STS 285/2014, 8 de Abril de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1905/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:285/2014
Fecha de Resolución: 8 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA AL SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Humberto Ovidio , Clemencia Gemma , Modesta Daniela , Lucia Leocadia , Santiaga Bibiana , Rogelio Teofilo , Leoncio Hugo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Collado Molinero, Lozano Moreno y Martín de Vidales.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Zaragoza, instruyó sumario con el número 5 de 2011, contra Humberto Ovidio , Clemencia Gemma , Modesta Daniela , Lucia Leocadia , Santiaga Bibiana , Rogelio Teofilo , Leoncio Hugo , y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera, con fecha 3 de julio de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO - Las fuerzas y cuerpos de seguridad incardinadas en la Brigada de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Zaragoza, en el desarrollo de su labor contra la venta ilícita de sustancias estupefacientes, y en el curso de una investigación iniciada en octubre del año 2010, solicitaron a la autoridad judicial autorización para la intervención de los teléfonos que utilizaban diversas personas que pudieran estar dedicándose a dichas tareas de venta.

Como consecuencia de la investigación, se procedió por la Policía Judicial a solicitar autorización para efectuar la entrada y registro en varios domicilios, dictándose auto en fecha 2 de mayo de 2011 por el Juzgado de Instrucción n° 11 por el que se acordaba la entrada y registro en el domicilio, trastero y anexos de los esposos Rogelio Teofilo , Santiaga Bibiana , su lija Modesta Daniela , sito en la CALLE000 n° NUM000 de Zaragoza; domicilio, trastero y anexos de Humberto Ovidio sito en la CALLE001 i° NUM001 de Zaragoza y en el domicilio, trastero y anexos de Rogelio Teofilo , sito en el CAMINO000 n° NUM002 de la localidad Zaragozana de Osera de Ebro.

En el domicilio de la CALLE000 n° NUM000 de los procesados Rogelio Teofilo , Santiaga Bibiana y Modesta Daniela fueron ocupados 7,04 gr. de cocaína,,con un 3,74% de riqueza, 0,25 gr. de heroína con un 17,97%, 1,42 gr. de heroína con una riqueza de 11,11%, 0,64 gr. de heroína con un 22,79% y 0,54 gr. e heroína con un 9,11%, siendo su valor de 111,56 €, una balanza, en la casa ^partidos por diversos lugares se encontraron un total de 6.665 € así como un rifle el calibre 22 de la marca FRMA WERKE con n° de serie NUM003 modelo EG 712 capacitado para disparar, 74 cartuchos del calibre 22, aptos para ser disparados por el expresado rifle, encontrándose clasificado en el vigente reglamento de Armas como arma de fuego larga rayada para tipo deportivo de calibre 5.6 (22 americano), siendo preciso para su uso y posesión licencia de armas y guía de pertenencia. Documentos expedidos a favor del Sr. Rogelio Teofilo .

En el domicilio sito en el CAMINO000 en el n" NUM002 de Osera de Ebro, folio 500, de la familia Modesta Daniela , un rifle con cachas de madera simulado sin capacidad para el disparo con 9 cartuchos del calibre 38 largo no aptos para ese arma, armas que fueron depositadas en el Servicio de Intervención de Armas, una balanza y 10 gramos de heroína.

En el domicilio del procesado. Humberto Ovidio y Cristina Ines , sito en la CALLE001 n° NUM001 de Zaragoza, le fueron ocupados 19,76 gr. de cocaína con una riqueza del 2,843% y 8,63 gr. de hachís con una riqueza del 11,23 %, ascendiendo su valoración de 119,24 €, una bascula de precisión marca Tanita, una bolsa con recortes, tres navajas, una navaja con restos blancos y 6240 €. Al procesado Humberto Ovidio se le ocupó en el momento de ser detenido 310€.

SEGUNDO .- Se localizó a Gerardo Gabriel el 1 de mayo cuando éste circulaba a la altura del km. 354 de la Carretera N-2 conduciendo la furgoneta matricula ....-ZCN siéndole dado el alto. Una vez detenido, éste embistió marcha atrás de forma brusca contra el vehículo policial camuflado con placa oficial PDM-....-OO ocupado por el funcionario n° NUM004 y que en ese momento salía del mismo para proceder a su detención, alcanzándole y produciéndole lesiones en la rodilla derecha y hombro izquierdo. Ante la conducta del procesado el Agente de la Policía Nacional n° NUM005 trató de impedir su huida, y resultó arrollado cayendo al suelo y produciéndose lesiones en mano y rodilla derecha, el procesado emprendió la huida en sentido contrario y estando a punto de arrollar al agente n° NUM006 quien hubo de tirarse hacia un lado. Seguidamente cambió de sentido incorporándose en dirección contraria al sentido de la marcha a gran velocidad a la Carretera Nacional II con dirección a Lérida, siendo perseguido por los agentes n° NUM005 y NUM006 en un vehículo y por otros dos vehículos conducidos por los agentes n° NUM004 y NUM007 , quienes llevaban activadas las señales acústicas y luminosas reglamentarias mientras el procesado adelantaba repetidamente por lugares de prohibición con línea continua y curvas de visibilidad reducida obligando a los vehículos que circulaban en dirección contraria a desplazarse al arcén.

A la'.altura de una señal reglamentaria de entrada a la Autopista A-II situada a la altura .de) km. 364, Peaje de Pina de Ebro, el procesado arrojó un paquete de color rojo a la cuneta, comprobándose por el agente n° NUM007 que se trataba de una tela de color rojo con el anagrama de "MITSUBISHI ELECTRIC" conteniendo en su interior dos paquetes envuelto en cintas adhesivas, uno con 495'59 gr. de heroína con una riqueza del 12,36% y otro 995,22 gr. heroína con una riqueza del 12,70%, valoración respectiva de 12.199,20€ y 25.172,01 €.

Mientras los restantes funcionarios continuaban el seguimiento del procesado que circulaba en determinados momentos a velocidades superiores a los 180 Kms. hora. Iras atravesar el casco urbano de la localidad de Bujaraloz a gran velocidad y por el carril contrario al sentido de la circulación, resultó finalmente interceptado por el vehículo ocupado por los agentes n° NUM005 , NUM006 cuando el procesado se introdujo a las 11,30 h. en una estación de servicio cerrada al público saliendo del vehículo esgrimiendo un bastón con punta de hierro ofreciendo una fuerte resistencia hacia los agentes que finalmente lograron reducirle.

Una vez detenido se recibió en el móvil que se le ocupó varias llamadas del NUM008 , teléfono utilizado por Leoncio Hugo .

A consecuencia de los hechos resultaron con lesiones: El Agente n° NUM004 consistentes en tendinitis de hombro izquierdo, traumatismo en rodilla derecha con condropatía rotuliana y fisura de rótula, por las que precisó tratamiento consistente en reposo farmacológico y rehabilitador, invirtiendo en su curación 117 días con 45 días de impedimento y 72 días sin impedimento, quedando con secuelas consistentes en gonalgia derecha postraumática valorada en un punto. Tuvo gastos de rehabilitación que ascendieron a 504 euros y 34'59€ los medicamentos. El Agente n° NUM005 consistentes en artritis traumática de quinto dedo de mano derecha, invirtiendo en su curación 10 días no impeditivos. El Agente n° NUM006 consistentes en artritis traumática de primer dedo de mano derecha por lo que preciso de primera asistencia y tardó en curar 10 días no impeditivos. El Agente n° NUM009 consistentes en cervicalgia postraumática, por lo que precisó de primera asistencia y tardó en curar 7 días no impeditivos. Resultaron con daños los vehículos policiales camuflados con placa oficial PDM-....-OO tasados en 1262'19 euros, cuya suma ha sido abonada por la entidad aseguradora MAPFRE, como aseguradora del vehículo contrario y el vehículo policial DPD .... tasados en 5288'19 €, se encuentra sin reparar.

A las 14,00 h. del 1 de mayo 2011 localizaron en el km. 372 de la N. II, dirección Lérida, el vehículo ....HHH procediendo a la detención de sus ocupantes, Leoncio Hugo , y Piedad Socorro , compañera sentimental, ocupándosele al Sr. Leoncio Hugo la suma de 2000 €, tres tarjetas de móviles y seis papeles con anotaciones; y a Piedad Socorro 275 €, 6 tarjetas de móvil, una Black Berry, diversos justificantes de abonos bancarios y dos cajas azul y amarilla conteniendo joyas.

Concluida la investigación policial se comprobó que se había desplazado a Zaragoza el 30 de abril de 2011 a fin de negociar Leoncio Hugo la entrega de droga que sería transportada por Gerardo Gabriel .

TERCERO .- Luciano Leonardo , mayor de edad, proporcionó un garaje donde preparar una ambulancia y tras su adaptación, transportar sustancias estupefacientes en un receptáculo secreto preparado al efecto, siendo Eloy Nicolas el encargado de la adaptación de la ambulancia, y que fue ayudado por Evelio Julio , chapista de profesión que desconocía la finalidad del trabajo que realizaba, siendo ocupada la ambulancia matrícula .... VRC por las fuerzas policiales en Avda. de Montañana, Barrio Las Flores 55 de Zaragoza.

Ramon Cecilio , mayor de edad, conocedor de la finalidad, se encargó de realizar una prensa para enrocar la droga una vez mezclada con la sustancia de corte, realizando los oportunos ajustes para obtener su correcto funcionamiento; la misma fue ocupada en la entrada y registro practicado en el domicilio de Amador Teodoro .

Mediante auto de 30 de julio de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 5. se acordó la entrada y registro de los domicilios que se reseñaran ocupándose las sustancias y objetos que se detallaran.

