STS, 16 de Mayo de 2014

Ponente:MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Número de Recurso:333/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

TELECOMUNICACIONES. La recurrente considera que las obligaciones a las que se refieren sus incumplimientos eran meramente accesorias en el contrato y por contra, califica como obligación esencial la inobservada por la contraparte, no obstante, esta tesis es precisamente la que ha rechazado la Comisión en la resolución originariamente impugnada y después, la Sala de instancia que modula las consecuencias del impago en una interpretación razonable de los acuerdos vigentes entre las partes, y apelando a los intereses generales concurrentes, sin que quepa formular ninguna objeción desde la perspectiva casacional. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación número 333/2011, interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA ESPAÑA SAU (TESAU), representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 844/2008 , sobre Telecomunicaciones. Ha sido parte como recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento contencioso-administrativo número 844/08, seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se recurría la resolución de 10 de septiembre de 2008 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que procedió a desestimar la solicitud de Telefónica sobre la resolución de todos los acuerdos relativos a servicios de acceso al bucle vigente con la entidad DTI2 por no haberse acreditado la existencia de un grave incumplimiento por parte de ésta.

SEGUNDO

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010 , en el procedimiento contencioso-administrativo número 844/08, cuya parte dispositiva dice textualmente:

« PRIMERO. - RECHAZAR la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida en el "Resuelve" objeto del presente recurso.

Sin imposición de costas. »

Contra la referida sentencia, la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU preparó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado al tiempo que, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, comparecieron en tiempo y forma ante el Tribunal Supremo. Presentado escrito de interposición del recurso de casación por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU (TESAU) de 23 de febrero de 2011, en el se plantearon los siguientes dos motivos casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por la vulneración por incorrecta aplicación de los artículos 11.4 , 14 , 48.2 y 48.3.d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LG.Tel.), en relación con el artículo 106.1 de la CE .

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por la vulneración del artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto que supletoria de la LJCA, en relación con los artículos 120.3 y 24 CE .

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que case y revoque la sentencia recurrida y con estimación del recurso contencioso-administrativo lo resuelva con arreglo a lo solicitado en el petitum de la demanda.

CUARTO

En el escrito de 1 de junio de 2011, de oposición al recurso de casación, el Abogado del Estado tras las alegaciones oportunas, termina suplicando a la Sala la inadmisión del primero de los motivos, y en su defecto rechazado así como el segundo motivo, y desestimado el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

QUINTO

Se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2014, que fué suspendido por celebrarse el Pleno de la Sala, señalándose nuevamente para el 29 de abril de 2014, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se dirige contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 2010 que desestimo el recurso deducido por Telefónica de España SAU contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de septiembre de 2008 que resuelve el conflicto de acceso tramitado con el número RO 2007/272.

En su parte dispositiva la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones acuerda:

« Primera.- Desestimar la solicitud de Telefónica sobre la resolución de todos los acuerdos relativos a servicios de acceso al bucle vigentes con la entidad DTI2 por no haberse acreditado fehacientemente la existencia de un grave incumplimiento por parte de esta.

Segunda.- Declarar que Telefónica tiene derecho a la constitución de garantía por parte de DTI2 de conformidad con las normas establecidas en la cláusula 5.3 de los acuerdos vigentes entre ambas, relativos al acceso desagregado compartido así como el acceso completamente desagregado, en el plazo de 1 mes desde la notificación de la presente Resolución. Asimismo, tiene derecho a la constitución de garantías por parte de DTI2 de acuerdo con las normas establecidas en las cláusulas 13 y 16 de los acuerdos vigentes entre ambas, relativos al acceso indirecto y ubicación. »

La sentencia ahora impugnada en casación desestima el recurso contencioso con arreglo los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Debe ser examinada en primer lugar la excepción que la Abogacía del Estado formula respecto a la falta de litis consorcio pasivo necesario determinada por la no personación en la litis de la empresa "Desarrollo de la Tecnología de las Telecomunicaciones".

