STS 831/2008, 24 de Noviembre de 2008

Como consecuencia de estos hechos, Sebastián sufrió dos heridas por arma blanca, una en hemitórax derecho y otra en brazo izquierdo. La herida del brazo izquierdo requirió sutura y limpieza aséptica. La herida del hemitórax derecho cursó con hemoneumotórax por herida penetrante de unos 5 cm. con afectación en auscultación pulmonar, precisando intubación endotorácica bajo anestesia, profilaxis antibiótica y antitetánica e ingreso post-operatorio durante 6 días, con curación a los 30 días, de los cuales 15 días fueron impeditivos y que precisaron actuación médica urgente por ser la herida torácica de riesgo vital. Las secuelas resultantes consisten en cicatriz de 3'5 cm. en zona deltoidea del brazo izquierdo, cicatriz de 5 cm. en hemitórax y cicatriz de tubo de drenaje quirúrgico de 2x2 cm. en hemitórax. El neumotórax abierto configura un alto riesgo para la vida.

Juan Luis, sufrió una herida por arma blanca en flanco derecho con afectación lesional de la arteria epigástrica inferior que precisó de tratamiento médico y quirúrgico, con ingreso hospitalario durante 4 días y 12 días impeditivos de curación, necesitando una actuación médica inmediata por ser la herida de riesgo vital y permaneciendo como secuelas una cicatriz de 7'5 cm. en flanco derecho y cicatriz de drenaje quirúrgico de 0'5 cm. en el flanco derecho".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Rogelio y a Jose Daniel como autores criminalmente responsables de dos delitos de homicidio cometidos en grado de tentativa, a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, por cada uno de los delitos y prohibición de aproximación a las víctimas a distancia inferior a 500 metros por un plazo de cinco años, debiendo abonar las costas procesales por mitad, e indemnizar conjunta y solidariamente a Sebastián en 6.200 euros y a Juan Luis en 5.300 euros por las lesiones y secuelas causadas.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado (sic) el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa

   Conclúyase conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

   Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por la representación de Jose Daniel recurso de casación por infracción de ley y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Rogelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Daniel, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 138 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., y del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia.

   La representación de Rogelio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, y en concreto del art. 24 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva en relación al principio de proporcionalidad. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación de los artículos 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciocho de noviembre pasado.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a los acusados, hermanos, Rogelio y Jose Daniel como coautores de dos delitos de homicidio en grado de tentativa (sª de 19 de diciembre de 2007), por haber agredido con un cuchillo, en el curso de unos enfrentamientos mantenidos a la salida de un Pub con Sebastián (al que apuñaló el primer acusado en un brazo y el segundo acusado en el costado) y a Juan Luis (al que apuñaló el segundo acusado en el abdomen), causándoles lesiones con riesgo vital de las que hubieron de ser atendidos con toda urgencia en un centro médico.

Ambos acusados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

1. RECURSO DEL ACUSADO Rogelio.

En los dos primeros motivos de este recurso se denuncia la vulneración de preceptos constitucionales. En el primero de ellos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución.

Alega la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "las declaraciones y reconocimientos que han efectuado las víctimas y los testigos que aparecen en esta causa no se han mantenido sin contradicciones a lo largo de su tramitación", y, que "entre las declaraciones y reconocimientos de todos ellos existen también esas mismas contradicciones", de todo lo cual deduce que resulta posible "que los testigos pudieran haber errado en las imputaciones que realizaban hacia nuestro representado", posibilidad apuntada por el dueño del Pub, Octavio ; procediendo, seguidamente, a hacer un examen de lo manifestado en la causa por las víctimas y los testigos, para llegar -en contra de lo declarado probado por el Tribunal de instancia- a la conclusión de que este acusado no fue autor del primer apuñalamiento sufrido por Sebastián, sosteniendo, además, que el aquí recurrente "desconocía la circunstancia de que su hermano era portador de una navaja".

De modo indudable, el motivo carece de todo fundamento, dado que el recurrente no niega que, en el presente caso, existan pruebas de cargo, ni sostiene que hayan sido practicadas sin las pertinentes garantías legales, sino que se limita a cuestionar la valoración de las mismas por el Tribunal de instancia, con evidente olvido de que la facultad de valorar las pruebas corresponde, de modo exclusivo y excluyente, al Tribunal (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.).

Por su parte, el Tribunal de instancia, cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales, expone -en el FJ 2º.2 de la resolución combatida- las razones de su convicción sobre los hechos que ha declarado probados y sobre la concreta participación que en ellos han tenido los acusados, que no han sido otras que "las declaraciones prestadas a lo largo de la causa por Juan Luis y por Sebastián " (las víctimas de las agresiones enjuiciadas en esta causa), "la prueba documental incorporada a las actuaciones, sustancialmente consistente en los partes de asistencia médica de urgencias y los informes médicos emitidos por el Hospital de Móstoles (...); los dictámenes forenses en relación a la sanidad de los anteriores (...)", y "la lectura llevada a cabo (...) de las declaraciones sumariales prestadas por los testigos que estaban en situación de ignorado paradero (...)". Prueba que hemos de considerar con entidad suficiente para que el Tribunal sentenciador haya podido enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

No es posible, por todo lo expuesto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 de la Constitución: "derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de proporcionalidad".

