STS, 10 de Diciembre de 2007

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por Don Daniel, Doña Diana, Doña Julieta y Doña Paula, contra la desestimación presunta por silencio de la petición formulada, con fecha 29 de diciembre de 1997, a la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid (Dirección General de Agricultura y Alimentación, Vías Pecuarias), sobre desafectación de vías pecuarias.

Razonó el Tribunal de instancia para fundamentar su fallo que:

2. - Alternativamente, se sirva declarar modificado el trazado originario de vías pecuarias por razón de obra pública o, alternativamente. como consecuencia de la ordenación territorial, de tal modo que ya no afecta a los terrenos de los comparecientes.

3. - Subsidiariamente, se acuerde la desafectación de los terrenos de los comparecientes, con la subsiguiente variación o desviación del trazado de la vía pecuaria que pudiera afectar a los citados terrenos".

Cualquier otra petición contenida en la demanda que no hubiese sido formulada por los actores en dicho escrito, únicas que podemos-entender desestimadas por la Administración, debe quedar fuera de nuestro conocimiento debido al carácter principalmente revisor que caracteriza a esta jurisdicción y que nos impide entrar a conocer de pretensiones que no hayan sido previamente formuladas ante la Administración.

Por otra parte y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, ni la Administración por sí, primero, ni esta jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad (arts. 3. a/ y 4 de la LJ de 1998 ) (SSTS, 3ª, de 9 de mayo de 1997, y de 23 de abril de 2001 ) cuyo conocimiento corresponde exclusivamente a la jurisdicción civil. En consecuencia, las alegaciones contenidas en la demanda en cuya virtud los actores habrían adquirido por prescripción las fincas situadas en la vía pecuaria no' pueden ser analizadas en esta sentencia por ser su lugar adecuado la jurisdicción civil, única competente para dilucidar cuestiones sobre propiedad de los bienes.

[...] Una vez realizadas estas precisiones, pasamos a abordar la primera petición contenida en la demanda consistente en que declaremos la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución presunta de la Administración por la que se desestima su petición de "declarar desafectados de su condición de bienes de dominio público -vías pecuarias- -los terrenos propiedad de los comparecientes descritos en el cuerpo de este escrito".

Considera la parte actora que las fincas de los demandantes no tienen carácter demanial por no estar afectadas por la citada vía pecuaria. Para apoyar este aserto ofrece la actora tres argumentos, de los cuales analizaremos en este Fundamento el primero de ellos.

A).- Este primer argumento tiene como soporte el informe obran te al expediente, de fecha 18 de mayo de 1998, emitido por la Jefa de Sección de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid (a cuyo contenido se hace referencia en el Fundamento Jurídico Segundo apartado e) en el que se manifiesta que "se puede apreciar en el plano de deslinde de 1925, que sobre la vía pecuaria ya discurrían la carretera y el ferrocarril de Colmenar Viejo a Madrid", circunstancia esta que hace que la informante añada que "se debe estudiar con fundamentos jurídicos si ha habido mutación demanial o qué consideración jurídica merece este terreno". A la vista de este informe y dado que sobre la vía pecuaria, en el momento de su clasificación y deslinde, ya discurrían una carretera y un ferrocarril, la parte actora sostiene que dichos terrenos, realmente, nunca -ni siquiera en los actos de clasificación y posterior deslinde, en los que se incurrió en un "error manifiesto", según se expresa en la demanda- estuvieron afectados a una vía pecuaria, sino a estas obras públicas, carretera y ferrocarril, de forma que, una vez concluidas dichas obras, los terrenos en cuestión debieron, supone la actora, ser desafectados por la Administración competente en su condición de sobrantes de dichas obras públicas y, ya como bienes patrimoniales, fueron vendidos o permutados a los particulares.