En el domicilio de c/ DIRECCION000 n° NUM010 , Ese. NUM011 , NUM012 de la localidad de Cuarte de Huerva (Zaragoza), alquilado por Evaristo Inocencio y utilizado por Amador Teodoro , se ocupó: una botella de agua desionizada, un pulverizador con liquido en su interior, una botella de metil-etil-zetona al 99 %, una bolsa con 2.500 gramos de sustancia de corte, 4700 gramos de acudo bórico, un microondas, dos gatos hidráulicos, 6 prensas, una mordaza, 6 trozos de viga de hierro, 5 moldes rectangulares, 4 placas rectangulares, dos tubos de hierro, dos alicates mordaza, 11 tacos de madera, una batidora, una caja con dos rollos de sacos termosellables, una máquina termoselladora, 9 rollos de cinta aislante, 1 defensa eléctrica, un paquete de alambres de sellar, 2 balanzas de precisión, 1 agenda con anotaciones, 1 llave inglesa, 1 martillo, 1 DNI a nombre de Nicanor Valeriano , recortes de bolsas, 1 mascarilla con filtros de protección, 150 gramos de bicarbonato sódico, 2350 mi. de acetona, 55 billetes de 50 Euros, 10 billetes de 20 euros y 1 billete de 10 euros, y las siguientes sustancias que analizadas resultaron ser y tener un peso neto:

-6'27 g.de cocaína riqueza 7076%, 084 gramos de cocaína riqueza 89'28%, 4'19 gramos de cocaína riqueza 67'65% y 10'44 g de cocaína riqueza 32'86%. 317'59 g gramos de cocaína con un valor de 30.544'91€. 298'41 g de cocaína con un valor de 39.582'81 €. 139,21 g de cocaína con un valor de 19.007'49€. 261'01 g de cocaína con un valor de 34.982'42€.

-128'09 g de cocaína con un valor de 17.751'23€. 514'87g. de cocaína con un valor de 69.973'13€. 3T09 g. de Anfetamina con un valor de 813'93€. 073 g. 270 g, 1'98 g, 20'38 g, 1,47 g de cocaína. 3'35 g., 0'29 g. de anfetaminas. 40'36 g., 85'29 g., 1,66 g. y 5'20 g. de hachís, sustancias dedicadas a terceros.

El valor total de las sustancias ocupadas es de 218.248'48€.

La defensa eléctrica analizada resultó tener un voltaje de 750 Kvolt, se encontraba .port. carga suficiente para funcionar siendo un arma prohibida regulada en el art. ,5. 1 del Vigente Reglamento de Armas .

En el domicilio de la procesada Virtudes Rosaura , sito en c/ DIRECCION001 . n° NUM013 , NUM014 ; NUM015 de Zaragoza, se hallaron 3'33 gr. de cannabis sativa, V62 g. de cocaína con una riqueza de 9670%, y 0'68 g. de anfetamina con una riqueza de 54'50%, sustancias que aquella dedicaba a su venta; un teléfono móvil marca Nokia, un rollo de alambre y una defensa extensible. La cocaína alcanzaría un valor de 120,66 €.

En el domicilio sito en PASEO000 n° NUM016 , ese. NUM017 , NUM012 NUM018 de Zaragoza, domicilio de Ruben Eulogio , de su compañera sentimental Marta Teresa , y de Samuel Blas , se hallaron una balanza de precisión, 50 cartuchos 9 mm parabelum, 3'95g de anfetamina con una riqueza de 39'99%, 1,40 gr. de anfetamina riqueza 47,64%, 2,15 g. de anfetamina con una riqueza de 43,13% y 9.000 € en efectivo.

Los 50 cartuchos de 9 mm parabellum no eran aptos para ser disparados por las armas intervenidas.

En el domicilio de Amador Teodoro , y Justa Yolanda , sito en DIRECCION002 n° NUM019 de Epila (Zaragoza) se encontró una bolsa con 7.650 €, otro con 2000 € y otro con 240 €. Asimismo se incautó dos cajas con 41 y 45 cartuchos de fogueo de 9 mm, una bandera preconstitucional, dos banderas nazis con cruz esvástica, una bayoneta con su funda, un cuchillo de doble filo, y un puñal; una pistola detonadora marca Rhoner modelo 6mbh410 calibre 8 mm y un cargador con 5 cartuchos, una navaja de Albacete, un billete falso de 100 €, dos pistolas detonadoras marca Ekool a una de ellas le faltan piezas y no puede disparar y un revolver detonador, una escopeta de aire comprimido, una mira telescópica y un cargador con munición detonadora, 25 macetas de marihuana, tres trozos de hachís de 84'4 g., 187 g., 5'8 gramos de peso respectivo.

Las pistolas y el revolver su tenencia y uso son libres para personas mayores de edad.

Las plantas una vez realizado su secado arrojó el siguiente resultado peso neto 330'49 gramos de cannabis sativa con un tanto por ciento de riqueza del 1'86%, y peso neto 730'91 g de cannabis sativa, con un tanto por ciento de riqueza del 0'95%. El valor en el mercado de 4436'65€.

Al ser detenido Amador Teodoro se le ocupó 515 € y en el vehículo 8 envoltorios de cocaína, y a Evaristo Inocencio 325 euros.

Mediante auto judicial del J. de Instrucción n° 9, se practico diligencia de entrada y registro en el domicilio de Lucia Leocadia , c/ DIRECCION003 n° NUM020 - NUM014 , interviniéndose una pistola Astra modelo 400-1921 con número de serie NUM021 con capacidad para hacer fuego, estando incluida entre las armas reglamentadas por el vigente Reglamento de Armas dentro del art. 3 categoría 1 "Armas de fuego cortas" y su tenencia y uso debían estar amparadas por la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas. Asimismo, se intervinieron trece cartuchos sin percutir de la marca "Santa Bárbara" del calibre 9 mm. Largo adecuados para su uso con dicha pistola, así como una balanza y una navaja. La expresada procesada carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia.

Igualmente en el domicilio de Custodia Monica en la c/ DIRECCION004 , NUM022 , NUM012 NUM018 , se intervinieron 605€, seis papelinas con un peso neto 2,16 gr. de heroína con una riqueza del 12,66%, 4'47 g. de heroína con una riqueza del 11,27% y 18,09 gr. de cocaína con una riqueza del 8,06%, sustancias que estaban dedicadas al suministro de terceros, con una valoración de 349'80 €.

Practicada el 11-5-2011, mediante el oportuno auto judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en el n° NUM023 del CAMINO001 , de Garrapinillos , domicilio de Penelope Hortensia , se encontró la suma de 23.275 € en billetes de diferentes tipos, billetes que provenían de una cuenta en la Caja de Ahorros de la Inmaculada, cuenta en la que se había ingresado el premio de unos cupones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, una navaja, una papelina de heroína de 0'27 g con una riqueza de 6'04% y un valor de 3'08€.

Se intervinieron los siguientes vehículos: el matrícula ....-ZCN , propiedad de una empresa ajena a los hechos; el matricula ....HHH , conducido por Leoncio Hugo y propiedad de Piedad Socorro ; el matricula ....KKK , propiedad de Humberto Ovidio , y, el matrícula ....FFF , propiedad de Amador Teodoro .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Evelio Julio al haberse retirado la acusación contra el formulada por delito contra la salud pública, declarando las costas de oficio, en cuantía de una treintava parte.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Rogelio Teofilo al haberse retirado la acusación contra el formulada por delito de tenencia ilícita de armas declarando las costas de oficio en cuantía de una treintava parte, Revuélvasele el arma intervenida.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Rogelio Teofilo , Santiaga Bibiana , Modesta Daniela , Humberto Ovidio y Cristina Ines del delito de pertenencia a grupo criminal del que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio en cuantía de cinco treintavas parte.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Piedad Socorro del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada con declaración de costas de oficio en cuantía de una treintava parte. Déjense sin efecto, respecto de la misma, las medidas cautelares tomadas en su caso.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Evaristo Inocencio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado con declaración de cosías de oficio en cuantía en cuantía de una treintava parte. Déjense sin efecto, respecto del mismo, las medidas cautelares tomadas en su caso.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Penelope Hortensia del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada con declaración de costas de oficio en cuantía en cuantía de una treintava parte. Déjense sin efecto, respecto del mismo, las medidas cautelares tomadas en su caso.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Ruben Eulogio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado con declaración de costas de oficio en cuantía en cuantía de una treintava parte. Déjense sin efecto, respecto del mismo, las medidas cautelares tomadas en su caso.

CONDENAMOS al procesado Gerardo Gabriel cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, por el delito contra la salud pública la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y MULTA de 60.000 euros, sufriendo en caso de impago la responsabilidad personal de seis meses; por el delito de resistencia , la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena; por el delito de lesiones la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena; por el delito de conducción temeraria la pena de OCHO MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y CUATRO AÑOS DE PRIVACIÓN DEL PERMISO DE CONDUCIR lo que conlleva [a pérdida del mismo al tenor del articulo 47 del Código Penal , y por cada las tres faltas DOS MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DÍA DE SIETE EUROS, sufriendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, y costas en cuantía de treintavas partes.

Gerardo Gabriel deberá INDEMNIZAR al P.N. NUM004 en 4.860 € por las lesiones 1.000 por secuela, 504 € por gastos de rehabilitación y 34'59 € por medicamentos; al P.N. NUM005 300 € por lesiones; P.N. NUM006 300 € por lesiones; P.N. NUM009 en 210 € por lesiones; y MAPFRE en 1.262'19 € por los daños del vehículo PDM-....-OO , y al Estado en 5.288'19 € por los daños del vehículo DPD .... , cantidades que devengarán el interés fijado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CONDENAMOS al procesado Eloy Nicolas cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, por el delito contra la salud pública a la pena de ONCE MESES Y VEINTITRÉS DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de

sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y MULTA de 1.000 euros, sufriendo en caso de impago la responsabilidad personal de diez días,

y costas en cuantía de una treintava parte.

