STS 336/2014, 11 de Abril de 2014

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:1739/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:336/2014
Fecha de Resolución:11 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO CON FUERZA. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Junto con la irrelevancia que presenta el cuestionamiento y las críticas acerca de las medidas adoptadas por la Autoridad para la seguridad del depósito de la marihuana, sí que tienen especial importancia los otros dos argumentos exculpatorios: la falta de certeza que proporciona, como principal prueba de cargo, el visionado de la grabación de referencia y la existencia de contraindicios favorables al recurrente. En cuanto a la primera de tales alegaciones, hemos de coincidir en la razón que asiste a los miembros del órgano de instancia que, frente a las consideraciones de la Defensa y del contenido del informe pericial por ella aportado, opta por su directa percepción de dicha grabación y lo también informado por los peritos oficiales, en el sentido de cómo se llega a apreciar, aunque no sin ciertas dificultades dada la escasa calidad de las imágenes, el que nada más entrar en el almacén el vigilante, se introduce en el mismo una segunda persona, que no puede ser identificada a causa de las referidas deficiencias de grabación, pero en todo caso aprovechando claramente el que aquel había dejado abierta la puerta, saliendo a los pocos minutos Fidel y marchando del lugar poco antes de que el intruso abriera, desde dentro, el portón de acceso, cargando en el camión la droga sustraída. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Miguel Ángel , Casimiro , Fidel y Leonardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera) que les condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Sánchez Ridao, Sr. López Loma, Sra. Muñoz González y Sra. Puente Méndez, respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 20 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 69/2012 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª que, con fecha 6 de mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero. Se declara probado que el día 10 de enero de 2011 componentes de la Agencia Tributaria aprehendieron 6.301 kilogramos de marihuana en el interior del contenedor EISU 1562867, instruyéndose las diligencias previas 180/2011 en el Juzgado de Instrucción número 9 de Valencia. Dicho contenedor, en cuyo interior estaba la droga intervenida, fue depositado el día 12 de enero de 2011 en el tinglado número 14 del Muelle del Turia del Puerto de Valencia, hasta que por el mencionado Juzgado de Instrucción fuese autorizada la destrucción de dicha droga. Por parte de los funcionarios de la Agencia Tributaria fue colocado, como medida de cierre del contenedor, un precinto de plástico de color azul con número 000136894, y la vigilancia de dicho recinto fue encomendada a la Policía Portuaria con revisión directa del mismo, debiendo acceder al interior del mencionado tinglado el jefe de equipo correspondiente durante cada uno de los turnos de vigilancia.

Segundo. Puestos previamente de acuerdo los acusados Casimiro , Leonardo , Miguel Ángel y Fidel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en unión de otras personas no identificadas, realizaron los siguientes hechos:

A) Sobre las 21,34 horas del día 8 de febrero de 2011 accedió al recinto portuario a través de la entrada sur el tracto-camión con matrícula X-....-XF , propiedad de Miguel Ángel , al cual iba unido el remolque y el contenedor que a continuación se aludirá.

B) A ese tracto-camión le habían enganchado el remolque con matrícula K-....-K , al cual le había colocado Leonardo la matrícula ....-XWR , registrada para un vehículo Volvo propiedad de la entidad Pabell-Trans S.L., cuyo administrador único era Casimiro , quien en fecha 3 de noviembre de 2009 denunció el robo de dicho vehículo, y en fecha 20 de enero de 2010 encargó la confección de dicha matrícula ....-XWR a Industria Ban S.L. Casimiro facilitó a Leonardo la mencionada placa de matrícula para que éste la colocara en el remolque.

C) Las llaves del tracto-camión habían sido facilitadas a Leonardo por su propietario, Miguel Ángel , quien indicó a aquél que estaba estacionado en un aparcamiento del polígono industrial de Sedaví, siendo retirado dicho tracto-camión por Leonardo , al que posteriormente enganchó el mencionado remolque, encima del cual había un contenedor con número TGHU-958605-5. El remolque y el contenedor se encontraban estacionados en un aparcamiento de la calle El Sol, en Sedaví.

  1. Todas estas operaciones se llevaron a cabo bajo la supervisión de Casimiro , quien ofreció a Leonardo la cantidad de 5.000 euros por hacer todo eso, la mitad de cuya cantidad se la ofreció luego a Miguel Ángel .

E) Sobre las 21,50 horas fue estacionado el mencionado tracto-camión y el remolque con el contenedor junto al portón del tinglado número 14 del puerto de Valencia. Posteriormente, Casimiro , quizá con alguna otra persona no identificada, entró en el puerto de Valencia a bordo del turismo Ford Fiesta ....-YYW , que había sido alquilado por la hija de aquél, Soledad , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el aeropuerto de Valencia, sin que se tenga la completa seguridad de que su uso estaba directamente relacionado con los hechos que se están exponiendo. El vehículo conducido por Casimiro se dirigió hacia los alrededores del tinglado número 14 a fin de comprobar que el camión se hallaba junto al portón de dicho tinglado y todo se estaba desarrollando conforme a lo previsto.