La tesis expuesta no puede ser compartida a la vista de la legislación vigente cuando se efectuaron, tanto la clasificación de la vía pecuaria -año 1925- como su deslinde -año 1927-, que estaba constituida por el Real Decreto-Ley de 1924, norma esta que, al igual que su predecesora (Real Decreto de 13 de agosto de 1892, modificado por Real Decreto de 30 de agosto de 1917 ), permitía que sobre las vías pecuarias se construyera infraestructura viaria diversa, como carreteras o vías de ferrocarril, sin que las vías pecuarias perdieran su condición demanial como tales vías pecuarias. No puede dejar de tenerse en cuenta que, en esas fechas, acababa de comenzar en España el despliegue del ferrocarril y de nuevas carreteras, circunstancia esta que determinó una suerte de compatibilidad de uso de las vías pecuarias sobre las que se construyeron nuevas infraestructuras viarias, sin que por ello dichas vías pecuarias perdieran su naturaleza demanial como tales vías pecuarias ni tampoco se perdiera el tránsito pecuario por las mismas. Así, el Reglamento de 1892, trataba de compatibilizar el tránsito de ganado sobre las vías pecuarias y la construcción de nuevas carreteras, disponiendo en su art. 17 lo siguiente: "Cuando para construir un ferrocarril o una carretera fuese preciso ocupar parte de una' vía pecuaria, se facilitará el paso de los rebaños con puentes o pasos a nivel. Si la línea férrea o la carretera que se ha de construir siguiese la misma dirección que la vía pecuaria, se adquirirá de los terrenos limítrofes 10 necesario para agregarlo a la misma, a fin de que no quede interrumpido e] tránsito de los rebaños". Por su parte, el Real Decreto-Ley de 1924, mantiene las exigencias de la regulación anterior que acaba de exponerse en lo que respecta a facilitar el paso del ganado con puentes o pasos a nivel cuando las vías pecuarias sean cruzadas por ferrocarriles y carreteras, y también, en cuanto a la afectación al tránsito pecuario de los terrenos limítrofes a la línea férrea o carretera que tengan la misma dirección que la vía pecuaria, disponiéndolo así, el art. 17 del Real Decreto-Ley de 1924, que, en su último párrafo, decía lo siguiente: "Por las carreteras construidas sobre vías pecuarias podrán transitar libremente los ganados, excepto cuando se hubieren agregado a la vía pecuaria, en la misma dirección, los terrenos limítrofes necesarios para alcanzar la anchura establecida, pues en este caso transitará por la vía pecuaria y no por la carretera". Hasta tal punto resultaba posible esta suerte de compatibilidad de uso sobre las carreteras construidas sobre vías pecuarias, sin que éstas perdieran su condición, que el Reglamento de Carreteras de 1920, regulaba las prioridades y demás normas que debían observarse entre el ganado y los automóviles a] discurrir ambos por las carreteras. De nuevo, debemos recordar el escaso tráfico automovilístico y de trenes de la época analizada, años veinte.

De lo expuesto se desprende que el hecho de que, ya en los actos de clasificación -año 1925- y deslinde -año 1927-, sobre la vía pecuaria discurriera una carretera y, por uno de los límites exteriores de dicha vía pecuaria, una vía de ferrocarril (tal y como se desprende del plano del deslinde que obra en el expediente y que ha sido descrito en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado e), en absoluto significa que tal vía pecuaria hubiera perdido su condición demanial como tal vía pecuaria. Además, de la observación del plano del deslinde en el tramo aquí discutido, parece desprenderse, como ya hemos expuesto, que a ambos lados de la carretera, que discurre por el centro de la vía pecuaria, existe espacio bastante para el paso de ganado, sin que tampoco la vía férrea parezca erigirse en obstáculo al tránsito ganadero ya que dicha vía férrea discurre, bordeando el limite de dicha vía pecuaria, a veces, fuera de la vía pecuaria, aunque próxima a su límite, y otras veces, dentro de la vía pecuaria, pero siempre pegada al limite de la misma, dejando, por tanto, espacio sobrante suficiente para el paso de ganado.

En cualquier caso, como ha quedado expuesto, la construcción de una carretera sobre la vía pecuaria no hace perder la demanialidad de la vía pecuaria como tal vía pecuaria, según la legislación vigente cuando se efectuó la clasificación y el deslinde de la misma, sin que, por tanto, podamos derivar de esta sola circunstancia una mutación demanial, como la que se afirma en la demanda -desafectación como vía pecuaria y afectación a obra pública-, como premisa de la posterior declaración de dichos terrenos como sobrantes de obra pública y consiguiente desafectación, conversión en bienes patrimoniales y posterior venta a los causantes de los demandantes.

Puede, por tanto, concluirse que la premisa sobre la que se apoya este razonamiento de la demanda no puede ser aceptada, de forma que debemos partir de la demanialidad como vía pecuaria del tramo discutido a partir de su clasificación en el año 1925, quedando sus límites precisos establecidos en el año 1927, en el acto de deslinde.

B).- Por otra parte, nada consta en el expediente -ni ha sido probado por la actora- sobre actuación alguna de la Administración titular del dominio público sobre la vía pecuaria -entonces, el Estado- tendente a la desafectación de dicho tramo de la vía pecuaria -por causa distinta de la construcción de la carretera o el ferrocarril que, como hemos visto, no alteraron la condición demanial de la vía pecuaria-, desde su clasificación y deslinde (años 1925 y 1927) hasta que se producen las ventas (por el Ayuntamiento de Colmenar Viejo) o permuta (por la extinta Dirección General de Carreteras y Caminos Vecinales) de los terrenos a los particulares de los que los demandantes traen causa (años 1949, 1950 y 1964) -a salvo las meras afirmaciones, bien de "adquisición" por el Ayuntamiento de Colmenar Viejo, bien de dominio por el Estado de los terrenos de un suprimido ferrocarril, contenidas en los certificados que permitieron la inmatriculación de dichas fincas, efectuada, en los tres casos, al amparo del art. 206 de la Ley Hipotecaria, en ausencia de título alguno de propiedad (Fundamento Jurídico Segundo, apartado b )-. Por lo que debemos presumir que se mantuvo la demanialidad de dicha vía pecuaria, máxime cuando en el informe, de fecha 11 de mayo de 1999, emitido por el Jefe del Servicio de Desarrollo Agrario de la Comunidad de Madrid (aportado por la representación procesal de la Administración demandada y del que se ha dejado constancia de su contenido en el Fundamento Jurídico Segundo apartado d) se manifiesta, en primer lugar, "que los terrenos en los que se encuentran las fincas de los demandantes fueron reconocidos como vías pecuarias en la Clasificación aprobada por Real Orden 1925 de fecha 8 de marzo de 1925 y deslindados por deslinde aprobado el 25 de abril de 1927, pertenecientes ambas al término municipal de Colmenar Viejo"; y, en segundo lugar "que no consta expediente de enajenación de los terrenos de la vía pecuaria "Cordel de las Carreteras de Miraflores a Madrid" en el tramo comprendido entre los puntos 195 y 198 del deslinde".