Al respecto hay que traer a consideración de este Tribunal ya instó a la Administración, mediante providencia de 20 de octubre de 2008 incorporada a los autos, a que emplazara a quien correspondiese según lo establecido en el artículo 49 de la Ley. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones , en respuesta a tal requerimiento, remitió escrito dirigido a la empresa "Desarrollo de la Tecnología de las Comunicaciones D.T.I.2" efectuando su emplazamiento, cuya notificación este Tribunal presume que ha efectuado correcta y legalmente.

A mayor razón en este mismo Tribunal se sustancia un recurso interpuesto por la misma empresa (número 62/09 contra Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 28 de noviembre de 2008) que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 10 de septiembre de 2008 a que se contrae el presente recurso en su resuelve segundo, por lo que cabe admitir que la empresa DT nada tiene que objetar a la parte de la resolución que se impugna en este recurso.

[...] La cuestión planteada en la presente litis se centra en determinar si partiendo de la invocada excepción en la interpretación que de ella hace Telefónica ha de ser resuelto el contrato, y si los incumplimientos por parte de Telefónica revisten tal importancia y gravedad que justifiquen acudir a otras vías distintas a la Resolución del contrato con DITASA. Esto provocaría la desconexión del acceso.

Con relación al primer punto cabe destacar que los intereses afectados no sólo son de naturaleza jurídico privada, sino también de carácter jurídico público puesto que la resolución del contrato incide tanto sobre el interés público como sobre los intereses privados de las partes.

Eliminar posibles competidores sobre la base de incumplimiento de obligaciones contractuales incumplidas por una de ellas supone una restricción a la competencia que debe ser valorada en su justa y razonable medida. Deben existir incumplimientos graves por una de las partes contractualmente implicadas y en esta gravedad inciden factores públicos y privados.

Por consiguiente no cabe admitir, como señala Telefónica en su demanda, que nos encontramos ante una decisión administrativa que se residencie jurídicamente en razones de derecho privado. Si así fuese la competencia para resolver no correspondería a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Existen razones de interés público muy cualificadas.

Pues bien, estimación o desestimación del recurso está en función de una de las peticiones de Telefónica en vía administrativa cual es la autorización para desconectar el acceso a la red o bucle de abonado contratada con Desarrollo de la Tecnología de las Telecomunicaciones S.A. Esta autorización fue solicitada por Telefónica a la vez que la resolución del contrato y habilita a Telefónica para plantear ante este Tribunal la resolución del contrato. Utilizando un símil la autorización de desconexión es la llave que permitiría entrar a conocer sobre la resolución del contrato. De modo que si la autorización se deniega por la C.M.T. no cabe resolver el contrato y sólo si se autoriza la desconexión es posible la resolución contractual. De este modo la autorización previa de la C.M.T. se conforma como una consecuencia del otorgamiento de la autorización previa. Esto explica que la C.M.T. pueda conocer de la resolución contractual planteada porque la autorización es un acto netamente jurídico público al existir intereses públicos relevantes que deben ser protegidos. También que la resolución no puede quedar desvinculada de la autorización previa.

[...] Dicho esto, es adecuado precisar que los efectos jurídicos que produce el incumplimiento de las obligaciones que derivan de los vínculos contractuales privados han de plantearse en un nivel más elevado de exigencia respecto a la causa o causas determinantes de un contrato meramente privado. Y ello por la esencial influencia de los principios relativos a la defensa de la competencia y el interés público que ésta representa para los usuarios de los servicios privados. Es por ello que conflictos que normalmente se resuelven en vía jurídico privada trascienden al ámbito jurídico público, debiendo ser resueltos por organismos reguladores inicialmente, cuyas decisiones son posteriormente controlados en la jurisdicción contencioso administrativa. Sólo este puede ser el significado y alcance de la resolución adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en congruente respuesta a lo solicitado por Telefónica a este Organismo. Por tanto, la decisión recurrida va más allá de los efectos derivados de un simple incumplimiento de contrato y una declaración de incumplimiento grave de las condiciones contractuales que permiten el acceso al bucle de abonado.

