre por haberle sido atribuida judicialmente su guarda y custodia al separarse de su esposo el procesado ya sentenciado. Como a éste se le reconoció el derecho de tener a su hija durante los fines de semana alternos, adquiría su guarda de derecho mientras la tenía en su compañía y, como esta discontinua convivencia se producía en el hogar que había formado con su nueva compañera, lo que significaba que la niña ingresabatemporalmente en un núcleo familiar de hecho integrado por dos personas, la que de ellas no tenía la guarda de derecho, esto es, la recurrida compañera sentimental del sentenciado, debía asumir inevitablemente la guarda de hecho en los casos en que su titular no ejerciera la que le incumbía. Nadie hubiese puesto en duda que a la recurrida correspondía momentáneamente la guarda de hecho de la ofendida -teniendo en cuenta que se trataba de una niña de seis años- si el padre se hubiese ausentado por cualquier motivo de la casa durante uno de los fines de semana en que la tenía consigo. Aún menos dudas puede caber sobre la asunción de la guarda de hecho por la recurrida en una situación en que el guardador de derecho, con el que convivía, no sólo descuidaba sus deberes de protección sino que se constituía en principal amenaza y agresor de un bien jurídico de la ofendida tan preciado y vulnerable como su libertad sexual. Hay que afirmar, pues, enérgicamente que, como consecuencia de una guarda de hecho sobre la menor, a la que la recurrida no podía en modo alguno sustraerse, tenía la obligación legal de actuar para impedir que su compañero hiciese víctima a su propia hija de los criminales abusos por los que ha sido condenado y que, habiendo infringido dicha obligación de actuar, su omisión debe ser equiparada a la complicidad en tanto facilitó la producción del ilícito resultado y la perpetración del delito. Debe ser, pues, estimado el recurso del Ministerio Fiscal aunque sólo parcialmente y con las matizaciones que se derivarán de la respuesta que demos al recurso del sentenciado Leonardo .

5. - El recurso interpuesto por la representación procesal de Leonardo se articula en dos motivos, en el primero de los cuales, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que reconoce a todos el art. 24.2 CE. El motivo no puede ser estimado porque lo que en el mismo se pretende es que esta Sala valore de nuevo, sin estar en las condiciones de inmediación en que estuvo el Tribunal de instancia, las pruebas que ante éste se celebraron en el acto del juicio oral. Es precisamente el principio de inmediación el que impone inevitables límites a la revisión que puede hacerse, en esta sede, de la declaración de culpabilidad pronunciada en la instancia, aunque ello no quiere decir que el Tribunal de casación no debe revisar los presupuestos de dicho pronunciamiento cuando ante él se invoca el derecho a la presunción de inocencia. Esta Sala, en efecto, debe comprobar a) si el convencimiento expresado en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida tiene en su base una actividad probatoria con sentido de cargo; b) si esa actividad se ha practicado en el acto del juicio oral, presidida por los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; c) si los medios de prueba tenidos en cuenta para declarar culpable al acusado han sido obtenidos de forma constitucionalmente legítima, es decir, sin vulnerar derecho fundamental alguno; d) si el Tribunal de instancia ha valorado la prueba de forma no irrazonable y e) si las líneas esenciales de dicha valoración han sido explicitadas en la Sentencia recurrida para hacer posible su control. Cuando la denuncia de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia se dirige contra una sentencia en que se ha condenado al acusado por un delito contra la libertad sexual, como quiera que en los procesos por este tipo de infracciones no es infrecuente que la única prueba directa de carácter inculpatorio sea la declaración de la víctima, de forma que el Tribunal de instancia se encuentre ante dos declaraciones contradictorias en cuyo contraste tiene que buscar la verdad, esta Sala viene indicando que para valorar correcta y racionalmente la declaración de la víctima de uno de estos presuntos delitos y deducir de la misma la eventual enervación de la presunción de inocencia, se debe comprobar preferentemente a) que no existen razones para atribuir la inculpación de la víctima a móviles como el resentimiento, la enemistad, el deseo de venganza, el interés o cualquier otro que empañe su credibilidad; b) que la declaración es verosímil no sólo porque en ella no se relatan hechos anómalos o extravagantes sino porque está corroborada por datos de carácter objetivo y c) que la víctima ha ofrecido de modo persistente, a lo largo de sus sucesivas manifestaciones, una misma versión de los hechos, sin contradicciones ni ambigüedades que le resten certidumbre. Bien entendido que con estas orientaciones no se