C).- Además, aunque nada se argumenta de forma expresa en la demanda sobre la existencia de una posible desafectación tácita acaecida con posterioridad a la venta, en los años 1950, de dichos terrenos a los particulares de los que los demandantes traen causa, sí se insiste en la demanda en la expropiación (año 1971) y posterior reversión (año 1988) de dichos terrenos a los demandantes como consecuencia de actuaciones urbanísticas, así como en el hecho de que en estas actuaciones urbanísticas el suelo ocupado por dichas parcelas fuera calificado como "suelo residencial para vivienda unifamiliar aislada" (ver Fundamento Jurídico Segundo, apartado t). Por ello, aunque no se construya argumentación jurídica expresa alguna en tomo a una posible desafectación tácita producida por estos hechos, la insistencia en los mismos por los demandantes, como actos expresos y rotundos de reconocimiento de la propiedad privada y del uso urbano del suelo, nos llevan a que debamos analizar también esta posibilidad.

Sin perjuicio de la dificultad de aceptar este tipo de desafectación tácita de bienes de dominio público (no se encuentra prevista en la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, aplicable a los hechos discutidos, -las vías pecuarias han sido de titularidad estatal hasta la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, que en su art. 2 establece que serán las Comunidades Autónomas sus titulares- y, por otra parte, la Constitución reconoce en su art. 132 la imprescriptibilidad del dominio público). debemos descartar que ésta se haya producido en el presente caso, pues no se han producido, en el criterio de la Sala, los hechos concluyentes y rotundos mantenidos en el tiempo por el titular demanial que tal forma de desafectación, caso de que eventualmente se admitiera, exige (STS, 3ª, de 2 junio de 1989 ).

Por una parte, la calificación del suelo en los instrumentos de planeamiento no puede afectar a la naturaleza del mismo desde el punto de vista de su demanialidad, es decir, la naturaleza de los bienes que forman parte del dominio público no puede desvirtuarse por su calificación urbanística al tener los instrumentos de planeamiento una finalidad distinta. la de ordenación de los usos del suelo. Por tanto, cuál sea la calificación que se haya dado al suelo ocupado por las parcelas de los actores en los diversos instrumentos de planeamiento no puede alterar la naturaleza demanial o no de dicho suelo.

Por otra parte, no todas las actuaciones de las que pudiera eventualmente deducirse la desafectación tácita han sido realizadas por e] titular demanial, el Estado: así, dos de las tres parcelas originariamente enajenadas a particulares lo fueron por el Ayuntamiento del Colmenar Viejo y aunque la expropiación en el marco del ACTUR de Tres Cantos fue realizada en el año 1971 por el Estado, la reversión se realizó por la Comunidad de Madrid en el año 1988 (Fundamento Jurídico Segundo apartado f), año en el que no aparece acreditado que fuera dicha Comunidad la titular de la vía pecuaria discutida.

Y en fin, la actora no ha conseguido acreditar que en el planeamiento urbanístico vigente en Tres Cantos, cuando formuló la petición cuya desestimación constituye el objeto de este recurso, no estuviera prevista la vía pecuaria discutida por el sector en el que se encuentran las parcelas de los demandantes, de forma que ésta hubiera aparecido de forma sorpresiva en las nuevas normas de planeamiento proyectadas en 1996.

En efecto, en el apartado g) del Fundamento Jurídico Segundo se expone cómo la actora, en la fase de prueba de este proceso, solicitó y se accedió por la Sala, que por la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid se certificara que "en la Documentación del vigente Plan Parcial de Tres Cantos, aprobado por la Comunidad de Madrid, no figura afectado por el trazado de una vía pecuaria el denominado Sector 1, Unidad Urbanística 1, Sector de Residencial Aislada (enclave de viviendas unifamiliares preexistente al ACTUR de Tres Cantos), es decir, que la vía pecuaria transcurre, en dicho Plan, parcelas, objeto de litigio, se encuentran en parte incluidas dentro de los terrenos de la vía pecuaria "Cordel de las Carreteras de Miraflores a Madrid".

Por tanto, y paralelamente a los actos de expropiación y reversión de dichas parcelas y a las diversas actuaciones urbanísticas -y aun de forma contradictoria con las primeras-, se ha mantenido en todo momento la vigencia de la vía pecuaria, sin que ésta haya aparecido sorpresivamente, como parece pretenderse en la demanda, en el nuevo planeamiento proyectado para el municipio de Tres Cantos.

