STS 377/2014, 13 de Mayo de 2014
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2014:1919 |
| Número de Recurso | 2075/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 377/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil catorce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por Infracción de Ley, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la audiencia Provincial de Barcelona, el día 10 de septiembre de 2013.
Ha comparecido ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, Desiderio , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Pilar Tello Sánchez. Ha intervenido el ministerio Fiscal.
Ha sido ponente don Perfecto Andres Ibañez.
-
- El Juzgado de Instrucción número 6 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado nº 58/2013, por un delito contra la salud pública contra Desiderio y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Segunda dictó sentencia el día 10 de septiembre de 2013, con los siguientes hechos probados:
Se considera probado y así se declara que sobre las 17.00 horas del día 8 de enero de 2013 y en la confluencia de la calle Riiereta con la calle Sant Martí de Barcelona, Desiderio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme a 16 de diciembre en la salud pública, pena que dejó extinguida a 23 de octubre de 2011, entregó a Higinio a cambio de diez euros un envoltorio que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína en una cantidad de la policía local que que interceptaron al comparador, al que intervinieron el envoltorio y al hoy acusado que al advertir la presencia policial se desprendió del billete que no pudo después ser hallado.
-
- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos a Desiderio como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad atenuada, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de Dos años y cuatro meses de prisión y multa de 22 euros cuyo impago comportará como responsable personal subsidiaria Un día de prisión así como a abonar las costas procesales.
Dese a la sustancia intervenida de tráfico ilícito el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado otra.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia por la representación procesal de Desiderio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación procesal del condenado basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Al amparo del art. 851.1º LECrim por quebrantamiento de forma de la sentencia al no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. En concreto, se omite declarar probado el peso y la pureza de la droga incautada por lo que no se recoge el elemento típico del delito por el que es condenado.
Segundo y Tercero.- Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del ar. 24.1 y 2 de la C.E.
Cuarto.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del Art. 368 del C.P .
Quinto.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por no aplicación del art. 21 apartados 1º, 2º o 6º, con apoyo en un informe del CAID que figura en el rollo en que se relata el tratamiento Social y Psicológico que desde hace años viene siguiendo Desiderio .
-
- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión del recurso impugnando todos sus motivos. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de mayo de 2014.
Primero . Bajo el ordinal primero del escrito del recurso se ha denunciado, como quebrantamiento de forma, la omisión en la sentencia, es decir, tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho, de una referencia al peso y riqueza de la droga incautada, que se dice fue heroína; para concluir que de tal circunstancia se seguiría una total incongruencia entre el hecho que se dice acreditado y la condena.
Luego, bajo el ordinal cuarto, como infracción del art. 368 Cpenal , se ha argumentado a propósito de la misma omisión. Que es por lo que ambas se tratarán conjuntamente, si bien bajo este segundo prisma, que es el adoptado de manera explícita en la formulación de este segundo motivo e implícitamente en la del primero.
El examen de los hechos permite comprobar que, en efecto, en ellos se habla de la entrega de una dosis de algo en lo que se habría detectado presencia de heroína; y que, luego, en el apartado 2º del primer fundamento de derecho se reitera ese dato, pero sin mayores especificaciones, con lo que resulta que sobre la resolución a examen pesa una patente indeterminación del que, sin embargo, se toma como objeto de delito.
De este modo, se está ante un supuesto del género del contemplado en sentencias de esta sala, como la de n.º 116/2005, de 27 de enero , que, relativa también a una entrega de una sola papelina de heroína, declaró imprescindible la constancia en los hechos del peso y el porcentaje de riqueza de la droga, para estimar concurrente el fundamental elemento del tipo objetivo del art. 368 Cpenal , que, como se ha dicho, no figura en la sentencia.
Se trata de un vacío que este tribunal no puede cubrir acudiendo a la causa, por la misma razón que, en materia de reincidencia, jurisprudencia consolidada, ha entendido imprescindible la constancia en el cuerpo de la resolución de los datos de hecho precisos para llevar a cabo la apreciación en derecho. En concreto, las SSTS 176/2007, de 9 de marzo y 369/2006, de 23 de marzo , entre otras, se pronunciaron en el sentido de la imposibilidad de acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 Lecrim , porque ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia.
Así las cosas, el juicio debe producirse, como debería haberse producido en su momento, con estricta adhesión a lo que resulta de los hechos de la sentencia. Y lo que allí figura es que el ahora recurrente transmitió a otra persona una dosis de algún producto con una presencia porcentual de heroína que se ignora, lo que supone que tampoco se sabe si aquella reunía las condiciones precisas para que la droga hubiera podido producir los efectos que le son propios.
Es por lo que deben estimarse los motivos objeto de examen.
Segundo . La estimación de estos dos motivos hace innecesario entrar en el examen de los restantes.
FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Desiderio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, el día 10 de septiembre de 2013, por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas en el recurso.
Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará, a la Audiencia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil catorce.
Hechos probados
Los de la sentencia de instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, la ausencia de datos relativos al peso y porcentaje de riqueza de la sustancia con presencia de heroína, de que se trata, impide entender concurrente el tipo objetivo de la acción prevista en el art. 368 Cpenal , por tanto inaplicable. En consecuencia el recurrente debe ser absuelto.
Se absuelve a Desiderio del delito contra la salud pública . Declaramos de oficio las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