Desde esta perspectiva la incorporación al ámbito público de principios y soluciones jurídico-privadas, como la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido debe ser objeto de matizaciones.

Esta excepción, conocida y aplicada en el ámbito privado no está expresamente regulada en el Código Civil, pero se infiere de los artículos 1 , 100 , 1124 y 1308 y la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de noviembre de 1993 , 29 de octubre de 1996 y 22 de octubre de 1997 ). La doctrina y la jurisprudencia al respecto exige que la parte a la que se requiere el cumplimiento de una obligación se apoye en un incumplimiento grave de la parte contraria, (no meramente defectuoso) de las obligaciones pactadas con la otra parte, de modo que no pueda operar la resolución del contrato si existen otras vías que permitan dar solución al conflicto entre partes, como puede ser la constitución de avales (que en este caso la Administración ha aceptado para resolver el conflicto); o la reducción del precio en proporción a los defectos habidos en las obligaciones recíprocas.

La resolución del contrato se plantea como una última ratio cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o existe inadecuación al fin.

En este caso Telefónica pretende esta medida extrema (la resolución del contrato) ante un organismo público regulador como es la Comisión, pero esta medida, que ya en el ámbito jurídico-privado está limitada, tal como hemos dicho, por razón de la gravedad del incumplimiento de las partes, lo está mucho más en el ámbito jurídico público en el que intervienen principios como el de la libre competencia o el de la continuidad del servicio de interés público. Estos principios -repetimos, en este ámbito- deben ser ponderados, de forma tal que la resolución del contrato y la extinción en la prestación del servicio queda más limitada que en el ámbito privado. La petición de resolución no puede ser admitida si los incumplimientos de la empresa a la que se reclama el pago prestador no tienen una importancia relevante en la totalidad de las obligaciones incluidas en el contrato, no pueden ser subsanadas por otros medios (como es el caso del aval) o no pueden ser satisfechas por otras vías, como la reclamación del pago de lo debido ante los Tribunales ordinarios, si la empresa no abona lo debido y adopta una actitud que revele mala fe contractual. El principio de conservación del contrato, por tratarse de una actividad de interés público adquiere aquí una especial trascendencia; además de las reglas de la buena fe contractual ( art. 1285 del Código Civil ), como ocurre cuando está atrasado un pago que representa una cantidad importante con relación al resto por abonar, que en este caso la entidad recurrente no llega a cuantificar en su totalidad en la demanda; o cuando el incumplimiento puede ser reducido o subsanado de otra manera, como ha ocurrido en este caso, en el que la Comisión ha estimado procedente la constitución de aval; o finalmente, si las partes convienen una reducción del precio solicitado compensando culpas.

[...] Por otra parte en la Resolución recurrida existen puntos de referencia para concluir que no concurren los requisitos necesarios para adoptar tan grave medida como es la resolución del contrato por la Comisión en el ejercicio de los poderes de intervención que ésta invoca. Así en los contratos tipo suscritos con fecha 14 de marzo de 2007 entre Telefónica DTI2, la Resolución destaca y ello no ha quedado desvirtuado de contrario, que en dichos contratos se contienen cláusulas de carácter general sobre los procedimientos a seguir en relación con la facturación de los servicios y el pago de los mismos. En estos contratos se señala que la falta de pago puntual de alguna cantidad debida por parte del operador autorizado coloca a éste automáticamente en situación de mora, quedando obligado el operador autorizado al abono de los intereses correspondientes (apartado 5.2 del contrato tipo del año 2004 para acceso completamente desagregado y 17.1 del contrato tipo para acceso indirecto). Pero ni en uno ni en otro contrato tipo los impagos o pagos tardíos conducen a la resolución del contrato.