En consecuencia y por cuanto ha quedado expuesto, no podemos entender que se haya producido la desafectación tácita de los terrenos ocupados por los demandantes.

[...] Descartado que podamos efectuar la declaración pretendida en la demanda de que los actores han adquirido por prescripción el dominio de las parcelas aludidas en dicho escrito, por las que transcurre la vía pecuaria citada, por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Quinto, al no poder efectuar esta Sala declaraciones de propiedad que sólo corresponden a la Jurisdicción Civil (sin perjuicio de la dificultad de apreciar que tal prescripción adquisitiva haya sido consumada, pues, permitida por el Reglamento de Vías Pecuarias de 1944, en la interpretación dada al mismo por la jurisprudencia -STS, 3ª de 31 de mayo de 1988 -, cuando se dicta la Ley 22/1974, de 27 de junio, de Vías Pecuarias, que establece la imprescriptibilidad de dichas vías, no habían transcurrido los treinta años de posesión desde su adquisición por particulares que dicha jurisprudencia exigía), resta por analizar el tercer argumento por el cual la actora sostiene que los terrenos en cuestión habrían quedado desafectados.

Se argumenta así, en la demanda que también resulta posible que los terrenos se hubiesen desafectado de su condición de vía pecuaria por tener la condición de "sobrantes de vías pecuarias" de conformidad con la derogada Ley 22/1974, de 27 de junio, de Vías Pecuarias y con los arts. 95 y 96 de su Reglamento, aprobado por RD 2876/1978, de 3 de noviembre, y en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/1998, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, actualmente vigente.

Efectivamente, la Ley 22/1974, de 27 de junio, de Vías Pecuarias . que ha sido derogada por la vigente Ley 3/1 995, de 23 de marzo, de igual nombre, dedicaba su Título II a la "Enajenación de las vías pecuarias innecesarias", declarando enajenables "las vías pecuarias innecesarias y los terrenos que resulten sobrantes al clasificar, y en caso necesario deslindar y amojonar las que deben subsistir" (art. 12 de la Ley ). Dentro de lo que la Ley califica como "terrenos sobrantes" se encuentran aquellos en los que "se hubieren realizado edificaciones, instalaciones o cultivos agrícolas que no dificulten el tránsito ganadero, siempre que hayan sido efectuados con anterioridad a la promulgación de la vigente Ley de Vías Pecuarias, y cuya ocupación se haya disfrutado quieta y pacíficamente sin haber sido objeto de oposición ni denuncias" (art. 15 de la Ley y 95 del Reglamento, aprobado por RD 2876/1978, de 3 de noviembre ). Lógicamente, la clasificación de un terreno como sobrante de vía pecuaria implicaba su desafectación ya que tal clasificación permitía que fueran "ofrecidos en venta por el ICONA a las Entidades y particulares ocupantes". Por ello, entienden los demandantes que, dado que en ellos concurren estas circunstancias de haber realizado, con anterioridad a la entrada en vigor de aquella Ley, edificaciones con ocupación pacífica y de buena fe, sus parcelas debieron entenderse desafectadas como vía pecuaria al amparo de los preceptos citados.

Ahora bien, para que tal cosa, la desafectación por ser terrenos sobrantes, se hubiera producido al amparo de la Ley 22/1974, hubiera sido necesario que se hubiera seguido el correspondiente procedimiento para tal declaración formal como "terreno sobrante de vía pecuaria", bien en la propia clasificación de la vía pecuaria (arts. 94 a 96 del RD 2876/1978 ) -circunstancia esta que no se produjo, pues esta vía pecuaria ya estaba clasificada como tal cuando dicha Ley 22/1974, entró en vigor-, bien a través del procedimiento específico previsto en el RD 2876/1978, que hubiera permitido revisar una clasificación anterior, como era el caso (art. 11.2 de la Ley y arts. 89 a 93 del RD 2876/1978 ) -estos preceptos establecen un procedimiento de similares trámites al de clasificación, aunque distinto, para la determinación de las vías innecesarias, entre las que se encuentran los terrenos sobrantes- y, desde luego, no consta que tal procedimiento se hubiera seguido.

Además, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/1998, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, citada por los demandantes, que aún no se había dictado cuando los recurrentes formularon la petición cuya desestimación presunta recurren, establece que "las vías pecuarias y los terrenos de las mismas que con arreglo a la Ley 22/1974, de 27 de junio, de Vías Pecuarias y su Reglamento aprobado por el Decreto 2876/1978, de 3 de noviembre, hubieran sido declarados sobrantes o innecesarios, pero no se hubieran llegado a enajenar, conservarán su carácter demanial". Y en el presente caso, ni consta que los terrenos de los demandantes hubieran sido declarados sobrantes ni, desde luego, que llegara a culminarse procedimiento alguno de enajenación, como tales sobrantes de vía pecuaria, previsto en aquella norma, pues en el informe, de fecha 11 de mayo de 1999, emitido por el Jefe del Servicio de Desarrollo Agrario de la Comunidad de Madrid, aportado con la contestación a la demanda, se deja expresa constancia de "que no consta expediente de enajenación de los terrenos de la vía pecuaria "Cordel de las Carreteras de Miraflores a Madrid" en el tramo comprendido entre los puntos 195 y 198 del deslinde" (Fundamento Jurídico Segundo apartado d). En consecuencia, esta alegación debe ser desestimada.