F) Sobre las 23,02 horas del día 8 de febrero de 2011, Fidel , funcionario de la Policía Portuaria con número NUM000 , quien en esos momentos estaba realizando el cometido propio de su actividad profesional, teniendo el deber de revisar que el contenedor situado en el tinglado número 14 mantenía correctamente colocados el precinto y los candados que lo cerraban, se desplazó con su vehículo hasta dicho tinglado, que detuvo justo en una puerta peatonal allí existente, y accedió al interior de dicho tinglado por esa puerta peatonal mediante el uso de una llave inteligente y, tras permanecer unos pocos minutos en su interior, permitió que entrase allí uno de los ocupantes del tracto-camión a través de esa misma puerta peatonal, y unos cuantos segundos después Fidel salió del tinglado a través de esa puerta peatonal, que cerró, y se introdujo en su vehículo, marchándose del lugar.

G) A los pocos minutos, la persona que se había quedado en el interior del tinglado abrió el portón para que el tracto-camión y el remolque con su contenedor pudiesen introducirse dentro de él, haciendo las maniobras correspondientes hasta que se metió allí en su totalidad cerrándose de nuevo el portón. Quienes estaban dentro del camión salieron y fracturaron los candados y rompieron el precinto, apoderándose de 3.592 kilogramos de marihuana con un valor en el mercado ilícito de 3.240.618 euros, que introdujeron en el contenedor del camión para venderla ulteriormente a terceros. Después de unos cuantos minutos, cuando la droga que habían cogido ya estaba dentro del camión, abrieron de nuevo el portón del tinglado, salió el camión, dejaron entornadas las puertas del tinglado y se marchó de allí, si bien varias de las personas que habían participado en la sustracción se fueron andando, no constando el modo como abandonaron el puerto de Valencia. La droga así sustraída no ha sido recuperada.

H) El tracto-camión y el remolque con su contenedor fueron hallados, en situación de abandono, al día siguiente, 9 de febrero de 2011, en las proximidades de la localidad de Mogente. Cuando Miguel Ángel compareció ante la Guardia Civil para hacerse cargo del tracto-camión, manifestó que le había sido sustraído entre el día 10 de enero y el 9 de febrero de 2011. La denuncia así formulada, que inició las correspondientes diligencias previas, terminó por auto de sobreseimiento provisional de 20 de abril de 2011. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero. Condenar a Fidel , a Casimiro , a Leonardo y a Miguel Ángel como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su inciso 2º, del Código Penal , por estar referido a una sustancia que no causa grave daño a la salud, en conexión con los supuestos agravados del artículo 369.1.1 ª y 5ª de dicho Código , estando referida la circunstancia 1ª a Fidel , y la circunstancia 5ª a los cuatro acusados, sin la concurrencia de ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A) Para Fidel , la pena de cuatro años de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y la pena de multa de tres millones de euros, con un arresto sustitutorio de ocho meses en caso de impago.

B) Para Casimiro , Leonardo y Miguel Ángel , la pena de tres años y seis meses de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y la pena de multa de tres millones de euros, con un arresto sustitutorio de ocho meses en caso de impago.

Segundo. Condenar a Fidel , a Casimiro , a Leonardo y a Miguel Ángel como responsables, el primero en concepto de cooperador necesario y los tres restantes en concepto de autores, de un delito de robo con fuerza en las cosas y en cantidad de especial gravedad de los artículos 237 , 238.3 , 240 y 241.1 en relación con el artículo 235.3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de tres años y seis meses y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Tercero. Condenar a Miguel Ángel como autor responsable de un delito de denuncia falsa del artículo 457 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses y con una cuota de diez euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Cuarto. Absolver a Soledad de los delitos contra la salud pública y de robo de que ha venido siendo acusada, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra la misma.

Quinto. Decretar el embargo de las cantidades de dinero intervenidas a los acusados pra destinarlo al pago de las responsabilidades pecuniarias de los mismos. Decretar el comiso del tracto-camión con matrícula X-....-XF , propiedad de Miguel Ángel .

Sexto. Condenar a los acusados Fidel , Casimiro y Leonardo al pago de dos quinceavas partes de las costas causadas, al acusado Miguel Ángel al pago de siete quinceavas partes de las costas causadas, con declaración de oficio de dos quinceavas partes de las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley . "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por Miguel Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción del artº. 24. 2º, en relación con el artº 53. 1º, de la Constitución española , al considerar vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del artº. 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto legal, en concreto de los artículos 368 , 369.5 º, 237 , 238. 3 º, 240 , 241 , 253.3 º y 457, todos ellos del Código Penal .

QUINTO

El recurso interpuesto por Casimiro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 77 del Código Penal .