Telefónica argumenta en su defensa que los incumplimientos contractuales que se le atribuyen no son incumplimientos graves de modo que puedan servir de sustento o fundamento impeditivo de la resolución del contrato. La defectuosa prestación de los servicios por parte de Telefónica, el impago por la misma de penalizaciones o una facturación defectuosa no son posibles incumplimientos graves por parte de Telefónica y por tanto no cabe aplicar la excepción non adimpleti contractus.

Pues bien, valorando estos posibles incumplimientos de una y otra parte y a la luz de los contratos tipo aceptados por las partes, el Tribunal sostiene que tales datos pueden entrar en juego al objeto de apreciar si existe o no compensación de culpas e incluso "compensación en mora" a efecto de posibles indemnizaciones entre las partes; pero tales factores no justifican la resolución del contrato, que es lo pretendido por Telefónica tanto en vía administrativa como jurisdiccional.

Como se aprecia, tras examinar los contratos puede existir mora pero este retraso no justifica ni es motivo para resolver o extinguir el contrato. Es más, en Derecho Civil la mora sólo genera derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de las obligaciones (artículos 1.101 y 1.108) pero no da origen a la rescisión de los contratos (art. 1291), salvo que expresamente se hubiese pactado lo que no es el caso.

Todo esto permite concluir que la decisión adoptada por la Administración, examinada tanto desde el punto de vista jurídico público como jurídico privado es ajustada a Derecho, puesto que es proporcionada a los intereses implicados.

SEGUNDO

El recurso de casación formulado por Telefónica de España SAU se articula en dos distintos motivos acogidos respectivamente al cauce de las letras d ) y c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional . En el primer motivo se denuncia la vulneración, por incorrecta aplicación, de los artículos 11.4 , 14 , 48.2 y 48.3 d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones en relación con el artículo 106.1 CE . En el segundo de los motivos acogido al apartado c ) que ya hemos mencionado, se denuncia la vulneración del artículo 218.1 y 2 LEC en relación con los artículos 120.3 y 24 CE y la jurisprudencia que los interpreta, por cuanto la sentencia desarrolla un razonamiento que es plenamente infundado, erróneo y extraño al debate, amén de ser incongruente con la ratio decidendi del acto administrativo, todo lo cual ha generando indefensión a la parte recurrente.

TERCERO

Por razones sistemáticas, conviene analizar de manera prioritaria el motivo de casación que se articula al amparo del apartado c) del artículo 88.1.LJCA en el que se denuncia la falta de motivación coherente de la sentencia impugnada, y ello por cuanto una eventual estimación de este motivo determinaría la anulación de la sentencia.

Se aduce por la sociedad recurrente que la sentencia contiene una motivación errónea pues, en su opinión, los razonamientos expresados por la Sala para desestimar las pretensiones deducidas en la demanda no resultan coherentes ni congruentes con el tema debatido al que se ciño la controversia en la instancia. Alude al razonamiento incluido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia que, en su opinión "resulta infundado, erróneo, además de introducirse ex novo , ser extraño al debate e incongruente con la ratio decidendi del acto administrativo impugnado". En esta línea, indica que la Sala rechaza sin justificación válida que el impago de los servicios prestados está recogido en los contratos-tipo vigentes entre la recurrente y DTI2 como una causa de resolución de los contratos, a lo que añade que la sentencia omite un aspecto esencial, cual es que la Comisión rechazó la pretensión deducida de extinguir los acuerdos de acceso con la mencionada operadora pese a estar acreditado que DTI2 mas allá de realizar pagos tardíos, mantenía impagadas las cantidades adeudadas por la prestación de los servicios proveídos por TESAU. Por tanto, el debate no se refirió, como de manera confusa da a entender la sentencia, a si DTI2 incurrió en retrasos y si tales retrasos pueden ser causa determinante de la extinción del contrato, pues lo que realmente se discutió era si los impagos acreditados en el expediente administrativo debían llevar a la Comisión a declarar la resolución de los acuerdos de acceso.