[...] Las restantes argumentaciones de la demanda parten del supuesto de que se entendiera que las fincas de los actores están afectadas por la citada vía pecuaria y pretenden su cambio de trazado. Partiendo de esta premisa, consideran los actores, en primer lugar, que resulta de aplicación la posibilidad, prevista en los arts. 25 y 26 de la Ley de la Comunidad de Madrid sobre vías pecuarias (Ley 8/1998 ) y en el art. 12 de la ley estatal en la materia (Ley 3/1995 ), de alteración del trazado de la misma por razones de ordenación territorial, entendiendo que dicha previsión resulta aplicable, tanto a la vigente ordenación territorial como a la que la pueda sustituir; y en segundo lugar, y con carácter subsidiario, consideran que se debería proceder a la modificación de trazado de la vía pecuaria "por razones excepcionales de interés particular", citando, a este respecto, en la demanda el art. 23 de la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid .

Ahora bien, debemos volver a recordar cuanto expusimos en el Fundamento Jurídico Quinto sobre cuál es el objeto del presente recurso, que está constituido por la desestimación presunta de unas concretas peticiones que los demandantes formularon, con fecha 29 de diciembre de 1997, a la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid (Dirección General de Agricultura y Alimentación, Vías Pecuarias), peticiones que han sido transcritas en el Fundamento Jurídico Primero, y es lo cierto que entre dichas peticiones no se contenía referencia alguna relativa a la modificación de trazado "por razones excepcionales de interés particular". Es cierto que en el cuerpo del escrito que dirigieron a la Administración argumentaban los demandantes, entre otros extremos, sobre una genérica "desafectación del trazado de vías pecuarias que pudiera afectarles por interés particular", pero en el suplico de dicho escrito, en el que concretan lo que realmente solicitan, se omite cualquier referencia a la pretensión de alteración del trazado por interés particular, pues la primera petición pretendía que se declararan "desafectados de su condición de bienes de dominio público -vías pecuarias- los terrenos propiedad de los comparecientes descritos en el cuerpo de este escrito"; la segunda, formulada con carácter alternativo, pretendía que se declarara modificado el trazado originario de vías pecuarias "por razón de obra pública o, alternativamente, como consecuencia de la ordenación territorial" -pero no se expresaba la petición de alteración de trazado "por razones excepcionales de interés particular"-; y en la tercera petición, aunque formulada con carácter subsidiario, se insistía en los dos pedimentos anteriores, pues se solicitaba que se acordara "la desafectación de los terrenos de los comparecientes, con la subsiguiente variación o desviación del trazado de la vía pecuaria que pudiera afectar a los citados terrenos", pero no se hacía, tampoco en esta tercera petición, referencia alguna a esta especialísima forma de modificación del trazado de las vías pecuarias prevista en el art. 23 de la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, citado en la demanda, norma esta que no se encontraba en vigor cuando los demandantes formularon su petición, aunque sí estaba ya prevista en la Ley 3/1995 (art. 11 ).

En consecuencia, la circunstancia de no haberse formulado previamente ante la Administración esta concreta pretensión de modificación del trazado de la vía pecuaria "por razones excepcionales de interés particular" -que no puede entenderse sobreentendida, a pesar de no haberse explicitado, dada la concreta especificidad de esta modalidad de alteración del trazado de una vía pecuaria-, impide que podamos entenderla desestimada por el silencio de aquélla y, por esta causa, que podamos analizarla en el presente recurso.

[...] Así pues, resta por analizar la desestimación presunta por silencio de la petición consistente en la alteración del trazado por razones de ordenación territorial, prevista en el art. 12 de la Ley 3/1995, y en los arts. 25 y 26 de la Ley de la Comunidad de Madrid sobre vías pecuarias (Ley 8/1998 ), aunque esta última norma autonómica, como ya hemos expuesto, no se encontraba en vigor cuando los recurrentes formularon su petición ante la Administración en el año 1997. Entienden los recurrentes que esta forma de modificación del trazado de vía pecuaria como consecuencia de la ordenación territorial resulta de aplicación, tanto a la ordenación territorial vigente en el municipio de Tres Cantos en el que se encuentran ubicados los terrenos de los actores, como a la futura ordenación territorial de dicho municipio.