CONDENAMOS al procesado Luciano Leonardo cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, por el delito contra la salud pública a la PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN con la

accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y MULTA de 1.000 euros, sufriendo en caso de impago la responsabilidad personal de diez días y costas en cuantía de una treintava parte.

CONDENAMOS al procesado Amador Teodoro cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, por el delito contra la salud pública a la PENA DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y MULTA de 50.000 euros, y por el delito de tenencia de armas prohibidas a la PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas en cuantía de dos treintavas partes.

CONDENAMOS al procesado Ramon Cecilio cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, por el delito contra la salud pública a la PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y MULTA de 3.000 euros, sufriendo en caso de impago la responsabilidad personal de TREINTA DÍAS y costas en cuantía de una treintava parte.

CONDENAMOS a la procesada Justa Yolanda cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, por el delito contra la salud pública a la PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y MULTA de 5.000 euros, Sufriendo en caso de impago la responsabilidad personal de CINCUENTA DÍAS y costas en cuantía de una treintava parte.

CONDENAMOS a la procesada Custodia Monica cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de «esta ,-resolución, por el delito contra la salud pública a la PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y multa de 750 euros, sufriendo en caso de impago la responsabilidad personal de OCHO DÍAS y costas en cuantía de una treintava parte.

CONDENAMOS a la procesada Lucia Leocadia , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora de un delito de tenencia ¡ilicita de armas , ya circunstanciado, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una treintava parte.

CONDENAMOS a la procesada Virtudes Rosaura , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora de un delito contra la salud pública , ya circunstanciada, a la pena de DOS ANOS DE PRISIÓN, MULTA de 150 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros o fracción impagada, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una treintava parte.

CONDENAMOS al procesado Leoncio Hugo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución^ como autor de un delito contra la salud pública , ya circunstanciado, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de 60.000 EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una treintava parte de costas.

CONDENAMOS al procesado Rogelio Teofilo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito contra la salud pública , ya circunstanciado, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 5.000 EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros o fracción impagada, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una treintava parte de costas.

CONDENAMOS a la procesada Santiaga Bibiana , cuyos demás datos personales ya constan

en el encabezamiento de resolución, como autora de un delito contra la salud pública , ya circunstanciada, a la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN, MULTA de 5.000EUROS sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros o fracción impagada, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la (costas en cuantía de una treintava parte de costas.

CONDENAMOS a la procesada Modesta Daniela , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora de un delito contra la salud pública , ya circunstanciado, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 5.000 EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros o fracción impagada, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dé la condena, y costas en cuantía de una treintava parte de costas.

CONDENAMOS al procesado Humberto Ovidio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 5.000 EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros o fracción impagada, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una treintava parte de costas.

CONDENAMOS a la procesada Cristina Ines , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito contra la salud pública , ya circunstanciado, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 5.000 EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros o fracción impagada, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una treintava parte de costas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga y resto de sustancias estupefacientes. Se decreta el comiso de los efectos ocupados a los condenados, dándose a dichos efectos el destino legal.

Se decreta el embargo de las cantidades ocupadas a los condenados y a resultas de las responsabilidades pecuniarias de la presente causa.

Se decreta el comiso del vehículo matricula ....KKK , propiedad de Humberto Ovidio , y, del vehículo matrícula ....FFF , propiedad de Amador Teodoro , a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Humberto Ovidio , Clemencia Gemma , Modesta Daniela , Lucia Leocadia , Santiaga Bibiana , Rogelio Teofilo , Leoncio Hugo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR Rogelio Teofilo

PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ en relación con el art. 11.1 del mismo texto legal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECRIM , señalándose como infringido el art. 24 CE en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.

TERCERO .-Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art 849-2° LECRIM , por error de derecho en la aplicación de la pena de multa impuesta.

RECURSO INTERPUESTO POR Santiaga Bibiana

PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ en relación con el art. 11.1 del mismo texto legal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECRIM , señalándose como infringido el art. 24 CE en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.

TERCERO .-Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art 849-2° LECRIM , por error de derecho en la aplicación de la pena de multa impuesta.

RECURSO INTERPUESTO POR Humberto Ovidio , Cristina Ines Y Modesta Daniela .

PRIMERO : Por vulneración del art. 24.2 CE , residenciado en el art. 852 LECRIM , al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO : Con carácter subsidiario al anterior, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 CP .

TERCERO : Con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo del art. . 849-1° LECRIM , por aplicación indebida del art. 66. 1.6° CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Leoncio Hugo

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por violación del art. 18.3 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ .

SEGUNDO : Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , en relación con lo preceptuado en los arts. 326, 334, 338 y 770.3, por vulneración de la cadena pe custodia.

TERCERO : Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por haber conculcado el derecho a la presunción de inocencia que establece el art. 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Lucia Leocadia

PRIMERO : Por infracción del art. 24.1 CE , por haberse vulnerado el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva como consecuencia de no haberse aplicado el principio "in dubio pro reo".

SEGUNDO : Por infracción del art. 564.1.1° CP , por aplicación indebida.

TERCERO : Subsidiariamente, para el caso de que no sean estimados os motivo 1º y 2°, por infracción del art. 565 CP , en relación con el art. 70, ap. 1.2°, del mismo cuerpo legal , por no aplicación.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el veinticinco de marzo de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Rogelio Teofilo

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 11.1 del mismo Texto legal por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE , por cuanto la interceptación de las conversaciones telefónicas se produjo de forma ilegítima por falta de presupuestos habilitantes, debiendo haberse excluido la información procedente de esa fuente ilegítima conforme establece el art. 11.1 LOPJ , dado que el auto de 25.10.2010, no contiene elementos objetivos de la existencia de sospechas razonables de la comisión del delito investigado que permitiera la restricción del derecho fundamental del art. 18.3 CE , y la ausencia de necesidad de la medida, acordada conforme a los parámetros jurisprudenciales exigidos y al adolecer de una falta de motivación y remitirse a un oficio policial de la misma fecha que es igualmente nulo por basarse en noticias anónimas, ausencia de elementos objetivos o indicios que justifiquen las intervenciones primigenia, necesidad de la medida y el carácter prospectivo de las mismas, y en el oficio policial ni posteriormente en el plenario se deja constancia de la fuente de conocimiento del numero de teléfono cuya intervención se solicitaba.

En definitiva se concluye en el motivo que en el momento de autorizarse la primera intervención telefónica no se explicitaron todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y sobre todo de necesidad de la medida acordada, ya que se podría haber agotado otras fuentes de investigación.

  1. - En lo referente a la falta de motivación del auto inicial, debemos recordar -como hemos señalado en múltiples sentencias, por todas SSTS. 740/2012 de 10.10 , 503/2013 de 19.6 , el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. . La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

En el caso presente el oficio del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Zaragoza de 25.10.2010 se hace constar como por parte de ese grupo se tuvo conocimiento que en un clan de etnia gitana residente en el barrio de la Paz, conocido como Modesta Daniela Rogelio Teofilo Clemencia Gemma Cristina Ines se dedicaban a la venta de cocaína en los alrededores de la CALLE000 .

En relación a las noticias e informaciones confidenciales la Sala 2ª TS (ss. entre otras 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 1-12 ; 457/2010, de 25-5 , que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional - sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.

En el supuesto que nos ocupa, cabe afirmar que los datos aportados en la solicitud formulada por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Zaragoza y consignados en el auto del Juez de Instrucción n° 5 de esa ciudad corroboran esas noticias confidenciales recibidas y reúnen los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige, puesto que constituyen datos externos indicativos de la dedicación de la persona investigada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, lo que justifica plenamente la proporcionalidad de la medida, al tiempo que se revela como un medio necesario de investigación.

Según consta en dicho oficio y en el auto referido, tras las noticias recibidas y comprobar la Policía que efectivamente en la calle indicada residía una familia gitana de nombre Romulo Pio Rogelio Teofilo Clemencia Gemma Cristina Ines y que habían sido anteriormente detenidos por tráfico de drogas varios de sus miembros, entre los que identifica al recurrente y a su esposa Santiaga Bibiana , se sometió a ese lugar a vigilancia en diferentes fechas y horarios, observando que a la parcela accedían personas que permanecían en el interior apenas unos minutos para volver a salir, que el recurrente se entrevistaba con personas en los descampados cercanos y que tres hijos de la pareja realizaban contra vigilancia en la entrada de la parcela y calles de su entorno. En concreto, se citan las vigilancias realizadas los días 11-10-2010 y 13-10-2010, en el primero de los cuales los agentes observan que llegan al lugar tres jóvenes y que uno de ellos se separa de los otros a la vez que habla por teléfono y contacta luego con el recurrente, quien le entrega algo, adoptando todos ellos extraordinarias medidas de seguridad, mientras que en el segundo ven introducirse en la vivienda a un joven con aspecto de toxicómano que sale de la misma a los pocos minutos y emprende seguidamente la marcha en un vehículo en el que le esperaba una mujer. También se explica en el oficio policial que las vigilancias y seguimientos de los componentes del clan se ven dificultados por el conocimiento que tienen del funcionamiento de la Policía, al haber sido detenidos en anteriores ocasiones.