Se afirma en el motivo que "la concreta participación o actuación de nuestro representado en los hechos objeto del presente procedimiento (...) no merece un rigor punitivo tan elevado". "Dicha desproporción podría haberla paliado la Sala a quo con la rebaja de la pena en dos grados, por razón de la tentativa".

Cuestiona aquí la parte recurrente las penas impuestas a este acusado (dos penas de cinco años de prisión), por entender que el Tribunal de instancia ha debido rebajar en dos grados -en lugar de en uno, como ha hecho- la pena señalada para el delito de homicidio, al haberse cometido solamente en grado de tentativa.

El Tribunal sentenciador ha examinado esta cuestión en el FJ 3º de la resolución combatida y, tras poner de manifiesto que, en el presente caso, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, declara que "la Sala estima adecuada la rebaja en un solo grado por razón de la tentativa, aunque imponiendo la pena en su extensión mínima posible", justificando esta decisión "en la consideración objetiva de la agresividad y peligrosidad que se descubre en la conducta de los procesados, que desde un primer momento recurren al empleo de medios altamente peligrosos, y que además prolongan la agresión de manera insistente, incluso cuando Sebastián se disponía ya a entrar en el servicio de urgencias del hospital".

El art. 62 del CP dispone que "a los autores de tentativa de delito -como es el caso- se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

El delito de homicidio tiene señalada en el Código penal una pena de "prisión de diez a quince años" (art. 138 CP). La pena inferior en un grado es, por tanto, la de prisión de cinco a diez años. Obviamente, el Tribunal ha impuesto a este acusado la pena mínima, una vez que ha optado por aplicarle la pena inferior en un grado a la señalada para el delito consumado. La razón por la que el Tribunal sentenciador ha optado por rebajar en un solo grado dicha pena es ciertamente aceptable, pues las agresiones de que fueron víctima los heridos supusieron para ellos un riesgo vital, y la peligrosidad inherente a una agresión con un arma blanca (como es un cuchillo) en zonas corporales especialmente sensibles a tales efectos (como son el tórax y el abdomen), es incuestionable.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por indebida aplicación de los artículos 138, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal ".

Cuestiona aquí la parte recurrente la concurrencia en la conducta de este acusado del ánimo homicida preciso para que pueda hablarse de homicidio, acudiendo para ello a los criterios que la jurisprudencia maneja para diferenciar la "animus laedendi" del "animus necandi", afirmando que, en el presente caso y por lo que se refiere especialmente a este acusado, "los hechos deberían ser incardinados bajo el artículo 147 del Código Penal, ya que el mismo tomó conocimiento (de) que en la agresión se habían empleado armas a posteriori de que concluyó el altercado".

Para pronunciarnos con el debido fundamento sobre esta cuestión, hemos de tener en cuenta, en primer término, que, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente debe respetar plenamente el relato de hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador (art. 884.3º LECrim.), cosa que indudablemente no hace el recurrente, dado que, en el factum, se atribuye a este acusado el hecho de haber extraído de entre sus ropas un cuchillo con el que acometió a Sebastián en su brazo izquierdo. No cabe decir, por tanto, que el aquí recurrente tomó conocimiento del empleo de armas en los hechos de autos cuando concluyó el altercado descrito en el factum. En segundo término, es preciso tener en cuenta también que en la sentencia recurrida se imputa a los dos acusados la coautoría de todas las agresiones producidas en el altercado de autos, por lo que han de tenerse en cuenta, a la hora de ponderar las circunstancias concurrentes en ellas, tanto las sufridas por Sebastián, como la sufrida por Juan Luis. En el presente caso, las puñaladas asestadas a Sebastián (en el costado) y a Juan Luis (en el abdomen) pusieron en riesgo sus vidas (según los dictámenes periciales) y precisaron una urgente intervención facultativa para evitar un fatal desenlace.

La herida sufrida por Sebastián en el hemotórax derecho "cursó con hemoneumotórax, por herida penetrante de unos cinco cm., con afectación en auscultación pulmonar, precisando intubación endotorácica bajo anestesia, profilaxis antibiótica y antitetánica e ingreso post-operatorio durante seis días (...) que precisaron actuación médica urgente por ser la herida torácica de riesgo vital"; y la sufrida por Juan Luis produjo "afectación lesional de la arteria epigástrica inferior, que precisó tratamiento médico y quirúrgico, con ingreso hospitalario durante 4 días (...), necesitando una actuación médica inmediata por ser herida de riesgo vital".

En conclusión, debemos considerar jurídicamente correcta la inferencia del Tribunal de instancia sobre la concurrencia, en ambas, de un ánimo homicida, al menos con dolo eventual, el cual es suficiente para la calificación jurídica cuestionada.