Sin embargo, el art. 12 de la Ley 3/1995, tiene como título resumen de su contenido el siguiente: "Modificaciones del trazado como consecuencia de una nueva ordenación territorial", aludiendo expresamente a su aplicación cuando se produzcan "nuevas ordenaciones territoriales". esto es, nuevos planes territoriales y urbanísticos, disponiendo, a continuación, que "en las zonas objeto de cualquier forma de ordenación territorial, el nuevo trazado que, en su caso, haya de realizarse, deberá asegurar con carácter previo el mantenimiento de la integridad superficial la idoneidad de los itinerarios y la continuidad de los trazados, junto con la del tránsito ganadero, así como los demás usos compatibles y complementarios de aquél". Del propio título y contenido del precepto parece desprenderse que son los planes de ordenación territorial los que deciden la alteración del trazado de la vía pecuaria. Así parece desprenderse también de la regulación contenida en el Ley autonómica 8/1998, en la que se impone un límite expreso al planificador territorial al someterlo en esta materia al informe favorable a la alteración del trazado por parte del órgano de la Comunidad competente en materia de vías pecuarias, de forma que sólo cuando este informe favorable exista podrá el planificador territorial aprobar el instrumento de ordenación con esa previsión de alteración (art. 26 de la Ley de la Comunidad de Madrid 8/1998 ). Así pues, a quien corresponde adoptar la decisión de alteración del trazado por esta concreta causa atinente a la ordenación territorial es a la Administración competente en materia de ordenación territorial -con las limitaciones expuestas en la legislación autonómica posteriormente dictada-, que no es la Administración competente en materia de vías pecuarias, que es a la que los actores se han dirigido (en la Ley 8/1998, de la Comunidad de Madrid, es tras la aprobación de la alteración del trazado de la vía pecuaria en el instrumento de planeamiento, que requiere el informe favorable del órgano competente en matera de vías pecuarias, cuando, para ejecutar el plan, se requiere el acuerdo previo de desafectación y modificación del trazado de la misma, adoptado por la Consejería competente en materia de vías pecuarias, pero antes ha de estar prevista la alteración del trazado en el instrumento de planeamiento).

Pueden, por tanto, los recurrentes formular la petición de alteración de trazado de la vía pecuaria por razones de ordenación territorial a la Administración competente en dicha materia de planificación territorial, pudiéndose iniciar así el procedimiento previsto en los preceptos citados, pero la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid (Dirección General de Agricultura y Alimentación, Vías Pecuarias), que es el órgano al que los demandantes se han dirigido y cuya desestimación presunta estamos revisando, no es el órgano competente en materia de planificación territorial.

Y en fin, en cuanto a la pretensión de que se efectúa esta alteración de trazado en el próximo instrumento de planeamiento, se trata de una pretensión de futuro que, por esta causa, no puede ser analizada en el presente recurso, sin perjuicio de que puedan los actores formularla cuando tal nueva circunstancia se produzca.

En consecuencia, también esta última alegación debe ser desestimada".

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de enero de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes (don Daniel, doña Diana, doña Julieta y doña Paula ) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 2 de marzo de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expusieron, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Infracción de las normas reguladoras contenidas en el art. 319 LEC y 1.218 del CC. de valoración de la prueba documental pública, en relación con lo establecido en el art. 46 de la Ley 30/1992 .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción, por inaplicación, del art. 10.1 de la LOPJ y del art. 4 de la Ley Jurisdiccional .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción, por inaplicación, de la doctrina de la desafectación tácita, que, según la doctrina jurisprudencial, no requiere necesariamente formalidades, recogidas, entre otras, en varias sentencias de este Alto Tribunal.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción, por inaplicación, del art. 2 del Reglamento de Vías Pecuarias de 23 de diciembre de 1944 y la Disposición Final Primera de la Ley 22/1974, de 27 de junio .

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción, por inaplicación por la sentencia recurrida, de la doctrina de los actos propios de las Administraciones Públicas, representada por diversas sentencias del Tribunal Supremo. 6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del principio de personalidad jurídica única de la Administración, contemplado en el apartado 4, del art. 3 de la Ley 30/1992, en relación con los arts. 46 y 86, de la misma Ley 30/1992 .

Terminando por suplicar sentencia por la que estimando los motivos del recurso, case la sentencia recurrida y resuelva de conformidad con lo solicitado en el suplicio del escrito de demanda.

Por providencia de la Sala, de fecha 6 de junio de 2006, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 6 de septiembre de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó dicte sentencia desestimando este último y confirmando íntegramente la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 20 de junio de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de noviembre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

La presente casación se dirige contra la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por don Daniel, doña Diana, doña Julieta y doña Paula, contra la denegación presunta por silencio administrativo negativo de la petición formulada con fecha 29 de diciembre de 1997 a la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid (Dirección General de Agricultura y Alimentación, Vías Pecuarias) sobre la desafectación de terrenos de la vía pecuaria "Cordel de las Carreteras de Miraflores a Madrid".