Añadiendo en el auto de intervención inicial en orden a la inexistencia de otras medidas menos lesivas, como en esta actividad los clientes se suelen poner en contacto con el proveedor mediante llamada telefónica, siendo habitual el uso de teléfonos móviles por personas dedicadas a la venta de drogas y además las vigilancias y seguimientos realizados sobre las personas objeto de esta investigación se ven dificultados por el conocimiento que los miembros de este grupo tienen del funcionamiento policial, al haber sido detenidos en ocasiones anteriores y siendo habituales los encuentros en lugares que dificultan que los funcionarios actuantes se aproximen a una distancia suficiente para conocer el motivo de los mismos sin poner en peligro la investigación.

Por consiguiente, se constatan en el oficio datos objetivos de que los implicados podrían traficar con sustancias estupefacientes no sólo por la cantidad de en cuentros y citas fugaces en los que se producen intercambios actitud habitual entre narcotraficantes, sino por las medidas de seguridad adoptadas para eludir cualquier control policial. Las medidas solicitadas en el oficio eran idóneas, necesarias y proporcionales para aclarar la existencia del tráfico de drogas sugerido por el resultado de las vigilancias.

Y no podemos olvidar que es preciso llevar a cabo una valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental, sin que sea lícito, como pretende el recurrente, un análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios, desconectados unos de otros. En este sentido la STS. 285/2012 de 18.4 , sobre la concurrencia de indicios suficientes, precisa que "El Tribunal no cuestiona que los indicios ofrecidos al Juez Instructor son recurrentes, repitiéndose con frecuencia en investigaciones ligadas a la persecución de delitos contra la salud pública. Sin embargo, ese hecho, explicable cuando de lo que se trata es de investigar un mismo fenómeno delictivo, con estrategias de investigación estandarizadas y, precisamente por ello, con tácticas de ocultación compartidas, no puede, por si solo, invalidar la suficiencia de los elementos de juicio puestos a disposición del órgano jurisdiccional. La información ofrecida en el oficio policial, identificando a dos personas como posibles responsables del narcotráfico, las que poseen antecedentes policiales por tráfico de cocaína (vinculadas, supuestamente, a operaciones de envergadura), entrevistándose de manera continuada, cuando ambas no tienen relación alguna que permita explicar de otro modo tales contactos, adoptando visibles y claras medidas de seguridad, permiten, valorados tales extremos de forma conjunta y combinada, sin descomponer su respectiva significación indiciaria, considerar que son suficientes a los fines de considerarlos sospechas fundadas a los efectos de poder valorar y fundamentar la medida de injerencia autorizada a través de la resolución cuestionada, debiendo mencionarse que, tal y como señala la STS 119/2007 , 16- 2, "... la ineludible exigencia de motivación judicial no conlleva una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial...".

Igualmente recuerda la STS 862/2012 que la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -con cita de la SSTS 1211/2011, 14-11 , 385/2011, 5-5 y 132/2010, 18-2 - no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

En el caso que nos ocupa, es evidente que el estudio conjunto de los datos objetivos contenidos en el oficio policial y recogidos en el auto inicial de 25-10-2010, (folios 10 a 13), permite comprobar la necesidad y proporcionalidad de la medida. la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos en el oficio policial al instructor, al que ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el juicio pertinente de proporcionalidad de la medida, que sin duda debe reputarse afirmativo dados los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína- ( STS. 849/2013 de 12.11 ).

Respecto a la queja del recurrente de la falta de constancia de cómo obtuvo la policía el conocimiento de su numero de teléfono tal cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia ( SSTS. 773/2013 de 22.10 , 83/2013 de 13.2 , 362/2011 de 6.5 ) que ha destacado, que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse , supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

La STS 492/2010, de 18 de Mayo , realiza un recorrido de la doctrina jurisprudencia' señalando que no existe una presunción de ilicitud en la obtención por la Policía de los números de teléfono de los que se solicita la intervención. Se expresa la sentencia en los siguientes términos: "Sobre este concreto particular, que es lo único que se cuestiona en el presente motivo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1344/2009, de 16 de diciembre , que los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma. Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la "comunicación" no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la "comunicación". "Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional. Con similar criterio se expresa la Sentencia 356/2009, de 7 de abril en la que se declara que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. Y en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero , se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española , salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia. En el caso, las conjeturas que se manejan en el motivo no pueden ser bastante para la estimación del mismo".

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim , por infracción del art. 24 CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que no ha quedado acreditado por prueba alguna que el recurrente se dedique o haya efectuado algún acto de venta de sustancia estupefaciente alguna, como tampoco queda acreditado que la droga incautada en la vivienda propiedad de la familia estuviera destinada a la venta, ni tan siquiera que fuera de los condenados.

Así en el factum se recoge probado que en el domicilio de la CALLE000 n° NUM000 de los procesados Rogelio Teofilo , Santiaga Bibiana y Modesta Daniela fueron ocupados 7,04 gr. de cocaína,,con un 3,74% de riqueza, 0,25 gr. de heroína con un 17,97%, 1,42 gr. de heroína con una riqueza de 11,11%, 0,64 gr. de heroína con un 22,79% y 0,54 gr. e heroína con un 9,11%, siendo su valor de 111,56 €, una balanza, en la casa ^partidos por diversos lugares se encontraron un total de 6.665 € así como un rifle el calibre 22 de la marca FRMA WERKE con n° de serie NUM003 modelo EG 712 capacitado para disparar, 74 cartuchos del calibre 22, aptos para ser disparados por el expresado rifle, encontrándose clasificado en el vigente reglamento de Armas como arma de fuego larga rayada para tipo deportivo de calibre 5.6 (22 americano), siendo preciso para su uso y posesión licencia de armas y guía de pertenencia. Documentos expedidos a favor del Sr. Rogelio Teofilo .

En el domicilio sito en el CAMINO000 en el n" NUM002 de Osera de Ebro, folio 500, de la familia Modesta Daniela Cristina Ines , un rifle con cachas de madera simulado sin capacidad para el disparo con 9 cartuchos del calibre 38 largo no aptos para ese arma, armas que fueron depositadas en el Servicio de Intervención de Armas, una balanza y 10 gramos de heroína.

En el domicilio del procesado. Humberto Ovidio y Cristina Ines , sito en la CALLE001 n° NUM001 de Zaragoza, le fueron ocupados 19,76 gr. de cocaína con una riqueza del 2,843% y 8,63 gr. de hachís con una riqueza del 11,23 %, ascendiendo su valoración de 119,24 €, una bascula de precisión marca Tanita, una bolsa con recortes, tres navajas, una navaja con restos blancos y 6240 €. Al procesado Humberto Ovidio se le ocupó en el momento de ser detenido 310€.

  1. Por tanto lo que se cuestiona en el caso no es el elemento objetivo de la tenencia de las sustancias ocupadas en los registros sino el elemento finalístico del tipo de facilitar el consumo a terceros. Elemento interno o psíquico de inferencia basado en indicios que no abocan, según el recurrente, racional y necesariamente a la conclusión obtenida.

    Pues bien con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este animo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir dicha intención.

    En efecto, es doctrina de esta Sala SSTS. 503/2013 de 19.6 , 391/2010 de 6.5 , y del Tribunal Constitucional 133/2011 de 18.7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).

    En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 ).

    Ahora bien el Tribunal Constitucional considera necesario precisar a continuación que no es función de este tribunal adentrarse en la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal conforme a criterios de calidad o de oportunidad, sino únicamente la de controlar la razonabilidad de la inferencia a partir de la cual los órganos judiciales concluyeron la culpabilidad de los remitentes, de modo que solo podrá considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ).

    Por tanto el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

    Y en relación a los delitos contra la salud pública los indicios que en la practica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

  2. En el caso presente la sentencia recurrida en el fundamento jurídico 11 razona que " la variedad de sustancias ocupadas a los miembros de la familia Modesta Daniela Cristina Ines y en sus respectivos domicilios, que han de estimarse preordenadas al trafico por dichos miembros, en cuanto no se ha acreditado su condición de drogadictos, sin que la excusa de que era para controlar el consumo de un familiar drogadicto, sea más que eso, pues es obvio que no es usual que se tenga en distintos lugares si es que así fuere, obedeciendo todo ello a una maniobra tendente a ocultar tales sustancias".

    Y en el fundamento jurídico 12º considera que la autoría de Rogelio Teofilo , Santiaga Bibiana , Modesta Daniela , Cristina Ines y Humberto Ovidio viene determinada su autoría "por los propios policías que deponen en el plenario, que les identifican como suministradores, y ponen de relieve las maniobras de absoluta precaución que desarrollan para evitar el ser descubiertos, y los encargos de que son objetos, así como el suministro directamente a los que acuden a los domicilios o a los que se lo llevan ellos.

    Igualmente se ocupan sustancias de corte, básculas de precisión y recortes de plástico, lo que evidencia se utilizaban para la preparación de las sustancias y su posterior venta".

    Pues bien a esta valoración de la Sala deben hacerse varias objeciones que permiten cuestionar la necesaria racionalidad de las conclusiones a partir de aquellos indicios:

  3. )La sentencia omite cualquier razonamiento que vincule al recurrente y a su esposa Santiaga Bibiana e hija Modesta Daniela , con las sustancias y utensilios ocupados en el domicilio del procesado Humberto Ovidio y Cristina Ines -hija del recurrente- sito en la CALLE001 nº NUM001 de Zaragoza: 19,76 gramos de cocaína con una pureza del 2,843% y 8,63 gramos de hachís con una riqueza de 11,23%, valoradas en 119,24 E, así como una balanza de precisión marca Tanita, una bolsa de recortes, tres navajas y una navaja con restos blancos y 6.200 E.