De lo actuado se desprende que Telefónica de España SAU adujo en la demanda contencioso-administrativa como motivo esencial para solicitar la anulación de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que procedía la la desconexión del acceso por causa de los graves incumplimientos en que había incurrido DTI2 que no abonó como era exigible los servicios consumidos, y en su tesis, dicha inobservancia constituye un incumplimiento grave determinante de la resolución y extinción de los acuerdos de acceso.

Frente a dicho alegato la sentencia impugnada consideró que a tenor de lo acreditado en el expediente y valorando las conductas de ambas operadoras en conflicto, en las que incluye las irregularidades en la prestación del servicio por parte de la ahora recurrente, no se había establecido la existencia de un incumplimiento de tal gravedad y trascendencia imputable a DTI2 para extinguir o resolver los acuerdos de acceso vigentes. Esta es la razón por la que la Sala de instancia rechaza la alegación sobre la extinción interesada, incluyendo en sus razonamientos una serie de referencias al interés público subyacente en el mantenimiento del acceso.

La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional entró a analizar, pues, los motivos de fondo que fundamentaban el recurso contencioso administrativo y se pronunció sobre las pretensiones deducidas en un sentido desestimatorio, dando a conocer de forma explícita y suficiente las razones de su pronunciamiento en el que confirma la decisión de la Comisión de no acceder a la resolución pretendida, que no son otras que la inexistencia de un incumplimiento de carácter grave imputable a DTI2 en el impago de los precios por los servicios prestados incluyendo la ponderación de la defectuosa e irregular actuación de Telefónica y la constitución a su favor de un aval para garantizar la percepción de las cantidades adeudadas.

Es cierto que el pronunciamiento judicial podría haber sido más ajustado en su decisión al concreto planteamiento de la controversia, pero la Sala expresa de manera clara y suficiente -y esta es la ratio decidendi - que no aprecia razones para dar lugar a la resolución de los acuerdos solicitada tras ponderar las circunstancias concurrentes, todo ello con arreglo a los términos en los que discurrió la controversia en la instancia, en la que se invocó por DTI2 la excepción de contrato no cumplido y con una referencia al interés público concurrente, que no implica, como pretende la parte recurrente, una alteración de los términos del debate ni la introducción ex novo de un argumento que haya causado indefensión a TESAU.

En conclusión, no advertimos en la Sentencia el denunciado error o incoherencia o que la Sala haya acudido a un argumento nuevo y ajeno al debate como ya hemos indicado, pues la Sala emitió un pronunciamiento congruente con la cuestión objeto de la litis explicando las razones jurídicas que conducen al fallo desestimatorio.

CUARTO

En el primer motivo de casación formulado al amparo del apartado d) del articulo 88.1 LJCA aduce la recurrente que la sentencia de instancia al confirmar la validez de las resoluciones de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones impugnada infringe los artículos 11.4 , 14 , 48.2 y 48.3 d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones en relación con el artículo 106.1 CE .

En su alegato, Telefónica insiste en la tesis planteada en la instancia de que la decisión plasmada en el apartado dispositivo primero de la Resolución de la CMT contraviene el ordenamiento jurídico en tanto que es el resultado de una incorrecta interpretación y aplicación del marco compuesto por los artículos 11.4 , 14 , 48.2 y 48.3 d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , pues, de haberse interpretado y aplicado correctamente ese marco normativo, debería haberse concluido que el pronunciamiento de la CMT estimatorio de la excepción de contrato no cumplido invocada por DTI2 no es ajustada a Derecho, al basarse exclusivamente en supuestos incumplimientos contractuales no acreditados de obligaciones de carácter meramente accesorio, que en nada afectarían a la esencia del contrato.