El Tribunal de instancia basó su fallo en las consideraciones que se han transcrito en los antecedentes, y que, sintéticamente, hacen alusión a que:

1. las cuestiones referidas a la titularidad de los terrenos o a la propiedad corresponden a la jurisdicción civil, no pudiendo ser analizadas, por tanto, la adquisición por prescripción por los actores de las fincas situadas en la vía pecuaria;

2. la existencia de infraestructuras viarias diversas (carreteras y línea de ferrocarril) sobre las vías pecuarias no hacía perder a éstas su condición demanial como tales vías pecuarias, ni suponer una mutación demanial, conforme a la legislación vigente cuando se efectuaron (Real Decreto-ley de 1924 y Real Decreto de 30 de agosto de 1917, modificado por R.D. de 13 de agosto de 1982 ), hasta el punto que en el Reglamento de 1920 se regulaba las prioridades y demás normas que debían observarse entre el ganado y los automóviles al discurrir ambos por la carretera, desprendiéndose del plano de deslinde en el tramo discutido la existencia de espacio sobrante suficiente para el paso del ganado;

3. ni se ha probado ni consta en el expediente actuación alguna de la Administración tendente a la desafectación de dicho tramo de la vía pecuaria, máxime cuando en el informe de 11 de mayo de 1999 del Jefe del Servicio de Desarrollo Agrario de la Comunidad de Madrid se manifiesta "que los terrenos en los que se encuentran las fincas de las demandantes fueron reconocidos como vías pecuarias en la Clasificación aprobada por Real Orden de 1925 de fecha 8 de marzo de 1925 y deslindados por deslinde aprobado el 25 de abril de 1927, pertenecientes ambas al término municipal de Colmenar Viejo", sin que conste expediente de enajenación de los terrenos de la vía pecuaria en el tramo comprendido entre los puntos 195 y 198 del deslinde;

4. sobre la dificultad en aceptar la desafectación tácita de bienes de dominio público, al no encontrarse prevista en la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, la calificación urbanística del suelo en los instrumentos de planeamiento no puede afectar a la naturaleza del mismo desde el punto de vista de su demanialidad al tener tales instrumentos una finalidad distinta, sin que se haya demostrado que en el planeamiento urbanístico vigente de Tres Cantos no estuviera prevista la vía pecuaria discutida para el sector en que se encuentran las parcelas (se citan dos informes en el que se deduce su existencia), sin que ésta haya apreciado sorpresivamente en el nuevo planeamiento proyectado para el municipio de Tres Cantos;

5. para que tuviera lugar la desafectación prevista en la Ley de Vías Pecuarias hubiera sido preciso seguir el procedimiento previsto en el R.D. 2876/1978, sin que conste que ese procedimiento se haya seguido, ni que los terrenos de los demandantes hayan sido declarados sobrantes ni que se haya culminado proceso alguno de enajenación como tales sobrantes de vías pecuarias, como se expresa en el informe de 11 de mayo de 1999, a que se ha hecho referencia;

6. no se acoge la petición de modificación del trazado de la vía pecuaria por razones excepcionales de interés particular, por no haberse formulado previamente ante la Administración;

7. no se acoge la petición de alteración del trazado por razones de ordenación territorial, prevista en el art. 12 de la Ley 3/1995 y en los artículos 25 y 26 de la Ley de la Comunidad de Madrid 8/1998, porque de estos preceptos se desprende que son los planes de ordenación territorial los que deciden la alteración del trazado de la vía pecuaria, previo informe favorable del órgano competente de la Comunidad de Madrid en materia de vías pecuarias, siendo por tanto la Administración competente en materia de ordenación territorial la que debe decidirlo, y los recurrentes no se han dirigido a esta Administración, sin que se acoja la pretensión de que se efectúa esta alteración en el próximo instrumento de planeamiento, pues se trata de una pretensión de futuro que no puede ser analizada en el recurso.

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

En el primer motivo de casación aduce el recurrente que cuando la sentencia afirma que "no se han producido hechos concluyente y rotundos, mantenidos en el tiempo, por el titular demanial, que tal forma de desafectación, caso de que eventualmente se admitiera, exige", se ha desconocido la fuerza probatoria del Convenio Urbanístico de la Comunidad de Madrid de 28 de julio de 1988, del que resulta de forma inequívoca que para la Administración demandada las fincas de los recurrentes no forman parte de la vía pecuaria, contraviniéndose el art. 46 de la Ley 30/92, art. 1218 del Código Civil y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo debe ser desestimado pues a su través se pretende sustituir la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia por el particular interesado de los recurrentes, sin que sea posible en casación alterar esa valoración, salvo en los casos de error manifiesto o arbitrariedad, supuestos que no concurren en el caso presente, pues la sentencia se apoya en el informe de 11 de mayo de 1999, emitido con posterioridad al mencionado Convenio, en el que se expresa el reconocimiento de los terrenos como vías pecuarias y la no constancia de enajenación de los terrenos de la denominada "Cordel de las Carreteras de Miraflores a Madrid" en el tramo comprendido entre los puntos 195 y 198. Además se tienen en cuentas otros documentos incorporados al proceso -certificación de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, y del órgano competente de dicha Comunidad en materias de vías pecuarias (FJ 6º, cuatro últimos párrafos)-, que refuerzan las conclusiones de la sentencia, máxime, cuando se parte previamente de una afirmación que eludiría cualquier prueba, y que es la de que ni la existencia de otras infraestructuras ni la ordenación del suelo, haría perder el carácter demanial como vía pecuaria de los terrenos que estén afectos a ella.