  4. ) Las sustancias que se ocuparon en el domicilio sito en el CAMINO000 nº NUM002 de Osera de Ebro de la familia Modesta Daniela Cristina Ines , fueron 10 gramos de sustancia que dio positivo a la heroína, según el narcotest policial, cuyos resultados son meramente indicativos, sin que haya sido analizada por el Laboratorio de Drogas de la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza, Área de Sanidad y Policía Social, por lo que se desconoce su peso neto, pureza y valor.

  5. )En consecuencia, habrá de partirse exclusivamente de las sustancias ocupadas en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 : 7,04 gramos de cocaína con un 3,74% de riqueza, lo que supone 0,26 gramos de cocaína pura; 0,25 gramos de heroína con un 17,97% de riqueza; 1,42 gramos de heroína con riqueza 11,11%, 0,64 gramos de heroína con un 22,79%; y 0,54 gramos de heroína con un 9,11%, esto es un total de 2,85 gramos que reducidos a pureza serán 0,37 gramos de heroína, y valorar si las conclusiones de la sentencia recurrida, a partir de la prueba `practicada, de que todo el grupo familiar que residía en dicha vivienda -según el factum, el recurrente, Rogelio Teofilo , su esposa Santiaga Bibiana y su hija Modesta Daniela , se dedicaba a la venta de dichas sustancias que estaban preordenadas al trafico y de que en concreto Rogelio Teofilo ha realizado alguna transacción, resultan lógicas y racionales y son acordes con las máximas de experiencia.

    La respuesta debe ser negativa con la consiguiente estimación del motivo.

    En primer lugar, la sentencia realiza una imputación genérica, sin que en el relato fáctico se individualicen comportamientos ni se haga referencia alguna a quien o a quienes de los moradores les pertenecía las sustancias halladas.

    Habrá que recordar que entre los principios fundamentales del Derecho penal -hemos dicho en SSTS. 465/2011 de 31.5 y 158/2014 de 12.3 - ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional sentencia 131/87 , ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP , y de drogas, art. 368 CP ).

    En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS. 1227/2006 de 15.12 - Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoria en el sentido de real coposesión de las drogas.

    Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoria misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoria de la tenencia.

    En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

    De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

    En este sentido ya se pronunciaron las SSTS 9.5.90 , 9.9.90 , 20.10.90 , 25.1.91 , 3.5.91 y 18.9.91 . Siendo de destacar la s. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal.

    Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP , que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

    Por tanto si la Ley no prohíbe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable bajo la amenaza de una pena criminal.

    Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoria.

    Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno las SS. 9.5 y 29.12.90 y 20.12.91 , han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer ... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría".

    Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4.4.2000 a cuyo tenor "es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por si mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad". O en idéntico sentido reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS. 17.6.94 , 17.5.96 , 11.297, 4.4.2000 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo ( s. 16.12.94 ), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito ( SS. 15.4 y 11.2.97 ), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

    En segundo lugar en relación a la determinación de la autoría conjunta del grupo familiar por los propios policías que depusieron en el plenario, no se especifica en la sentencia qué policías -al omitirse cualquier referencia identificativas realizaron tales imputaciones, a quien de los acusados se refieran en la concreta actuación de cada uno de ellos. En concreto en relación a Rogelio Teofilo las dos únicas vigilancias policiales que constan son las de 11 y 13.102010 que se hicieron constar en el oficio policial inicial solicitando la intervención telefónica, vigilancias en las que no se ocupó sustancia estupefaciente alguna, y que si bien podían sustentar tal medida investigadora no puede constituir indicio con virtualidad para ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, al no ser más que sospecha o conjetura. En efecto -como precisa la STS. 1.12.89 -, la sospecha consistiría en la aprehensión o imaginación de una cosa por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad, la conjetura, que seria el juicio que, con ciertas probabilidades de acierto, se forma de las cosas o acaecimientos por las señales que se ven u observan y, finalmente el indicio, que es la acción o señal que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias, que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud.

    En tercero lugar no se señala de las conversaciones telefónicas mantenidas por este recurrente entre octubre 2010 hasta su detención en mayo 2011, en cual de ellas se constata la realización o encargo de operación de venta alguna.

    En cuarto lugar excluidas las sustancias ocupadas en los domicilios CAMINO000 nº NUM002 y CALLE001 nº NUM001 - por las razones ya expuestas ut supra- el argumento de la Sala de que las sustancias ocupadas no estaban destinadas al autoconsumo de un familiar drogadicto, al tenerse en distintos lugares y la ocupación de sustancias de corte, basculas de precisión y recortes de plástico, debe ser revisado, dado que en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 no se ocuparon ni sustancias para el corte ni recortes de plástico, y si únicamente una balanza, que ya había sido intervenida en el procedimiento seguido ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª, Rollo Sala 50/2009, y devuelta al mismo en la sentencia absolutoria de 19.2.2010 recaída en dicho procedimiento.

    En definitiva nos encontramos con la ocupación de 0,26 mg. de cocaína pura y 0,37 mg. de heroína pura, y 6.665 euros que la propia sentencia reconoce que no existe prueba en orden a determinar que proceden de la venta de droga, y la afirmación del recurrente, su esposa e hija de que aquellas sustancias eran para el consumo de Romulo Pio -hijo del matrimonio-, cuya condición de toxicómano -no negada expresamente en la sentencia-, está acreditado por el informe del Instituto de Medicina Legal de Aragón de 12.1.2012 (folio 2332) sobre muestra de cabello dando positivo a la cocaína, y por el informe de los médicos forenses de 29.3.2012 (folios 2509 y 2510), ratificando la condición de consumidor de sustancias estupefacientes.

    Consecuentemente es factible la posibilidad razonable de una solución alternativa de que aquellas sustancias en cantidad mínima y totalmente compatibles con las necesidades de un consumidor habitual, estaban destinadas al consumo de aquel familiar. Siendo así y dado que en el relato fáctico, solo se recoge las cantidades intervenidas, sin referencia alguna a concretos actos de venta realizados por el recurrente, su esposa e hija, debe concluirse que no existe prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia, debiendo dictarse sentencia absolutoria en relación a los mismos sin que sea necesario el análisis del resto de los motivos del recurso por infracción de Ley.

    Pronunciamiento absolutorio, que en virtud de lo dispuesto en el art. 903 LECrim , es extensible a los recurrentes Santiaga Bibiana y Modesta Daniela , lo que hace igualmente innecesario el estudio de los recursos interpuestos por estas acusadas, en cuanto coinciden en su planteamiento con los de Rogelio Teofilo , al ser también moradores de la misma vivienda de la CALLE000 nº NUM000 .

    RECURSO INTERPUESTO POR Humberto Ovidio , Cristina Ines

TERCERO

El motivo primero por vulneración del art. 24.2 CE , en base al art. 852 LECrim , derecho presunción de inocencia al considerar como probado la comisión de un delito contra la salud pública cometido por los recurrentes al no haber quedado debidamente acreditada la tenencia de las referidas sustancias estupefacientes destinadas a su distribución a terceros y, por tanto, sin que existiera prueba de cargo suficiente, siendo, además, la inferencia del Tribunal contraria a la lógica jurídica. Asimismo plantean que las diligencias de entrada y registro realizadas el 2.5.2011 en los domicilios de la CALLE001 , NUM001 . NUM014 NUM024 (folios 492 a 495), CALLE000 nº NUM000 (folios 497 a 499), y CAMINO000 nº NUM002 (folios 500 y 501), no fueron ratificadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Nacional núm. NUM025 , NUM004 , NUM005 , NUM009 , NUM006 , NUM007 que realizaron las mismas, por lo que se privó a las defensas de las garantías propias de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, no pudiendo tenerse por acreditada la tenencia en los domicilios de las sustancias intervenidas.

Impugnación de los recurrentes que no resulta asumible.

  1. En efecto en cuanto al valor probatorio del acta del registro domiciliario se refiere la STS. 1022/2002 de 21.6 "El valor probatorio de la diligencia de entrada y registro regular y lícita (esto es, la practicada con todas las garantías y con los controles legales pertinentes) es la de prueba preconstituida, esto es, la practicada en el curso de la investigación sumarial y que por su carácter de irrepetible ha de conferírsele valor probatorio en el plenario, momento en que deben ser practicadas todas las pruebas con objeto de obtener la convicción judicial. Concepto que no es exactamente igual al de prueba anticipada, ya que tal prueba es la que se practica con anterioridad al juicio oral, a instancia de las partes, no porque sea de naturaleza irrepetible, sino porque puede haber riesgo de no poderse practicar en el acto del juicio oral (véase art. 657, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 1991 , entre otras muchas posteriores que la han seguido, la diligencia de entrada y registro reviste un carácter típicamente sumarial y se agota en los actos y formalidades que le son propias, que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral. Por ello, todos los requisitos necesarios para su validez deben concurrir en el momento de practicarse, ya que no cabe la subsanación posterior mediante su reproducción en las sesiones del plenario, limitándose en éste a constatar las características de su práctica y las condiciones de su licitud, en debate contradictorio".

