STS 529/2002, 23 de Marzo de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Fuengirola, instruyó sumario con el número 189/98, contra María Antonieta y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 2 de Mayo de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que aproximadamente a las 16,00 horas del pasado día 4 de Septiembre de 1.997, cuando Filomena aseaba a su hija de nueve meses de edad en el cuarto de baño de su domicilio, sito en el número NUM000 de la urbanización DIRECCION000 de Mijas-Costa, vio a través del espejo una sombra en su dormitorio. Se acercó y advirtió que se trataba de la actual acusada, María Antonieta , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por delito de robo en sentencia de 27 de Septiembre de 1.993, firme el mismo día, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, quien llevaba en sus manos una bolsa negra de su propiedad. Mientras Filomena pedía ayuda a los vecinos y llamaba por teléfono a la Guardia Civil, María Antonieta se escondió en los jardines de la casa contigua, pero Filomena , desde la terraza de su domicilio, seguía sus movimientos y así, cuando se presentó la Guardia Civil, les indicó el lugar en que estaba María Antonieta , que fue inmediatamente detenida. Durante el traslado de la detenida hasta el cuartel, sacó de su bolso un frasco de perfume de la marca Coco Chanel y roció el interior del vehículo, pues decía que olía mal. Precisamente de esa marca era uno de los muchos perfumes que echó de menos la denunciante, junto con doscientas mil pesetas. Los restantes perfumes denunciados como sustraídos se encontraban en una bolsa escondida en el jardín donde había sido detenida María Antonieta junto a dos relojes, que también identificó posteriormente como de su propiedad la perjudicada, si bien no se había apercibido de su falta en el momento de reseñar los efectos que estimaba sustraídos. Todos los perfumes recuperados y lo que quedó del frasco de Coco Chanel fueron reconocidos como de su propiedad por la perjudicada. La vivienda de la denunciante estaba cercada con una valla de piedra e hierro, cerrada con candado, por lo que se hacía preciso saltar la valla para acceder al recinto, desde allí, por una ventana, se podía entrar en la vivienda.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, María Antonieta , como autora criminalmente responsable de un delito de Robo con fuerza en las cosas, cometido en casa habitada, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ser reincidente, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de este juicio, debiendo indemnizar a Filomena en la cantidad de DOSCIENTAS MIL PESETAS.

   Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privada en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

   Se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia dictado por el Juzgado Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.

   Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

   Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la procesada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de la procesada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   UNICO.- Lo invoco al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que la Sala sentenciadora incide en el error de hecho de fundamentar parte de la narración fáctica en la valoración de pruebas que legalmente no pueden tener el carácter de tal, lo que traduce en la indebida aplicación de los artículos 237, 238.1º y 241 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 12 de Marzo de 2002.

UNICO.- La parte recurrente utiliza la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que se traduce en la indebida aplicación de los artículos 237, 238.1 y 241 del Código Penal.

1. - Al desarrollar el motivo considera errónea la afirmación fáctica de que la cantidad sustraída era de 200.000 pesetas y que la vivienda de la denunciante estaba cercada con una valla de piedra e hierro, cerrada con candado, por lo que se hacía preciso saltar la valla para acceder al recinto y, desde allí, por una ventana se podía entrar en la vivienda.

   Estima que dichos acontecimientos fácticos no resultan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, por lo que solamente pueden apoyarse en las declaraciones testificales de la denunciante en la fase de instrucción, que simplemente fueron leídas en el plenario, lo que conlleva, además de las infracciones sustantivas anteriormente denunciadas, la vulneración de los artículos 9.3, 10.2, 24.2 y 96 de la Constitución, del artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 6.3 d) de la Convención Europea de Derechos Humanos.

   Después de realizar las anteriores consideraciones, finalmente admite que los hechos pueden ser calificados como constitutivos de una falta de hurto prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal, con las consecuencias penológicas cuya individualización se deja al mejor criterio de esta Sala.