Nos hallamos, por tanto, ante dos agresiones en las que ha concurrido un "animus necandi", que -pese a ello- no llegaron a producir el resultado penalmente típico por la rápida y eficaz asistencia médica prestada a las víctimas. No es posible, en consecuencia, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, en definitiva, debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Jose Daniel.

Tres son también los motivos de casación formulados por la representación de este acusado en su recurso. En el primero de ellos, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., se denuncia error en la valoración de la prueba.

Para acreditar dicho error, se viene a citar implícitamente el informe que realizó el cirujano Don Marcos, "que fue, por cierto, la única persona que vio in situ, en el momento a los heridos, y el que les realizó la primera asistencia", y que, según la parte recurrente, obra al folio 555 de las actuaciones; añadiendo que la parte recurrente entiende que "esta prueba documental y pericial no ha sido valorada convenientemente".

El motivo no puede prosperar porque el informe pericial (que, por lo demás, no obra en el folio indicado por la parte, ni ha podido ser localizado en las actuaciones) no es un prueba documental -como el cauce procesal demanda (art.849.2º LECrim.)-, sino de naturaleza personal, y, en el presente caso, no concurren las circunstancias en mérito de las cuáles la jurisprudencia reconoce -excepcionalmente- a tales informes carácter documental a efectos casacionales (existencia de un único informe o de varios plenamente coincidentes referentes a un determinado extremo fáctico, como único medio de prueba del mismo, y que el juzgador lo haya recogido en el factum de la sentencia de forma incompleta, omitiendo extremos jurídicamente relevantes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable).

En efecto, el Tribunal ha dispuesto de los informes de los peritos médicos, doctores D. Leonardo, Dª María Rosario, Dª Leticia y Dª Asunción (Médicos Forenses, las dos últimas) que comparecieron a la vista del juicio oral y manifestaron claramente que las lesiones sufridas por las víctimas tuvieron "gravedad vital" y produjeron "riesgos vitales" (v. acta J.O.). Existen, por tanto, elementos de prueba contradictorios con los defendidos por la parte recurrente (art. 849.2º LECrim.), consiguientemente, el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 138 del Código Penal ", por estimar la parte recurrente "que no ha quedado acreditado que mi defendido tuviese "animus necandi", pues no se ha encontrado el arma empleada y, en cuanto a la gravedad de las lesiones, "ha quedado acreditado que las heridas no eran tan graves".

Con similares argumentos a los expuestos en el motivo tercero del recurso de Rogelio, se cuestiona nuevamente aquí la concurrencia del "animus necandi" en la conducta del aquí recurrente.

Hemos de recordar, una vez más, que, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente viene obligada al más pleno respeto de los hechos declarados probados en la resolución recurrida (art. 884.3º LECrim.), y, además, hemos de poner de manifiesto la irrelevancia del hecho de que no haya sido hallada el arma empleada para cometer las agresiones de autos -pues claramente consta por las pruebas practicadas que se trataba de un arma blanca (un cuchillo, concretamente, según se precisa en el factum)-, así como que la afirmación de que "las heridas no eran tan graves" carece de todo respaldo en la resolución recurrida. Por todo ello, y dando por reproducidas aquí las razones expuestas en el FJ 4º de esta resolución, ha de concluirse que el motivo no puede prosperar y que, por ende, debe ser desestimado, habida cuenta de que no puede apreciarse la infracción legal denunciada por la parte recurrente.

El motivo tercero, con base en el art. 849.1º de la LECrim., y al amparo de lo prevenido en el art. 852 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución, "en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia".

Tras referirse a este derecho fundamental, así como al principio "in dubio pro reo", se dice en el motivo que "todas las declaraciones que se han producido en este procedimiento, tanto en la instrucción como en el acto de la vista (...), se han producido multitud de contradicciones entre ellos a la hora de identificar o señalar quién había procedido de una u otra manera ( Jose Daniel o Rogelio ), así como los actos que específicamente había realizado cada uno".

La cuestión aquí planteada es sustancialmente la misma ya examinada al estudiar el posible fundamento del motivo primero del recurso de Rogelio (v. FJ 2º), por tanto, dada la condición de coautores que el Tribunal viene a reconocer en los dos acusados respecto de las agresiones de que fueron víctimas Sebastián y Juan Luis, damos también por reproducidas aquí las razones expuestas en el citado Fundamento jurídico y, con base en ellas, estimamos procedente la desestimación de este motivo; pues lo que, de nuevo, viene a cuestionarse es la valoración que el Tribunal de instancia ha hecho de las pruebas practicadas, con desconocimiento de que es al Tribunal sentenciador al que compete exclusivamente la valoración de las pruebas y de que, en el presente caso, el mismo ha dispuesto de una prueba de cargo con suficiente entidad, al haber contado con el testimonio de las víctimas y el de varios testigos presenciales de los hechos, aparte de haber escuchado las explicaciones dadas por los acusados y contado, además, con los pertinentes informes periciales sobre las heridas causadas a los dos agredidos.

De modo evidente, el Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo, practicada con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. No es posible, en consecuencia, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.