trata de sustituir la apreciación en conciencia de la declaración de la víctima, que exclusivamente incumbe al Tribunal que la presencia, sino tan sólo de proporcionar elementos que ayuden a una valoración razonable de la misma. Analizando, desde el marco de referencia de esta doctrina -que es sumamente fácil encontrar en los repertorios de nuestra jurisprudencia- las pruebas y argumentos en que descansa el pronunciamiento incriminatorio de la Sentencia recurrida, no podemos acoger la pretensión de que con el mismo se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente. Porque a dicho pronunciamiento ha llegado el Tribunal de instancia en virtud de una prueba celebrada en el acto del juicio oral con todas las garantías inherentes al mismo y de inequívoco sentido de cargo, cual ha sido la declaración de la víctima. Esta Sala, además, no advierte que la apreciación que ha hecho el juzgador "a quo" de la citada prueba pueda ser tachada de irrazonable toda vez que la ofendida ha mantenido sustancialmente, a lo largo del procedimiento, su versión de los hechos, que se ha visto confirmada por el resultado de diversas pruebas periciales, sin que por lo demás exista motivo alguno para sospechar que la conducta procesal de aquélla haya respondido a estímulos espurios. Verificados todos estos extremos y razonado coherentemente en la fundamentación de la Sentencia recurrida el "iter" recorrido por el Tribunal de instancia desde el examen de las pruebas hasta la convicción sobre la culpabilidad del recurrente, esta Sala tiene que rechazar este primer motivo del recurso porque el art. 741 LECr le veda aventurarse a valorar una prueba testifical sin haber visto ni oido a la testigo.6.-Por último, en el segundo motivo del recurso que ahora analizamos, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 74CP por entender el recurrente que los tres delitos que han sido objeto de condena en la Sentencia recurrida han debido ser unificados, a efectos de su penalización, en un solo delito continuado de abusos sexuales. Este motivo no puede ser favorablemente acogido en su integridad pero sí debe merecer una respuesta en que la calificación jurídica de los hechos reciba una cierta modificación. El art. 74.3 CP vigente -como el art. 69 bis del Texto de 1.973-exceptúa de la aplicación de las reglas penológicas establecidas para el delito continuado los delitos que constituyen ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las infracciones contra el honor y la libertad sexual, disponiendo que en estos casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Como recuerda la S. de 12-4-99, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido en múltiples resoluciones la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en los abusos sexuales sin violencia, concretamente en los atentados contra la libertad sexual -contra la honestidad según la antigua denominación- tradicionalmente denominados delitos de estupro, pero hay que tener en cuenta que infracciones hoy denominadas abusos -y no agresiones- sexuales como las que han sido apreciadas en la Sentencia recurrida -los accesos carnales con menores de doce años- fueron considerados en el pasado art. 429.3º CP 1.973- delitos de violación, esto es, atentados contra la libertad sexual equiparados a los cometidos con violencia, con respecto a los cuales la jurisprudencia siempre fue sumamente restrictiva en la aplicación de la continuidad delictiva. Con carácter general, esta Sala ha rechazado la existencia de la continuidad en los delitos contra la libertad sexual, considerando que cada vez que se atenta contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente que se renueva en cada acción concreta. Es cierto que una reciente línea jurisprudencial más matizada -SS. de 2-2-98 y 28- 6-99- admite excepciones a esta regla general, pero no lo es menos que no se deja de insistir en la necesidad de aplicar restrictivamente las reglas penológicas del art. 74 CP y de individualizar la calificación jurídica siempre que los actos tengan "una estructura y alcance claramente discernibles". No es suficiente, para aplicar la continuidad delictiva a una pluralidad de infracciones contra la libertad sexual, que el autor obre en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Es preciso que los atentados no puedan ser fácilmente discernidos en su estructura y alcance. No ocurre así con los hechos que se relatan, en los párrafos numerados con el 1) y el 3) en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, puesto que cada uno de ellos, aun no constando la fecha exacta en que tuvieron lugar, se inició y desarrolló de forma distinta hasta el punto de que quedaron perfectamente individualizados en la memoria de la ofendida. Ahora bien, si no pueden ser unificados en un "continum" los dos delitos de abusos sexuales con acceso carnal cometidos activamente por este recurrente, sí lo pueden ser el delito relatado en