De esta manera, cuando hay un acta judicial, ésta hace prueba por sí misma del acto del registro y de lo descubierto con su realización, si bien los policías intervinientes podrán comparecer a declarar como testigos durante el juicio oral con respecto a los hechos nuevos descubiertos por ellos, salvaguardándose así el principio de contradicción en la producción de las pruebas.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 415/2001, de 12 de marzo : «La Audiencia Provincial señala en la motivación jurídica de su sentencia que no puede dar validez como prueba de cargo al resultado del registro practicado en el inmueble donde los acusados tenían establecido su domicilio, que se incluye en el atestado policial, en el que fueron intervenidos algunos de los objetos sustraídos, por cuanto dicha diligencia no fue ratificada en el Juicio Oral por los funcionarios que la practicaron. (...) Las argumentaciones de la Sala de instancia merecen algunos comentarios: tiene toda la razón al excluir del acervo probatorio el Acta-Diligencia del registro donde se describen los objetos hallados y que se incorpora al Atestado instruido y no ratificado en el Juicio Oral, porque el Acta que recoge el resultado del registro es una formalidad de las prevenidas en el art. 569 LECrim . sólo exigible cuando la diligencia de entrada y registro es autorizada Judicialmente, pero no cuando es practicada por la Policía como mera diligencia de investigación ( art. 282 LECrim ), de suerte que en el primer caso, cuando la diligencia de "Mirada y registro ha sido acordada por la Autoridad judicial y practicada con las formalidades exigidas procesalmente, adquirirá la naturaleza de prueba preconstituida véase STS de 1! de septiembre de 1996 ) con eficacia probatoria propia; pero en el segundo supuesto, cuando la diligencia carece de cobertura judicial y es practicada por los funcionarios en el seno de la investigación policial, es preciso que los agentes que realizaron un registro comparezcan en el plenario y, como testigos, y bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, expongan ante el Tribunal lo acaecido en la diligencia y los efectos y objetos intervenidos, para que el órgano judicial sentenciador pueda valorar dicha diligencia como prueba de cargo válida para formar la convicción sobre los hechos (véase STS de 6 de noviembre de 1995 ).»

Según la regulación legislativa actualmente vigente, el acta del registro domiciliario ha de ser necesariamente levantada por un Secretario judicial, con la consecuencia jurídica que la intervención de éste otorga plena autenticidad al acta, debido a la fe pública inherente a su función. Si dicha acta vale por sí misma, no parece ser necesario el testimonio del Secretario judicial durante el acto del juicio oral, ya que todo lo que el Secretario ha visto y ha oído queda reflejado en dicha acta. Afirma, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 1091/1997, de 16 de julio , lo siguiente: «En el supuesto que se examina, y respecto a la presencia enjuicio de la Secretaria judicial, a fin de manifestar lo que vio con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada, se trata de una petición totalmente carente de fundamento, ya que el Secretario judicial es el depositario de la fe pública judicial, y las actas que el mismo redacta y firma hacen plena prueba de los elementos objetivos que en ellas se relatan, sin necesidad de ratificación ni contradicción procesal. Han de reputarse improcedentes las pruebas testificales de los funcionarios judiciales, que por razón de su cargo, actuasen en la misma causa como juzgador, instructor o fedatario, pues su conocimiento de los hechos han de reflejarse de las propias actuaciones a través de las resoluciones, diligencias y actas que dictan o redactan y no por medio de manifestaciones personales por lo que es correcta la denegación de la prueba efectuada por la Audiencia.»

Lo mismo se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo 1116/1998, de 30 de septiembre : «En el supuesto que examinamos, el testimonio de la señora Secretario Judicial que intervino en las diligencias de entrada y registro resultaba improcedente e innecesario. Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 5 de julio de 1993 , 8 de julio de 1994 , 20 de diciembre de 1996 y 16 de julio de 1997 que carece de sentido traer a declarar a Secretarios Judiciales u Oficiales habilitados, sobre extremos referentes a actas por ellos levantados, afirmándose en la segunda de las sentencias citadas que "el testigo, por definición, es la persona que siendo ajena al proceso, es citada por el órgano jurisdiccional a fin de que preste declaración sobre hechos pasados y que puedan resultar relevantes para la averiguación y constancia de la perpetración de los delitos objeto de investigación y las personas pertenecientes a la Carrera Judicial y Fiscal- lo mismo que los Secretarios Judiciales- siempre que se trole de hechos de los que hubieran conocido como particulares, pero no sobre hechos que hubieran conocido por razón de su cargo o sobre los que hubieran dictado resoluciones ya que para acreditar lo que resulte de determinadas actuaciones jurisdiccionales ha de acudir se a otros medios de prueba coma seria la expedición de los testimonios correspondientes". Y en la última de las sentencias mencionadas se expresa que "respecto a la presencia enjuicio de la Secretaria Judicial, a fin de manifestar lo que vio con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada, se trata de una petición totalmente /mente carente de fundamento, ya que el Secretario Judicial es el depositario de la fe pública judicial, y las actas que el mismo redacta y firma hacen plena prueba de los elementos objetivos que en ellas se relatan, sin necesidad de ratificación ni contradicción procesal. Han de reputarse improcedentes las pruebas testificales de los funcionarios judiciales que, por razón de su cargo, actuasen en la misma causa como juzgador, instructor o fedatario, pues su conocimiento de los hechos han de reflejarse en las propias actuaciones a través de las resoluciones, diligencias y actas que dictan o redactan y no por medio de manifestaciones personales por lo que es correcta la denegación de la prueba efectuada por la Audiencia".El testimonio de la Secretaria Judicial que intervino en las diligencias de entrada y registro resultaba totalmente improcedente, ya que obraban incorporadas a la causa las actas extendidas cuando se llevaron a efecto las citadas diligencias, y ello resulta congruente con lo que se dispone en los números I .° y 2.a del artículo 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en los que se expresa que "el Secretario es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos en las actuaciones judiciales... y la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervención adicional de testigos". Por lo expuesto, ha sido perfectamente correcta la decisión del Tribunal de instancia de no acceder a la prueba testifical de la Secretaria Judicial al resultar improcedente e innecesaria.»

Sentadas las consideraciones anteriores, se ha de significar, a tenor de los folios 492 a 501 de las actuaciones, que en nuestro caso, la diligencia de entrada y registro domiciliario que se documenta en la referida acta fue realizada con plena observancia de las garantías y exigencias establecidas en el art. 18 CE al venir amparadas por una resolución judicial sobre la que ningún reparo se aduce por la defensa, por lo que su legalidad constitucional queda asegurada.

Por otra parte, la diligencia de entrada y registro se ha practicado de forma regular y lícita, esto es, con todas las garantías y con los controles legales pertinentes, de manera que el acta judicial obrante a los folios 492 a 501 hace prueba por sí misma del acto del registro y de lo descubierto con su realización.

Acreditado por tanto, la ocupación de las distintas sustancias en cada uno de los registros realizados, ya se ha explicitado los motivos por los que Modesta Daniela , moradora de la vivienda de la CALLE000 NUM000 , debe ser absuelta al no constar vinculación con las drogas halladas en referido domicilio, ni razonase en la sentencia su posible relación con las intervenidas en la vivienda de la CALLE001 , nº NUM001 , domicilio de los recurrentes Humberto Ovidio y de su compañera sentimental Cristina Ines , en el que se incautaron 19,76 gramos de cocaína con riqueza de 2,833% y 8,63 gr. de hachís, con riqueza de 11,23%.

Circunscrito por tanto el recurso a estos dos procesados, su situación es distinta.

Es cierto que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 , en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Y en todo caso la cantidad de droga intervenida al matrimonio Santiaga Bibiana Rogelio Teofilo en su domicilio de la CALLE001 nº NUM001 , no seria suficiente para inferir su destino de venta a terceros. Así 19,76 gramos de cocaína con riqueza de 2,843%, reducidos a pureza serian 0,561 gramos de cocaína, y 8,63 gramos de hachís con riqueza de 11,28%. Tratándose de hachís hemos dicho en STS. 741/2013 de 17.10 , SSTS. 111/2010 de 24.2 , 581/2011 de 14.6 ), es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las platas o derivados.

Razón por la cual esta Sala ha establecido los limites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art. 369.1.5 CP , no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el limite mínimo a partir del que se debe aprecia la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; fijándose en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados -no superarían aquellos limites jurisprudenciales del autoconsumo 7,5 gramos de cocaína, 25,50 gramos de hachís-.

Ahora bien la inferencia de la Sala de que este matrimonio se dedicaba al tráfico de drogas no es solo por las cantidades intervenidas que se hallan en su domicilio, sino por la falta de probanza de que eran efectivamente consumidores, en este punto como señala la STS. 3.7.12 , la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ello su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, pues la tenencia de droga por un no adicto debe considerarse típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en si misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS. 129/2000 de 8.2 , 207/2003 de 10.7 , 741/2013 de 17.10 ), y por la ocupación en su domicilio de una bolsa con recortes, una bascula de precisión marca Tanita y una navaja con restos blancos, lo que evidencia que se utilizaban para la preparación de las sustancias y su posterior venta. Así respecto a la bascula de precisión, si bien como aparato de medición puede tener otros usos lícitos por completo ajenos al menudeo de la droga, lo cierto es que la experiencia enseña que se utilizan habitualmente por los vendedores para el pesaje de determinadas clases de drogas, como la cocaína incautada, por lo que su tenencia es un dato incriminatorio complementario importante cuando además no se ofrece por los moradores de la vivienda una explicación satisfactoria sobre la utilización que dan a tal artilugio.

CUARTO

El motivo segundo con carácter subsidiario al anterior, al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 368 CP , plantea el no acreditamiento del elemento subjetivo del delito a que las sustancias estupefacientes estuvieran destinadas al tráfico, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a la racionalidad del juicio de inferencia del tribunal sobre la concurrencia de tal elemento interno, debiendo insistirse en que los acusados no han presentado prueba sólida sobre su condición de consumidores de las sustancias halladas en su domicilio ni han aportado una analítica que pudiera establecer tal condición, y la existencia de una balanza de precisión del tipo de las que utilizan los vendedores de droga para pesar las pequeñas cantidades que se utilizan para confeccionar las dosis que se venden a los consumidores que aunque puede servir para pesar otra clase de objetos, incluso de mero adorno, la experiencia nos dice que se utilizan cuando se hallan en un lugar donde hay droga que es necesario medir antes de envasarla, como ocurre particularmente con la cocaína y el hachís ( STS. 2011/2002 de 3.12 ).