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

Cuarto.- Al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, por cuanto no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4º del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24 de la Constitución española , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEXTO

El recurso interpuesto por Fidel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por considerarse infringido el artº 24 de la Constitución , en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por considerarse infringido el artº 9. 3º de la Constitución , en su vertiente de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en íntima relación con el derecho a la presunción de inocencia del artº. 24 del texto constitucional.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por considerarse infringido el artº 24 de la Constitución , en relación al derecho a un proceso con todas las garantías.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por considerarse infringido el artº 24 de la Constitución , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por considerarse infringido el artº 24, en relación con los artículos 9.3 (seguridad jurídica) y 120.3 (resolución motivada), todos ellos de la Constitución española .

Sexto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y de doctrina legal en relación a los artículos 368 y 369.1º, 1 y 5 del Código Penal , indebidamente aplicado.

Séptimo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y de doctrina legal en relación a los artículos 237 , 238.3 , 240 y 241.1º del Código Penal .

Octavo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y de doctrina legal en relación a los artículos 123 y 124 del Código Penal , indebidamente aplicados.

Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que existe error de hecho en la apreciación y fijación de la prueba, o hechos probados basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por considerarse infringido el artº 120.3 de la Constitución española por falta de motivación de la pena impuesta, con vulneración del artº 24, del texto constitucional, en relación así mismo con el artº. 66 del Código Penal .

SÉPTIMO

- El recurso interpuesto por Leonardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 849. 2º, de dicha ley adjetiva.

Segundo.- Por infracción del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en unión a la vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, recogidos en el artº. 24 de la Constitución española .

Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, en relación a la aplicación del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artº. 24. 2º de la Constitución española .

OCTAVO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 29 de octubre de 2013, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de abril de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Casimiro :

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de sendos delitos de robo con fuerza y contra la salud pública, a las penas de tres años y seis meses de prisión por cada uno de ellos, además de una multa por el segundo, fundamenta su Recurso de Casación en cinco diferentes motivos que, ordenados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal, comienzan por el ordinal Cuarto, relativo a la denuncia de un defecto formal, en concreto la incongruencia omisiva ( art. 851.3º LECr ), ante la ausencia de respuesta en la Resolución recurrida a las afirmaciones de la Defensa del recurrente acerca de los errores en la identificación del almacén en el que se encontraba la droga sustraída, el número del precinto correspondiente y el dato de que el camión en el que se dice que se portaba la marihuana saliera por la puerta de vehículos vacíos.

En este sentido, la propia literalidad del precepto mencionado, el artículo 851.3º de la Ley procesal , describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y como quiera que todos los extremos cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso se refieren a aspectos fácticos y no a una verdadera laguna en las respuestas a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, este motivo debe seguir un destino desestimatorio, máxime cuando las cuestiones suscitadas sí que han obtenido respuesta, siquiera en forma implícita en la Sentencia recurrida, o son abordadas, como más adelante se verá, en otros motivos de este mismo Recurso, como el referente a un posible "error facti".

SEGUNDO

A su vez, en el motivo Quinto se plantea, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24. 2 de la Constitución Española , la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que al recurrente ampara.

Motivo que ha de ser también desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, sin perjuicio de lo que en otro lugar se dirá acerca de la plena validez de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicha afirmación se funda.

No se trata por tanto de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, en orden a vincular el resultado de las distintas diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las diferentes pruebas disponibles, desde las declaraciones prestadas, tanto por los propios acusados como por los testigos, hasta las pericias y los documentos también obrantes en la Causa.

Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en la Fundamentación Jurídica de la recurrida, en concreto respecto de este recurrente en el apartado A) del Fundamento Jurídico Segundo, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal, toda vez que resulta de todo punto razonable la afirmación de su participación en los hechos enjuiciados habida cuenta de que no sólo el remolque con el que se transportó la substancia sustraída llevaba una matrícula correspondiente a la de un camión de su propiedad cuyo robo denunció tiempo atrás, sino que se comprobó su presencia física en el lugar de los hechos la misma noche en la que éstos acaecen, sin que resulte de recibo lo alegado por su parte en justificación de este dato, al manifestar que tan sólo había acudido allí para buscar otra plataforma que igualmente le habían sustraído, dado el escaso tiempo que permaneció en el lugar, entre cinco y diez minutos, totalmente insuficiente para la finalidad referida y el que dicha visita se produjera en unas horas de la noche tan intempestivas para esa actividad de búsqueda.

Todo ello además corroborado por otras circunstancias incriminatorias tan significativas como las de que, en el registro que se practicó en su domicilio, fuera hallado un papel en el que figuraban juntos los números telefónicos de otros dos de los implicados en estas actuaciones, Leonardo y Miguel Ángel , con uno de los cuales además consta que mantuvo en los días previos hasta 76 conversaciones, e intentos de comunicación, y de ellas 35 en las fechas inmediatamente anteriores a la de comisión del ilícito (FJ 1º consideraciones 1ª a 3ª).

Razones por las que, como ya se adelantó, también este motivo ha de desestimarse.