En realidad, la crítica de Telefónica a la sentencia impugnada consiste en la subjetiva discrepancia con la conclusión alcanzada por la Sala de instancia que corrobora en su integridad la apreciación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre las consecuencias derivadas del impago por parte de DTI2. La recurrente insiste en el motivo del recurso en que el impago estaba acreditado y en que debió considerarse como una causa suficiente y determinante de la resolución de los acuerdos y de la desconexión interesada, indicando a tal efecto que así se contemplaba en los acuerdos vigentes, sin que proceda la ponderación de otras irregularidades que le son atribuidas que minimiza y tilda de "accesorias" para eludir la conclusión resolutoria.

Consideramos que tal interpretación propugnada sobre la resolución contractual no deriva de los preceptos y normas invocadas en casación, en particular de los artículos 11.4 14 , 48.2 y 48.3 d) de la Ley General de Telecomunicaciones . La Comisión del Mercado de Telecomunicaciones al resolver el conflicto de acceso ponderó las alegaciones de Telefónica y la oposición formulada por DTI2 y concluyó, por un lado, que no procedía la resolución de los acuerdos de acceso a la red suscritos y vigentes entre ambos y, por otro lado, que sí era procedente la constitución del aval solicitado. El razonamiento que sustenta tal conclusión consiste en la relevancia del impago de los servicios prestados puesto en relación con la irregular provisión de los servicios contratados por DTI2, en la deuda existente por penalizaciones y en la defectuosa facturación de los servicios prestados por TESAU. Y la apreciación de dichas infracciones por parte de la ahora recurrente que la Comisión considera de importancia relevante, le lleva a estimar la exceptio non rite adimpleti contractus planteada y a concluir sobre la inexistencia de razones suficientes para dar lugar a la resolución de los acuerdos de acceso suscritos entre las partes litigiosas. Tal interpretación y conclusión razonable del alcance de los incumplimientos de las partes a tenor del contenido de los contratos que es corroborada por la Sala de instancia, no contraviene ni infringe los preceptos aducidos, pues se sustenta en la específica consideración de las conductas de las operadoras implicadas en el conflicto y en un correcto entendimiento de las consecuencias en orden a la resolución instada. Telefónica considera que las obligaciones a las que se refieren sus incumplimientos eran meramente accesorias en el contrato y por contra, califica como obligación esencial la inobservada por la contraparte, no obstante, esta tesis es precisamente la que ha rechazado la Comisión en la resolución originariamente impugnada y después, la Sala de instancia que modula las consecuencias del impago en una interpretación razonable de los acuerdos vigentes entre las partes, y apelando a mayor abundamiento a los intereses generales concurrentes, sin que quepa formular ninguna objeción desde la perspectiva casacional.

Por lo demás, la valoración de las pruebas referidas a los extremos fácticos realizada por el Tribunal de instancia no puede ser revisada en sede casacional, con arreglo a la reiterada jurisprudencia sobre el alcance y sentido del recurso de casación. La constante jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el recurso de casación se encuentra encaminado exclusivamente a la revisión de la aplicación e interpretación del derecho efectuada por la instancia, pero no de los hechos declarados probados o de otras apreciaciones de hechos practicadas por la misma Sala de instancia. En el supuesto que ahora analizamos resulta claro que lo que se discute por la recurrente en el motivo son las consecuencias jurídicas de la declaración de un hecho probado, consistente en la actitud e irregularidades en que incurrió TESAU. A partir de la conducta acreditada de esta mercantil la Sala sentenciadora concluye que la decisión adoptada por la Comisión que rechaza la resolución y exige la constitución de garantías a favor de TESAU es ajustada a Derecho y consideramos que esta interpretación es razonable, proporcionada y adecuada a los intereses públicos y privados implicados, sin que en esta instancia se haya rebatido de forma eficaz la infracción que se denuncia en la que se sustenta el motivo casacional.

QUINTO

La desestimación del recurso de casación lleva consigo la imposición de costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de 3.000 euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación núm.333/2011, interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA ESPAÑA SAU (TESAU), contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 844/2008 .

Segundo. - Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.