En el siguiente motivo de casación se aduce que la sentencia no se ha pronunciado, al menos con carácter prejudicial, sobre las circunstancias de la adquisición de la titularidad domincial por los recurrentes de las fincas, y mantenida por más de treinta años, lo que implica infracción del artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la Ley Jurisdiccional.

Además de la formulación inadecuada del motivo que debió serlo no a través del apartado d) del art.

88.1. sino del a) de la Ley Jurisdiccional -abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción-, la infracción no se produce, pues el conocimiento de las cuestiones referentes a la propiedad y sus formas de adquisición están reservadas exclusivamente al orden jurisdiccional civil, y, aunque los indicados preceptos extiende la jurisdicción contencioso-administrativa a cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, ello es sólo y exclusivamente, cuando tal cuestión tenga el carácter accesorio y sea paso previo para la resolución de la cuestión de fondo, pero no cuando tenga carácter fundamental, hasta el punto de que los derechos en conflicto, en este caso los dominicales, constituyen el núcleo central del litigio, de tal forma que decidido quién es el propietario, el proceso desaparece, con la consiguiente injerencia en competencias de otra jurisdicción, e imponiendo una atribución de propiedad en favor de la Administración o de los particulares, según quien venza en el pleito, que ya no permite discutirse en otro proceso ante el órgano judicial competente.

Las anteriores consideraciones llevan igualmente a desestimar el motivo cuarto en el que se invocan determinados preceptos sobre la legitimación de la posesión por el transcurso del tiempo, ya que será en la jurisdicción competente donde haya de decidirse sobre si se dan los presupuestos para su aplicación. No se oponen a a esta conclusión las sentencias que se invocan en el escrito de interposición -STS 31 de mayo de 1988 y 20 de febrero de 1988 -, pues en ellas se estaban examinando cuestiones de deslinde, en los que indudablemente como cuestión previa para fijar la línea definitoria de los terrenos públicos o privados es preciso determinar previamente cuales son sus titulares bien como poseedores, bien como dueños.

Se invoca en el tercer motivo de casación que se ha producido la desafectación tácita de los bienes que se deduce de la secuencia de hechos que se recogen en el fundamento segundo de la sentencia y que no han sido controvertidos por la Administración.

El motivo debe ser desestimado, pues, aparte de que la sentencia niega la posibilidad de la desafectación tácita por otros motivos -imposibilidad de su reconocimiento legal, no poder derivarse de los actos de calificación del suelo en los instrumentos de planeamiento, y no haberse realizado todas las actuaciones de las que se hace derivar la tácita desafección por la misma Administración-, cuestiones que permitirían seguir manteniendo la tesis contraria a la desafectación, lo cierto es que el argumento relativo a la falta de prueba contraria a la desafección tácita no se combate, siendo así que la Sala de instancia se basa en los dos informes a que antes se hizo referencia, de los que extrae la conclusión de que la vía pecuaria no apareció de forma sorpresiva en las nuevas normas de planeamiento proyectadas en 1996, sino que ya se recogían en las Normas Urbanísticas del vigente Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar Viejo, aprobado antes de la segregación de Tres Cantos de dicho municipio, y "en la reposición efectuada de la cartografía del deslinde en el Plano de Trayecto y límite de la vía pecuaria según la actuación en suelo del proyecto de expropiación de ACTUR en vigor". Esta apreciación hecha en la sentencia no puede ser corregida en casación, si se admite que no incurre en error ni irracionalidad.

Se invoca a continuación -motivo quinto- infracción por la sentencia de la doctrina de los actos propios al haber excluido la Comunidad de Madrid en el ejercicio de sus potestades de planeamiento las fincas de las recurrentes del ámbito físico y jurídico de vías pecuarias, en el Convenio Urbanístico de 28 de julio de 1988 .

La doctrina de los actos propios se mueve en el campo de las potestades discrecionales de la Administración, pero no en el de las regladas. En consecuencia, pese a ese posible reconocimiento, de lo que se trata es de dilucidar si los terrenos están o no afectos a vía pecuaria, y para ello se ha de estar a lo previsto en la Ley conforme a los antecedentes que examina la sentencia, de los que extrae, y esto no puede discutirse en casación, que la inclusión existía de acuerdo con la normativa aplicable, y los documentos que valora, siendo la cuestión de su titularidad o de su usucapión ajena a este proceso. Por lo demás ya se dijo que el Tribunal de instancia ha dado prevalencia sobre el indicado convenio a otros documentos de fecha posterior que se han incorporado a los autos, y de los que extrae consecuencias distintas.

Tampoco cabe apreciar el último motivo de casación, porque es indudable que la alteración del planeamiento debe iniciarse por el respectivo municipio que es la Administración Local competente para la aprobación inicial y provisional de los planes. Por otra parte, como se expresa en el último fundamento de derecho de la sentencia, lo trascendente es que corresponde al órgano de dicha Administración la decisión de alterar el trazado de la vía pecuaria con la consiguiente modificación del planeamiento, de tal forma que hasta que esta modificación no se haga no cabe una previa alteración.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,