el párrafo 2) del "factum" y el que inmediatamente le siguió - constitutivos, respectivamente, de abusos sexuales sin acceso carnal y con él- y ello no porque se trate de un supuesto de continuidad delictiva sino porque reproducen la categoría jurisprudencial de realización progresiva del tipo. Como se dice en la S. 29-4-99, existe la modalidad comisiva de progresión delictiva, "que técnicamente permite apreciar un solo hecho, cuando el sujeto se aproxima a la realización del tipo que es objeto de su propósito mediante acciones que ya son punibles, o cuando la ejecución se divide en episodios que son, cada uno de ellos, penalmente típicos. En estos casos, hay un solo hecho y, en consecuencia, un delito unitario porque uno solo es el contexto situacional y una sola la motivación del autor". Esta estructura progresiva, capaz de reducir una pluralidad de infracciones a un solo delito, es la que cabe apreciar en la sucesión de los tocamientos libidinosos efectuados por este recurrente sobre su hija cuando la llevaba en el vehículo en dirección a su casa y la penetración vaginal de que la hizo víctima tan pronto llegaron a la misma. Sólo en este limitado sentido, es decir, sin aceptar que en la Sentencia recurrida se haya infringido el art. 74 CP por su inaplicación, pero sí declarando que el segundo y tercer delito debieron ser calificados y penados como uno solo previsto en los arts. 181.2.1º y 182.1º CP, es como debe ser estimado el segundo motivo del recurso, estimación que naturalmente afectará, en la Segunda Sentencia que dictemos a continuación, a la condena de la recurrida Olga que viene exigida por la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Sumario núm. 1/97 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Coloma de Gramanet, y así mismo debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto contra la misma Sentencia por la representación procesal de Leonardo y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha Sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicte en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil.

En el Sumario 1/97 incoado por el Juzgado de Instrucción núm.5 de Santa Coloma de Gramanet seguido contra Leonardo , con DNI núm. NUM000 , nacido en Badalona el 8 de Agosto de 1.954, hijo de Esteban y de Filomena , sin antecedentes penales, y Olga , con DNI nún. NUM001 , nacida en Córdoba el 26 de Julio de 1.954, hija de Lázaro y de Remedios y sin antecedentes penales, dictó Sentencia la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 7 de Octubre de 1.999, por la que condenó al procesado Leonardo , como autor de dos delitos de abuso sexual, con acceso carnal, a la pena de nueve años de prisión por cada uno de ellos, y como autor de otro delito de abuso sexual, sin acceso carnal, a la pena de dieciocho meses de prisión, y absolvió a la procesada Olga de los tres delitos de abuso sexual de los que había sido acusada, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha y por esta misma Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron y bajo la misma ponencia, proceden a dictar esta segunda.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto que no sean contradictorios con los de aquélla.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en los arts. 181.2.1º y 182.1º CP. De los expresados delitos es responsable, como autor material directo, el procesado Leonardo y como cómplice, en forma de comisión por omisión, la procesada Olga .

Procederá imponer al procesado Leonardo , de acuerdo con el criterio de individualización mantenido por el Tribunal de instancia, una pena de nueve años de prisión por cada delito de los que ha sido autor y procederá imponer a la procesada Olga , a la que no es aplicable el supuesto previsto en el núm. 1º del art. 182 CP, sin que tampoco le pueda ser aplicada la agravación prevista en el art. 192.1, por no haber sido incluída en el escrito de acusación formulado en la instancia ni en el recurso de casación presentado ante esta Sala, una pena de dos años de prisión por cada uno de los delitos de los que ha sido cómplice.

III.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Leonardo , como autor responsable de los dos delitos de abusos sexuales ya definidos, a una pena de nueve años de prisión por cada uno de ellos e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y a la procesada Olga , como cómplice de los dos mencionados delitos, a una pena de dos años de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, condenándose asimismo a ambos procesados al pago por mitad de las costas devengadas en la instancia y a indemnizar, mancomunada y solidariamente, en ocho millones de pesetas, a Emilia , siendo de abono para el cumplimiento de las penas que se le imponen el tiempo que ambos procesados hubiesen estado privados de libertad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Esteban Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.