TERCERO

En tercer lugar, el motivo Primero del Recurso, versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, a cuyo fin se citan los documentos que figuran a los folios 185, 1010, 1011, 1012, 1014 y 1016 de las actuaciones, que demostrarían que la droga objeto de sustracción no se encontraba en el almacén que se dice, ni su precinto era el mismo que se identifica en el "factum", además de que el transporte salió del puerto por el lugar destinado a los vehículos sin carga.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que lo que en realidad pretende el Recurso, por vía inadecuada para ello, es cuestionar las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, a partir de la valoración probatoria llevada a cabo por ésta, y no la denuncia de un error evidente, no sólo por la falta de carácter de literosuficiencia de los documentos citados por el recurrente, sino porque la interpretación de los mismos en modo alguno es unívoca.

Y así, lo cierto es que la ubicación y los precintos referidos se corresponden en realidad con otro vehículo que fue registrado comprobándose que en él figuraba la carga declarada, en concreto unos utensilios de riego, y si bien es cierto que en el folio 1010 se dice que la marihuana fue inicialmente depositada no en el tinglado 14 del muelle Turia sino en el almacén de la empresa FCC, ello no permite asegurar, con toda certeza, que no se hallase en el referido tinglado 14 cuando fue sustraída.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia, que pudiera modificar su conclusión condenatoria por desatender los contenidos probatorios de una documental a la que debe atribuirse una eficacia acreditativa incuestionable.

Razones por las que, de nuevo, estos motivos también se desestiman.

CUARTO

Finalmente, los motivos Segundo y Tercero del Recurso hacen referencia a infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ), en concreto, las del artículo 77 del Código Penal , relativo al concurso instrumental de delitos, y de los artículos 66 y 72, referentes a los criterios de individualización de las penas.

Y así, hay que comenzar recordando que el cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

1) En este sentido, es clara la improcedencia de las alegaciones del recurrente acerca de la ausencia de justificación de las penas impuestas (motivo Tercero) cuando comprobamos que en el Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida se razona la imposición de tales sanciones con base en la importancia tanto de la droga, más de tres toneladas y media de marihuana, cantidad tan elevada que explica el por qué para este delito contra la salud pública ( arts. 368 y 369.1 CP ) el castigo se sitúa por encima del mínimo legal, tres años y un día de prisión y la correspondiente multa, siempre en la mitad inferior de las legalmente posibles, como de igual forma para el caso del Robo ( arts. 237 , 238 y 241.1 en relación con el 235.3º CP ), entendiendo que concurre igualmente la agravante específica del importante valor de lo sustraído, más de tres millones de euros en el presente caso.

Por lo que dichas penas han de considerarse, inicialmente y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, plenamente proporcionadas a la gravedad de los hechos, justificadas y en debida forma motivadas, llevando a la desestimación del motivo.

2) Sin embargo, no sucede otro tanto con el motivo Segundo cuando plantea la infracción legal por indebida inaplicación del artículo 77 del Código Penal , es decir, la figura del concurso medial, o instrumental, que ha de llevar al castigo con una sola pena para ambas infracciones, en concreto la situada en la mitad superior de la prevista para el delito de mayor gravedad.

En efecto, en este sentido resulta claro que, produciéndose la consumación del delito contra la salud pública por el mero hecho del acceso a la posesión de la substancia prohibida, cuyo ulterior destino al tráfico resulta en esta ocasión tan evidente en razón a su elevadísima cantidad (más de tres toneladas y media), su sustracción no sólo era el medio para acceder a la misma sino que se trataba del instrumento necesario e imprescindible para ello, dándose cumplimiento así a los requisitos propios del concurso medial contemplados en el artículo 77 del Código Penal cuya aplicación se demanda, teniendo en cuenta que, en este caso, "... La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes " ( SsTS de 12 de Julio de 2004 y 9 de Marzo de 2007 ).

Y de este modo ha venido a admitirlo en algún supuesto semejante al que contemplamos, aunque en escasísimas ocasiones y casi siempre de forma tangencial, la Jurisprudencia de esta Sala, incluso a pesar de las reservas que frecuentemente se expresan acerca del acierto del tratamiento legal y punitivo de esta clase de situaciones concursales (vid. en este sentido, por ej., las SsTS de 3 de Febrero de 2003 o 13 de Abril y 6 de Mayo de 2004 ), cuando en Resoluciones como la de 22 de Noviembre de 2002 leemos que: "...teniendo en cuenta la genérica "voluntad impugnativa" latente en el Recurso y dando satisfacción a sus argumentos, hay que afirmar... ...que son del todo independientes y perfectamente diferenciadas entre sí las conductas calificadas como sendas infracciones, el Robo y el delito contra la Salud pública, por lo que resulta impensable la aplicación del concurso de normas a que se refiere el artículo 8.3ª del Código Penal ... ...que es discutible la configuración, en este caso, de un concurso de delitos, pero que, de llevarse a cabo, sin duda estaríamos ante un concurso medial, o instrumental, del artículo 77 del Código Penal ...".