2. - En síntesis, la parte recurrente viene a sostener que no ha existido actividad probatoria válida, para acreditar que se había producido la concurrencia de la circunstancia fáctica de escalamiento, necesaria para calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas y que los efectos sustraídos que se reseñan en el atestado han sido tasados en 35.000 pesetas. En consecuencia viene a admitir la entrada en el domicilio de la denunciante y el apoderamiento de unos determinados efectos, valorados por debajo de las 50.000 pesetas que constituye la línea divisoria del delito y la falta.

3. - La circunstancia de escalamiento, es la que ha utilizado la Sala sentenciadora para cualificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, por lo que debemos comprobar si existe una base probatoria y una declaración firme, taxativa e indiscutible, de la existencia de la modalidad comisiva aplicada, que se imputa a la acusada.

   La sentencia recurrida se limita a realizar una reseña topográfica de las características de la vivienda, describiendo que estaba cercada con una valla de piedra e hierro, cerrada con candado, por lo que se hacía preciso saltar la valla para acceder al recinto, desde allí por una ventana, se podía entrar en la vivienda.

   La jurisprudencia reiterada de esta Sala ha venido marcando una definida tendencia a rechazar cualquier interpretación extensiva, no estrictamente normativa, de una circunstancia cuyos efectos agravatorios sobre la calificación jurídica del hecho son evidentes. No sólo se debe tener un concepto extremadamente preciso de esta circunstancia, sino que debe estar perfectamente acreditado que se ha utilizado una energía criminal, tendente a superar las barreras protectoras para la defensa no sólo la intimidad de los recintos de las viviendas, sino también de elementos arquitectónicos que tratan de canalizar el acceso por las vías normales utilizadas para tener acceso a una vivienda.

4. - La sentencia recurrida adolece de una excesiva asepsia y generalidad y no señala, con el detalle exigible, cual fue la vía utilizada para acceder primero al recinto anexo y posteriormente a la vivienda, para lo cual era indispensable la realización de una diligencia de inspección ocular, tal como contempla el artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los casos de delitos de robo o de cualquier otro delito cometido con fractura o escalamiento. El Juez Instructor, sin descartar a los funcionarios de los Cuerpos, Fuerzas de Seguridad del Estado integrantes de la policía judicial y de la policía científica, deberá describir los vestigios que haya dejado y consultar el parecer de peritos, sobre la manera, instrumentos, medios o tiempo de la ejecución del delito. Esta diligencia normalmente, no se puede reproducir en el juicio oral, teniendo por consiguiente el carácter de prueba anticipada.

   La versión del guardia civil, que escuchó directamente la denuncia de la perjudicada que, finalmente no compareció al juicio oral, por encontrarse en el extranjero, nada aporta de manera concreta sobre la forma de acceso a la vivienda por parte de la acusada, por lo que deben jugar en su favor las posibilidades, no descartables, de que entrase sin necesidad de verificar, en un íntegro contenido normativo, la modalidad de escalamiento, lo que nos sitúa ante un delito de hurto y no de robo como ha sido calificado por la Sala sentenciadora.

5. - Por lo que se refiere a la cuantía de lo sustraído, la secuencia de los acontecimientos, que admite la propia recurrente nos refleja una primera intervención de la Guardia Civil, que llega al domicilio y detiene a la acusada. La denunciante manifestó que, en ese momento, no podía precisar lo que le faltaba, pero que revisaría la vivienda para después personarse en la dependencias de la Guardia Civil y precisar los datos concurrentes en los hechos. Una vez personada, denuncia la sustracción de 200.000 pesetas en dinero efectivo y diversos tarros de perfume de diversas marcas.

6. - Ahora bien, no se debe perder de vista la secuencia de los acontecimientos que resulta extremadamente relevante a los efectos de acreditar la cuantía de lo sustraído. No se discute que se han sustraído efectos que han sido valorados pericialmente en 35.000 pesetas, pero se presenta como mucho más dudoso, desde el punto de vista probatorio, que exista actividad probatoria suficiente para imputarle la sustracción de las 200.000 pesetas.