Por tanto la ocupación de los instrumentos que se encuentran en la casa, como la balanza de precisión y la bolsa con recortes son signos de que la droga no estaba destinada al consumo propio sino a su distribución en el mercado en pequeñas dosis. No obedece o responde a la dinámica normal de esta clase de actividades que los consumidores, que normalmente se abastecen con la oferta de mercado ya empaquetado o en cantidades brutas, utilicen para el consumo propio una balanza de precisión y sobre todo que tengan en su poder bolsas de plástico con recortes, cuyo uso habitual se destina a confeccionar las dosis que se distribuyen entre los consumidores ( SSTS. 1095/2004 de 21.10 , 2011/2002 de 3.12 ).

QUINTO

El motivo tercero con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 66.1.6 CP , al no haber motivado la Sala juzgadora la imposición de la pena de 4 años de prisión, en lugar de la pena de 3 años prisión que el legislador ha previsto como pena mínima para tal tipo delictivo, dado que en el fundamento jurídico 13 únicamente se establece "todo lo cual obliga a imponer las penas privativas de libertad en la correspondiente mitad inferior a la señalada al tipo... con las limitaciones derivadas del petitum fiscal".

El motivo deberá ser estimado.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 116/2013 de 21.2 , 93/2012 de 16.2 , 540/2010 de 8.6 , entre otras muchas, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

  3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima exte nsión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

La STS. 322/2007 de 10.4 recuerda:

"...Conocida es de todos la reiterada doctrina de esta sala que exige una motivación concreta, en justificación de la pena impuesta, cuando esta se separa del mínimo legalmente previsto por el legislador, en aplicación de lo que de modo genérico exige ahora el art. 72 CP y en particular las diferentes reglas del art. 66 y otras.

Hay ciertamente infracción de ley denunciable en casación cuando se omite la mencionada motivación, a lo que equivale el utilizar, como aquí se hizo, expresiones de carácter genérico, esto es, aplicables a cualquier caso. Se trata de individualizar la pena, esto es, de ajustarla a las particularidades concretas del hecho a sancionar.

En el supuesto presente nos hallamos ante un delito en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que es aplicable la mencionada regla 6ª del art. 66 CP , que permite aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La ley no solo nos dice que hay que razonar sobre la cuantía o duración específica de la pena, sino que nos concreta los criterios que hemos de seguir al respecto. Nada de esto cumple la sentencia recurrida. Existió ciertamente la aquí denunciada infracción de ley.

En este caso existe una total falta de motivación en cuanto a las penas a imponer también en la cuantificación de la pena de multa -al limitarse el tribunal de instancia a señalar que impone las penas en su mitad inferior-.

Consecuentemente limitada la conducta de los recurrentes a su actividad desarrollada en su vivienda, CALLE001 , teniendo en cuenta lo reducido de las cantidades intervenidas, la pena de prisión ha de ser impuesta en el grado mínimo.

Y en cuanto a la pena de multa, la impuesta 5.000 E, no señala el fundamento de tal declaración, carece de cualquier motivación y no se corresponde con el valor de la droga intervenida en su domicilio, CALLE001 , 119,24 E, ni incluso sumado el valor de la droga de la CALLE000 , 111,56 E, en total 230,80 E.

Siendo así rigiéndose la multa en materia de trafico de drogas por el sistema proporcional, que en el caso de sustancias que causan grave daño a la salud -art. 368.1- será del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito, se considera adecuada la de 150 E.

RECURSO INTERPUESTO POR Leoncio Hugo

SEXTO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ , por violación del art. 18.3 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ , por no resultar motivadas ni las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas ni las distintas prorrogas, así como por inexistencia de indicios previos y de prueba independiente de las mismas.

Cuestiona en primer lugar la validez del auto inicial de 25.10.2010, al tratarse de informaciones anónimas no constatadas por la detención o identificación de persona alguna adquirente de droga en las inmediaciones de la CALLE000 . Cuestiones que han sido analizadas -y desestimadas- en el motivo primero del recurso de Rogelio Teofilo .

En segundo lugar sostiene la nulidad del auto de 9.11.2010, por el que acordó la intervención telefónica del coacusado Humberto Ovidio , dado que en el oficio policial de la misma fecha, en ninguna de las llamadas telefónicas que se transcriben se acredita que el interlocutor sea el Sr. Humberto Ovidio y solo se asevera que realiza labores de "aguador", sin especificar tampoco no se ha obtenido su teléfono y por qué se le atribuye su titularidad. Como cuestión previa se debe destacar la nulidad del auto se postula por alguien que no es titular ni usuario del teléfono intervenido - Humberto Ovidio - quien no ha discutido la licitud de la intervención, ello obliga a recordar la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 84/2010 de 18.2 , 987/2011 de 5.10 , 974/2012 de 5.12 ), que, con expresa referencia a las SSTC. 13.5.88 , 6.4.89 , señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las STS 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ). Y el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 132/97 de 15.7, señaló que: "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos, por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...". En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

Y en todo caso el recurrente debió señalar qué conversaciones realizadas desde ese teléfono tuvieron relación, directa o indirecta, con la operación de transporte de droga, en la que estuvo implicado, relación que no se deduce del factum declarado probado.

A mayor abundamiento por lo que respecta a las prorrogas y nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención es cierto que las exigencias de motivación han de observarse también en las resoluciones posteriores explicando las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Hay que tener en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prorrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

Y en el caso actual en el oficio policial de 9.11.2010 se transcriben conversaciones telefónicas y vigilancias que justificaban la intervención de ese teléfono que era utilizado indistintamente por miembros de la familia Cristina Ines Modesta Daniela a la que pertenecía el investigado.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEPTIMO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , en relación con lo preceptuado en los arts. 326 , 334 , 338 y 770.3 LECrim , por vulneración de la cadena de custodia, al no haber existido ningún tipo de control sobre las sustancias intervenidas, al no quedar probado quien ni como recogió cada paquete ni en qué momento se hizo, ni que la sustancia analizada fuese la que supuestamente arrojó el coacusado Gerardo Gabriel , desde su vehículo y que fue aprehendida en días distintos.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 115/2004 de 25.2 , 920/2013 de 11.12 , 773/2013 de 22.10 , el problema que plantea la cadena de custodia "e s garantizar que desde que se recogen los ves tigios relacionado s con el delit o hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sob re lo que recaerá la inmediación, publ icidad y contradicción de las partes y el juicio d e los juzgadores es lo mis mo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface l a garantía d e la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 recuerda que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/I29I/20W, de 3 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe "documentación", según la cual: "... se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras".

Como hemos dicho en STS. 308/2013 de 26.3 , el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados.

Por ello cuando se comprueban deficiencias en la secuencia de la cadena de custodia, que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se deben confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

En el caso actual la sentencia recurrida no entiende producida la rotura de la cadena de custodia en tanto todos los pasos seguidos desde su hallazgo hasta su análisis se encuentras documentados, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación con expresa referencia a los folios 569, 572, 1014 y 1015 en los que se refleja que las sustancias intervenidas por la Policía los días 1 y 2.5.2011, son las mismas que se entregaron para su análisis en sanidad, apareciendo siempre identificada la persona que las portaba, los agentes policiales que intervinieron en su aprehensión, el numero de diligencias policiales y de procedimiento, el juzgado instructor, así como quienes realizaron su entrega, pesaje y análisis en las dependencias de los Servicios Farmacéuticos del Área de Sanidad de Zaragoza.

En definitiva, aunque se admitiera la comisión por los respectivos responsables del proceso de custodia de ciertos defectos en el cumplimiento de las formalidades, ello no supone, por sí solo, instinto racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria.

En efecto la sustancia quedó depositada en la caja fuerte de las dependencias policiales y el simple retraso en la entrega en el Laboratorio no supone por sí, la rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se rompió, no resulta aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva ( STS. 83/2013 de 13.2 ).

OCTAVO

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, en concreto por haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

El motivo cuestiona las pruebas de cargo tenidas en cuenta por la Sala de instancia -testifical agentes policiales, intervenciones policiales, el decomiso de la droga al coimputado Gerardo Gabriel y la declaración incriminatoria de éste último- como base de su condena, insistiendo en la nulidad de las intervenciones telefónicas y en la rotura de la cadena de custodia y en la falta de veracidad del hecho que el coimputado Gerardo Gabriel atribuye al recurrente, que se refuerza por las sustancias rebaje de las penas que el Ministerio Fiscal solicitó pata aquel después de que depusiera en el plenario e inculpara al Sr. Leoncio Hugo .

Queja del recurrente que no resulta aceptable.

El hecho de que se deriven beneficios penológicos de la dilación ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarles, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria la posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( autos 1/1989, de 13 de enero , ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente esa Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS. 29.10.90 , 28.5.91 , 11.9.92 , 25.3.94 , 23.6.98 , 3.3.2000 ). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

Bien entendido que el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

En el caso concreto existe suficiente material probatorio que corrobora la versión del coimputado. Así los agentes policiales en el juicio oral declararon sobre el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el coimputado y el recurrente, en lo que este se interesaba por la marcha de la operación de transporte de la droga, identificando su voz, y destacando como una vez detenido Gerardo Gabriel se recibió en el móvil que se le ocupó varias llamadas del teléfono NUM008 utilizado por el recurrente, siendo además significativo que este fue localizado en su vehículo en el Km. 372 de la N-II dirección Lérida el mismo día en que se produjo la detención del coimputado tras la persecución policial en la misma N-II entre los Km. 354 a 364.

RECURSO INTERPUESTO POR Lucia Leocadia

NOVENO

El motivo primero por infracción del art. 24.2 CE , por haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva como consecuencia de no haberse aplicado el principio in dubio pro reo.