Razones por las que este último motivo ha de estimarse, dando lugar a la Segunda Sentencia que seguidamente se dictará en el sentido de recoger en ella las consecuencias punitivas derivadas de semejante estimación, consecuencias que, además, deberán aprovechar al resto de los condenados en estas actuaciones, por serles de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. RECURSO DE Leonardo :

QUINTO

Por su parte, este recurrente, condenado por las mismas infracciones y a iguales penas que el anterior, plantea en su Recurso tres motivos o, más precisamente, dos motivos que integran tres alegaciones, articuladas confusamente con base en los artículos 852 en relación con el 849.2º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de una parte, y en el 849.2º en relación con el 24 de la Constitución Española (sic), de otra, en los que, de forma algo desordenada, viene a plantearse una sola tesis, a saber, la de la falta de prueba lícita para sostener con suficiencia la condena del recurrente, puesto que las intervenciones telefónicas en su día llevadas a cabo vulnerarían su derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , al no apoyarse la autorización en fundamento bastante para acordar semejante injerencia. Intervenciones cuyo resultado se encontraría, a su vez, conectado en su antijuridicidad con las declaraciones auto inculpatorias prestadas por Leonardo en sede policial, primero, y más tarde ratificadas ante el Juez, que se obtuvieron sin cumplir las exigencias necesarias para afirmar una desconexión de antijuridicidad efectiva entre ambas diligencias.

Los elementos probatorios tenidos en cuenta por los Jueces "a quibus" para deducir la responsabilidad del recurrente y antes de ello para la autorización de las "escuchas", desde el número de llamadas efectuadas por Leonardo al hallazgo en el domicilio de Casimiro de los teléfonos de " Tuercebotas " ( Leonardo ) y de Miguel Ángel , pasando por el contenido mismo de las conversaciones interceptadas, serían meras "conjeturas" genéricas carentes de verdadera eficacia probatoria, según el Recurso.

Se dirige, por lo tanto, el argumentar de quien aquí recurre a la única finalidad de combatir la tarea valorativa llevada a cabo por la Audiencia en su Resolución, instando su sustitución por la propia.

Y conforme ya dijimos en su momento, ello supondría una rectificación del criterio de la Sala de instancia, en el ámbito de la valoración de la prueba que a este Tribunal no le corresponde, especialmente si, como aquí acontece, no puede en modo alguno hablarse de falta de racionalidad en el discurso valorativo del órgano de instancia a la hora de motivar sus conclusiones fácticas consignadas en la recurrida.

Máxime cuando, examinados tanto el oficio de solicitud de las intervenciones telefónicas que se cuestionan (folio 155) como el propio Auto judicial que las acuerda (folio 160), comprobamos las razones solventes que apoyaban tal decisión, incorporadas expresamente en la Resolución judicial, dada la constatada vinculación de este recurrente con otras personas sospechosas de implicación en los hechos investigados, por lo que no cabe hablar de conexión de antijuridicidad alguna entre las declaraciones del recurrente y los resultados de las intervenciones ya que éstas en ningún modo pueden tacharse de antijurídicas.

De hecho, la Sala de instancia ya dio plena respuesta a esta cuestión, con argumentos que aquí se asumen íntegramente, en el Fundamento Jurídico Primero de su Resolución, al igual que expresa todos los elementos probatorios de los que dispuso para alcanzar su pronunciamiento condenatorio respecto de Leonardo en el apartado B) del Fundamento Jurídico Segundo, consistentes en las declaraciones del propio recurrente, asistido de Letrado, ante la Guardia Civil y luego del Instructor, en las que reconoció haber sustraído siguiendo instrucciones de Casimiro que le entregó cinco mil euros por ello, un remolque que, acoplado al camión del otro acusado, Miguel Ángel , con el que repartió la sumas recibida, fue el empleado para el transporte de la marihuana.

Todo ello corroborado así mismo por el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas por la Guardia Civil.

Procediendo, por consiguiente, la desestimación de los motivos y la del Recurso en su integridad.

  1. RECURSO DE Miguel Ángel :

SEXTO

El recurrente, con idéntica condena que los dos anteriores más otra, con pena de multa, como autor de un delito de denuncia falsa, emplea tres motivos para cuestionar los pronunciamientos de la Audiencia, que pasamos a analizar individualizadamente:

1) En primer lugar (motivo Primero) se denuncia la infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 852 LECr en relación con el 24.1 y 2 CE ) y, con ello, lo único que expresa el Recurso es su discrepancia con los criterios de la Audiencia en orden a la valoración de la prueba disponible, cuestionando su racionalidad.

Pero, como ya se ha repetido respecto de los Recursos anteriores, no le asiste la razón, en absoluto, a Miguel Ángel en sus alegaciones en este punto ya que, basta con dar lectura al apartado C) del Fundamento Jurídico Segundo de la recurrida para comprobar la solidez y lógica de los razonamientos que sustentan el pronunciamiento de condena, a la vista de que el tracto- camión utilizado en la comisión de los hechos era de su propiedad, sin que se sostenga la tesis de su previa sustracción cuando fue hallado, al día siguiente, sin señal alguna de haber sido forzado para el robo, la acreditada relación del recurrente con los otros implicados y la afirmación de Miguel Ángel de que repartió con él el dinero recibido de Casimiro , concluyendo con el contenido de la conversación telefónica que mantuvo con Leonardo acerca del hecho de que Casimiro se encontraba privado de libertad aunque se esperaba su próxima liberación.