   Como puede verse por el atestado que se incorpora a las actuaciones, los hechos sucedieron sobre las 16,15 horas del 4 de Septiembre de 1.997 y sobre las 16,20, es decir, cinco minutos después, llega la pareja de la Guardia Civil. La denunciante les indica el lugar donde se había escondido, procediendo a su detención encontrándosela una bolsa de plástico con varios efectos pero sin que exista rastro de las 200.000 pesetas ni en la bolsa ni en los alrededores.

   La perjudicada, en su posterior comparecencia en el Juzgado de Instrucción, se limita a ratificar lo declarado en el atestado, añadiendo únicamente que le sustrajeron dos relojes. Posteriormente no comparece en el juicio oral por encontrarse ausente en el extranjero.

   En consecuencia no existe actividad probatoria de cargo suficiente para acreditar que la cuantía de lo sustraído supera las cincuenta mil pesetas, ni de la utilización del escalamiento para penetrar en la vivienda, por lo que los hechos deben ser calificados como una falta de hurto del artículo 623 del Código Penal, que debe ser castigada con la pena de cuatro arrestos de fin de semana por las circunstancias que más adelante se consignan.

7. - La propia parte recurrente admite dialécticamente la existencia de una falta de hurto, lo que implica reconocer que entró en la vivienda y se llevó los efectos que han sido tasados en 35.000 pesetas. Habiéndose descartado la concurrencia de un delito de robo con fuerza en las cosas, lo cierto es que permanece el dato de que los hechos tuvieron lugar en el recinto de la vivienda de la denunciante, circunstancia que había sido introducida en el escrito de calificación por el Ministerio Fiscal por lo que la acusada ha tenido oportunidad de defenderse de esta imputación. En consecuencia estimamos que no existe vulneración del principio acusatorio, si declaramos que los hechos constituyen un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código penal castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión.

   No nos encontramos ante una cuestión fáctica o jurídica introducida sorpresivamente en el juicio, ya que en la calificación fiscal no sólo se hacía referencia a la entrada en la vivienda, sino que se solicitaba la aplicación de la agravante específica de haber cometido el robo en la morada de la ofendida.

   Es decir, se había delimitado perfectamente el objeto del proceso, por lo que la respuesta que en este momento propugnamos, es perfectamente congruente con los planteamientos iniciales de la acusación y con el debate suscitado en el juicio oral. Existe además una homogeneidad indiscutible entre el allanamiento de morada y la agravante de morada en el delito de robo con fuerza en las cosas.

   Estimada la concurrencia del delito de allanamiento de morada, se considera que la pena adecuada en atención a las circunstancias personales de la acusada, la forma de comisión del hecho delictivo y la naturaleza del bien jurídico lesionado, la pena a imponer es la de un año de prisión.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACION, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de María Antonieta , casando y anulando la sentencia dictada el día 2 de Mayo por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra la misma por un delito de robo con fuerza en las cosas. Se declaran de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada, a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil dos.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Fuengirola, con el número 189/98 contra María Antonieta , natural de Antequera (Málaga) y vecina de Mijas Costa (Málaga), nacida el día 22 de Noviembre de 1.965, hija de Julián y de Yolanda , con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales, declarada insolvente y en libertad provisional de la que estuvo privada desde el día 4 al día 5 de Septiembre de 1.997, en razón a esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de Mayo de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y en cuanto a los hechos probados se modifican, suprimiendo el último párrafo y añadiendo que: "No se ha podido acreditar cual fue la vía de acceso utilizada por la acusada para penetrar en la vivienda, ni que la acusada sustrajese las doscientas mil pesetas que denunció la perjudicada".

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho único de la sentencia antecedente.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a María Antonieta como autora de una falta de hurto, a la pena de cuatro arrestos de fines de semana y como autora de un delito de allanamiento de morada ya definido a la pena de un año de prisión.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.