2) Así mismo, el motivo Segundo alude al error en la valoración de la prueba ( art. 849.2º LECr ) en el que habría incurrido la Audiencia tanto respecto del testimonio y del certificado médico acreditativos de una lesión que le obligaría a permanecer en su domicilio en la fecha de autos, como del acta de la inspección ocular del tractor cuando fue hallado, que revelaría la realidad de la denuncia de su sustracción.

Como ya se expusieron en su momento (anterior FJ 3º) los requisitos exigidos para la prosperidad de un motivo de esta clase, resultan obvias las razones para la desestimación del presente, no sólo por la ausencia de carácter literosuficiente, tanto de una prueba de naturaleza personal como la testifical como de la pericia médica que no acredita la absoluta incapacidad de desplazamiento del lesionado al referirse a una luxación de articulación, en cuanto al primero de los extremos citados, al igual que ocurre con la diligencia de inspección del vehículo que, en modo alguno, sirve para demostrar de forma incuestionable que el mismo hubiera sido objeto de previa sustracción, antes al contrario, su contenido y la ausencia de datos reveladores de haber sido forzado, más allá de haberse sustituido el tapón original del depósito de gasolina o de las "señales de uso" en la cerradura de la puerta del conductor (en la otra no hay lógicamente cerradura) lo que puede haber sido realizado por el mismo propietario en su normal utilización del vehículo, apoyan la conclusión de la falsedad de la denuncia formulada como mera coartada frente a la implicación de su propietario en los delitos enjuiciados.

En cualquier caso, ningún error incuestionable se advierte en el razonar de la Sentencia en cuanto a ambos extremos, a partir del contenido de los documentos designados.

3) Y, por último, igual destino desestimatorio debe seguir el Tercero de los motivos de este Recurso, acerca de la infracción legal ( art. 849.1º LECr ) consistente en la incorrecta aplicación de los preceptos que describen los delitos de robo, contra la salud pública y denuncia falsa por los que fue condenado el recurrente, artículos 237 , 235.3 º, 236.3 º, 240 , 241 , 368 , 369.1 5 ª y 437 del Código Penal , pues el relato de hechos contenido en el "factum" de la recurrida, inmodificable en este momento, es de sobra bastante para soportar la calificación de tales ilícitos, al integrar todos los elementos de los mismos, desde la sustracción, mediando fuerza con la fractura de precintos y cierres del contenedor que la contenía, de substancia prohibida por valor de más de tres millones de euros (delito de robo con fuerza agravado por la cuantía de su objeto) hasta la posesión de una importante cantidad de marihuana, más de tres toneladas y media obviamente destinada a la distribución a terceras personas (delito contra la salud pública agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga), pasando por la mendaz denuncia del vehículo utilizado en dicha sustracción (delito de denuncia falsa) con la finalidad de excluir la participación en el hecho de su propietario que, a la postre, actuó como autor en los tres ilícitos.

En definitiva, el Recurso se desestima en su totalidad.

  1. RECURSO DE Fidel :

SÉPTIMO

Quien ahora recurre fue condenado como cooperador necesario y autor respectivamente de sendos delitos de robo con fuerza y contra la salud pública, al igual que los anteriores pero con pena superior a la de aquellos respecto del segundo de tales delitos, en concreto la prisión por cuatro años además de la correspondiente multa, en atención a su condición de funcionario público, e incorpora hasta diez distintos motivos en su Recurso, de los que Primero a Quinto y Décimo se refieren a vulneraciones de derechos fundamentales ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en relación con el 9.3 , 24.1 y 2 y 120.3 CE ) que, en realidad, se reducen a dos diferentes alegaciones principales que pasamos a analizar:

1) Así, en los cinco primeros motivos, cuestionando la infracción de los principios de exclusión de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos y de seguridad jurídica y la de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías, a la suficiente motivación de las Resoluciones judiciales y a la presunción de inocencia, en realidad se hace referencia a la ausencia de prueba bastante para alcanzar la conclusión condenatoria respecto de la persona del recurrente, como cooperador necesario en el robo y coautor en el delito contra la salud pública.

En este sentido, comienza el Recurso señalando las deficiencias en la gestión de la custodia de la droga que había sido antes aprehendida por los funcionarios de Vigilancia Aduanera, lo que facilitaba, por su descontrol, la sustracción de la misma, sin resultar necesaria para ello la intervención de Fidel en dicha ilícita actividad, pasando seguidamente a cuestionar, tanto la prueba directa que le identifica a partir de la grabación obtenida por una cámara ubicada en las proximidades del lugar de los hechos como la construcción indiciaria que, según la Audiencia, le incrimina, ante la existencia de contraindicios de superior valor probatorio que le exculpan.

Respecto de lo que hemos de comenzar recordando cómo la Audiencia ofrece, en el apartado D) del Fundamento Jurídico Segundo de su Resolución, las razones por las que considera suficientemente acreditada la participación del recurrente en los hechos enjuiciados.

De modo que, como ya se ha explicado con reiteración, la tarea que corresponde al Tribunal de Casación en esta materia, de acuerdo con la función que le es propia, no es tanto la de proceder a una nueva valoración del material probatorio disponible sino la de pronunciarse acerca de la racionalidad de la argumentación lógica seguida por el Tribunal de instancia, a partir de la valoración llevada a cabo por éste de las pruebas, ya declaradas lícitas, en las que asienta su pronunciamiento final.

En este orden de cosas, junto con la irrelevancia que presenta el cuestionamiento y las críticas acerca de las medidas adoptadas por la Autoridad para la seguridad del depósito de la marihuana, sí que tienen especial importancia los otros dos argumentos exculpatorios: la falta de certeza que proporciona, como principal prueba de cargo, el visionado de la grabación de referencia y la existencia de contraindicios favorables al recurrente.

En cuanto a la primera de tales alegaciones, hemos de coincidir en la razón que asiste a los miembros del órgano de instancia que, frente a las consideraciones de la Defensa y del contenido del informe pericial por ella aportado, opta por su directa percepción de dicha grabación y lo también informado por los peritos oficiales, en el sentido de cómo se llega a apreciar, aunque no sin ciertas dificultades dada la escasa calidad de las imágenes, el que nada más entrar en el almacén el vigilante, se introduce en el mismo una segunda persona, que no puede ser identificada a causa de las referidas deficiencias de grabación, pero en todo caso aprovechando claramente el que aquel había dejado abierta la puerta, saliendo a los pocos minutos Fidel y marchando del lugar poco antes de que el intruso abriera, desde dentro, el portón de acceso, cargando en el camión la droga sustraída.

Por ello no puede calificarse ni mucho menos de ilógica la conclusión de la Audiencia, acerca de la coordinación entre ambas personas que allí aparecen para llevar a cabo y culminar la operación, al margen del tamaño, oscuridad o restantes características del local que, por otra parte, no presenta señal alguna de forzamiento para su acceso.

De modo que tampoco puede afirmarse, como se hace en el Recurso, una equivocidad en el desarrollo de las imágenes, para sostener la ignorancia del vigilante respecto de lo que, en tan inmediata sucesión, se producía.

De igual manera, los denominados como "contraindicios" a los que se alude (inexistencia de mención alguna a la persona del recurrente en las conversaciones telefónicas intervenidas, ausencia de comprobación de incremento patrimonial para Fidel , etc.), tampoco pueden contrarrestar el resultado de esa prueba directa valorada por la Audiencia, hasta el punto de hacernos concluir en la irracionalidad de las consideraciones realizadas.

Por lo que el motivo, en los términos que corresponden a un Recurso de la naturaleza del presente, no puede estimarse.

2) En el motivo Décimo se denuncia la infracción del derecho a la motivación de la pena aplicable, cuestionando el por qué se sancionó con mayor gravedad la conducta de Fidel , en relación con el delito contra la salud pública, en comparación con los restantes autores de la misma infracción.

Pero sucede que, contra lo afirmado en el Recurso, lo cierto es que esa motivación no sólo existe, dada la literalidad de lo que en ese sentido se nos dice en el apartado A) del Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida, sino que además no puede ser en forma alguna calificada como falta de justificación la decisión de los Juzgadores en este extremo, ya que la condición de funcionario público del recurrente, a la que se alude como criterio para la discriminación punitiva, es evidentemente acertada dado el mayor desvalor que esa condición de servidor público reporta a la conducta delictiva de Fidel (circunstancia 1ª del art. 369.1 CP ), de modo que el incremento de pena ha de ser considerado debidamente motivado en la forma y materialmente del todo correcto.

Razones por las que los motivos se desestiman.

OCTAVO

El motivo Noveno hace referencia al error en la valoración de la prueba ( art. 849.2º LECr ) que evidenciaría el contenido de la grabación videográfica que figura en Autos y que, según el recurrente, en modo alguno, antes al contrario, demuestra su participación en los hechos enjuiciados.

En cuanto a ello hemos de remitirnos, no sólo a las ya repetidas exigencias de las características del documento cuyo valor casacional se pretende, sino a lo argumentado en el apartado 1) del anterior Fundamento Jurídico a propósito de las consideraciones que merece el examen de la referida grabación, para concluir también en la desestimación de este motivo.

NOVENO

Y, finalmente, los restantes motivos de este Recurso, Sexto a Octavo, abordan diferentes infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) que, partiendo del conocido respeto que la literalidad de la narración de hechos contenida en la Resolución de instancia nos ha de merecer, a continuación analizamos:

1) Así, en primer lugar, se alega la incorrecta aplicación de los artículos 237 , 238 , 240 , 241 , 368.1 y 369.1 1 º y 5º del Código Penal , que tipifican los delitos de robo con fuerza y contra la salud pública por los que se condena a quien ahora recurre (motivos Sexto y Séptimo).

Y en tal sentido, tal como hacíamos previamente (vid. apdo. 3) del FJ 6º), tan sólo cabe indicar en qué forma la descripción que de lo acontecido se contiene en el "factum" de la Audiencia y, en concreto, la participación que en ella se atribuye a Fidel , no se puede sino confirmar la calificación de autoría y cooperación necesaria en los delitos contra la salud pública y de robo, por la concurrencia de todos los elementos necesarios para ello, más allá de cuestionamientos y discrepancias de orden probatorio que no tienen cabida en este cauce casacional.

2) Para finalizar, también se alega la indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal al no proceder la condena en costas al recurrente toda vez que debería ser absuelto de los delitos objeto de acusación (motivo Séptimo).

Evidentemente, el rechazo de los motivos anteriores deja a éste carente de cualquier posibilidad de prosperar pues la referida imposición de costas es consecuencia legal de la condena penal, de acuerdo con lo previsto en los artículos mencionados.

En definitiva, los presentes motivos, al igual que todos los anteriores, han de desestimarse y, con ellos, la integridad del Recurso.

  1. COSTAS:

DÉCIMO

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de uno de los Recursos analizados, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas por él, así como la imposición de las suyas a los otros recurrentes.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Leonardo contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, el 6 de Mayo de 2013 , por delitos de robo, contra la salud pública y denuncia falsa, que ha de casarse, anulándola parcialmente, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Así como declaramos no haber lugar a los Recursos interpuestos contra la misma Resolución por las representaciones de los otros condenados en la misma, Casimiro , Miguel Ángel y Fidel .

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso parcialmente estimado, imponiendo a los otros recurrentes las correspondientes a los suyos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 20 de Valencia con el número 69/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª por delito de contra la salud pública , contra Miguel Ángel , con DNI número NUM001 , hijo de Claudio y de Natalia , nacido el NUM002 de 1976 en Valencia, Casimiro , con DNI número NUM003 , hijo de Jeronimo y Alejandra , nacido el NUM004 de 1956 en Tortosa, Fidel , con DNI número NUM005 , hijo de Vicente y de Gregoria , nacido el NUM006 de 1978 en Valencia, Leonardo , con DNI número NUM007 , hijo de Indalecio y de Tania , nacido el NUM008 de 1983 en Valencia y Soledad , hija de Casimiro y de Estrella , nacida el NUM009 de 1983 en Valencia, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 6 de mayo de 2013 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto de los de la Resolución que precede, sin necesidad de alterar el relato de hechos probados de la Sentencia de la Audiencia, procede calificar los hechos cometidos, con aplicación del artículo 77 del Código Penal , como constitutivos de un concurso medial entre los delitos de robo con fuerza y contra la salud pública, con las correspondientes conclusiones punitivas.

Con lo que, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1 CP ) y dada la regla contenida en el referido artículo 77, es decir, la sanción de ambos ilícitos integrantes del concurso con una sola pena constituida por la que se integra en la mitad superior de la correspondiente al delito más gravemente penado, que en este caso es el del artículo 369 del Código Penal , supuesto especialmente agravado contra la salud pública en razón a la notoria importancia de la substancia objeto del mismo, procede la imposición de ésta dentro unos límites que van desde los tres años, nueve meses y un día a los cuatro años y seis meses de prisión.

Es cierto que el límite máximo del delito de robo con fuerza alcanzaría hasta los cinco años de privación de libertad, por lo que podría considerarse como infracción de mayor penalidad, pero teniendo en cuenta que el delito contra la salud pública lleva aparejada una importante multa ha de optarse, en esta concreta ocasión y evaluando ambas sanciones, por este delito a la hora de establecer la aplicación de la previsión contenida en el referido artículo 77 del Código Penal .

Y así, individualizando tales penas, en atención a la indudable gravedad de los hechos enjuiciados, así como a las características de sus autores, integrantes de un grupo que les aproxima a la existencia de verdadera organización delictiva, para el caso de aquellos que no incorporan la condición de funcionario, las penas a imponer serán las de cuatro años de prisión y tres millones de euros de multa, cuantía máxima imponible al tratarse de la solicitada en su día por el Fiscal y que no ha sido corregida en su pretensión por dicha acusación, ni con carácter alternativo para el caso de prosperar el Recurso.

En tanto que para Fidel , por su carácter de servidor público y de acuerdo con lo que ya hiciera, de modo correcto, la Audiencia, las penas serán de cuatro años y seis meses de prisión y tres millones de euros de multa.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Leonardo , Casimiro y Miguel Ángel , como autores de sendos delitos de robo con fuerza y contra la salud pública, en relación de concurso medial entre ambos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de tres millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses de privación de libertad en caso de impago de la misma.

Igualmente, debemos condenar y condenamos a Fidel , como cooperador necesario y autor, respectivamente, de sendos delitos de robo con fuerza y contra la salud pública, en relación de concurso medial entre ambos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de tres millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses de privación de libertad en caso de impago de la misma.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, tanto respecto de la condena de Leonardo , como autor de un delito de denuncia falsa, como de los comisos, embargos, imposición de costas y absolución de la también acusada, Soledad .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.