Se afirma en el motivo que la Sala hace unas valoraciones del requisito objetivo del tipo establecido en el art. 564.1.1º CP , sobre la tenencia de armas, reglamentadas y sobre el requisito subjetivo o conocimiento de la recurrente de las cualidades ilícitas del arma y de estas valoraciones se deduce la falta de pleno convencimiento o seguridad del propio tribunal en las mismas por cuanto pone de manifiesto las dificultades para apreciar el requisito objetivo y, más aun, para aplicar la concurrencia del requisito subjetivo. Tales dificultades explícitamente reconocidas constituyen una falta de seguridad del tribunal que debieron acarrear la aplicación del principio in dubio pro reo.

El contenido de esta última alegación hace necesario recordar STS. 1277/2006 de 15.12 , que este principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del juzgador... se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS. 15.12.94 , 45/97 de 16.1). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre la presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 CE . como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 20.2.89 ). Este principio solo entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC. 1.3.93 ). El in dubio pro reo pertenece a las facultades del Juzgador de instancia. Por ello durante algún tiempo la jurisprudencia mantuvo que dicho principio no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, pero hoy en día se reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, aún cuando solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, esto es, en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 de 31.3 , 836/2004 de 5.7 , 1062/2004 de 28.9 ), ahora bien, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y solo, en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo ( STS. 444/2001 de 22.3 ), que se excluye por tanto cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 5.12.2000 , 20.3.2002 , 25.4.2003 ).

La STS. 666/2010 de 14.7 , nos dice que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 25.6 ). En este sentido la STS. 999/2007 de 26.11 , con cita de la STS. 939/98 de 13.7 , recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo si puede ser invocado para fundamentar la casación, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

En el caso presente su alegación deviene improsperable.

Como señalan las SSTS. 484/2005 de 14.4 y 483/2004 de 12.4 el delito de tenencia ilícita de armas, regulado en el art. 563, es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del titulo concerniente al orden publico, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5 ) se han señalado también los elementos del delito:

  1. El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".

  2. El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ).

  3. El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

  4. El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS. 329/96 de 15.4 ).

En definitiva como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es el dolo o conocimiento a que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 201/2006 de 1.3 , 960/2007 de 29.11 ), bien entendido que no hay dolo especifico, siendo suficiente con que el sujeto tenga conocimiento de que posee un arma de fuego sin la correspondiente licencia o autorización administrativa y con que tenga voluntad de poseerla ( SSTS. 630/99 de 26.4 , 84/2010 de 18.2 ).

En el caso presente, en contra de lo sustentado en el recurso ninguna duda ha expresado el tribunal a "quo", acerca de la concurrencia de los elementos referidos, al considerar probado que tenia la plena disponibilidad de la pistola Astra intervenida en su domicilio que poseía desde hacia varios años, y era consciente, según deduce de las pruebas periciales forense y psicológica practicadas de su ilícita posesión, en tanto carecía de la correspondiente licencia y guía de pertenencia, obligatoriedad de la licencia administrativa para la tenencia de armas de fuego -y la ilicitud consecuente con su posesión sin licencia- que es un dato sobradamente conocido para cualquier persona adulta de nuestra sociedad.

DÉCIMO

El motivo segundo por infracción del art. 564.1.10 CP , por aplicación indebida de dicho precepto al no concurrir los requisitos objetivos (estancia de la pistola) ni, menos aún, el subjetivo (conocimiento de la ilicitud).

Dado que el recurrente reitera los argumentos expuestos en el precedente, su desestimación deviene necesaria.

DÉCIMO PRIMERO

El motivo tercero, subsidiariamente para el caso de que no eran aplicables los motivos primero y segundo, por infracción del art. 565 CP , en relación con el art. 70.1.2º del mismo Cuerpo Legal , por su no aplicación vista la evidente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos.

La aplicación de tal articulo 565 como cláusula especial de individualización judicial, requiere la acreditación de los presupuestos a su aplicación ( SSTS. 412/2000, de 13.3 , 1071/2006 de 8.11 ), exige en cualquier caso la constancia en el factum de alguna de las circunstancias indicadas en la norma. En el caso presente la posibilidad del uso del arma era clara por su estado de funcionamiento, la tenencia de munición adecuada -fueron intervenidos también tres cartuchos sin percutir adecuados para su uso en dicha pistola y la circunstancia de posesión del arma por persona al menos vinculada con otras dedicadas al tráfico de drogas, no parece la más idónea para apreciar en modo alguno un menor riesgo derivado de la posesión de un instrumento tan peligros, SSTS. 201/2006 de 1.3 , 56/2010 de 26.1 , se precisa que no se han acreditado los presupuestos que hubieran permitido su aplicación, muy al contrario de las actuaciones se deduce que era clara la posibilidad del uso de las armas por su estado de funcionamiento y por la licencia, además, de la munición adecuada.

DÉCIMO SEGUNDO

Estimando los recursos interpuestos por Rogelio Teofilo , Santiaga Bibiana y Modesta Daniela , se declaran de oficio las costas del recurso. Estimando parcialmente el recurso de Humberto Ovidio y Cristina Ines , se declaran de oficio costas de sus recursos, y desestimando los recursos interpuestos por Lucia Leocadia y Leoncio Hugo se les imponen las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Rogelio Teofilo , Santiaga Bibiana y Modesta Daniela y parcialmente el interpuesto por Humberto Ovidio y Cristina Ines , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera de fecha 3 de julio de 2013 , y en su virtud casamos y anulamos referida resolución dictando segunda sentencia con declaración de oficio costas respectivas recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Leoncio Hugo y Lucia Leocadia contra la misma sentencia, condenándoles al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, con el número 13 de 2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª por delito contra la salud publica, contra Leoncio Hugo , nacido el día NUM026 de 1957, hijo de Alejandro Domingo y de Azucena Veronica , con DNI n° NUM027 , con antecedentes penales no computables a esta causa, privado de libertad en calidad de detenido los días 1 2, y 3 de Mayo de 2011 y, en calidad de preso desde el 4 de mayo de 2011. Piedad Socorro (esposa del anterior), nacida el día NUM028 de 1968, hija de Benjamin Indalecio y de Estela Barbara , con NIE n° NUM029 , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa del 1 al 4 de mayo de 2011. Humberto Ovidio , nacido en Bilbao el día NUM030 de 1967, hijo de Cecilio Leovigildo y de Herminia Fatima con DNI n° NUM031 , con antecedentes penales no computables, privado de libertad por esta causa del 2 al 4 de mayo de 2011. Cristina Ines , nacida en Zaragoza el día NUM032 de 1984, hija de Rogelio Teofilo y de Santiaga Bibiana , con DNI n° NUM033 , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa del 2 al 4 de mayo de 2011. Gerardo Gabriel , nacido en Igualada (Barcelona) el día NUM034 de 1984, hijo de Candido Nicolas y Fermina Herminia , con DNl n° NUM035 , sin antecedentes penales. Privado de libertad en calidad de preso desde el día 4 de mayo del 2011, y, en calidad de detenido los días 1, 2, y 3 de Mayo de 2011. Rogelio Teofilo , nacido el día NUM036 de 1953 en Los Arcos , Navarra, hijo de Luis Higinio y Sara Pura , con DNl n° NUM037 , sin antecedentes penales. En libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado en calidad de detenido el día 3 de mayo de 2011, y en calidad de preso desde el día 4 de mayo de 2011 hasta el día 22 de Enero de 2013. Santiaga Bibiana , con DNl n° NUM038 , nacida el día NUM039 de 1956 en Herrera de los Navarros (Zaragoza), hija de Cecilio Roman y Raquel Marina , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privada en calidad de detenida el día 3 de mayo de 2011, y en calidad de presa desde el día 4 de mayo de 2011 hasta el día 9 de Julio de 2012. Modesta Daniela , nacida en Zaragoza el día NUM040 de 1991, hija de Rogelio Teofilo y de Santiaga Bibiana , con domicilio en Zaragoza CALLE000 n° NUM000 , sin antecedentes penales. En libertad provisional por esta causa de la que ha estado privada en calidad de detenida el día 2, 3 y 4 de mayo de 2011. Ramon Cecilio , nacido en Lanaja (Huesca), el día NUM041 de 1966, hijo de Benjamin Indalecio y de Fermina Flora , con DNI n° NUM042 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 3 y 4 de agosto de 2011. Eloy Nicolas , nacido en Zaragoza el día NUM043 de 1965, hijo de Eulalio Urbano y de Agueda Julieta , con DNI n° NUM044 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado en calidad de detenido el día 30 y 31 de Julio de 2011, y en calidad de preso desde el día 1 de Agosto de 2011 hasta el día 23 de Julio de 2012. Evaristo Inocencio , nacido en Zaragoza el día NUM045 de 1967, hijo de Indalecio Guillermo y de Concepcion Carlota , con DNI n° NUM046 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado en calidad de detenido los día 29, 30 y 31 de Julio de 2011, y en calidad de preso desde el día 1 de Agosto de 2011 hasta el día 25 de Julio de 2012. Amador Teodoro , nacido en Zaragoza el día NUM047 de .1977, hijo de Primitivo Oscar y de Soledad Fatima , con DNI n° NUM048 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 1 de agosto de 2011 y en calidad de detenido los días 29, 30 y 31 de Julio de 2011. Virtudes Rosaura , nacida en Zaragoza el día NUM049 de 1987, hija de Primitivo Oscar y de Soledad Fatima , con DNI n° NUM050 , sin antecedentes penales y privada de libertad el 30 y 31 de julio y 1 de agosto de 2011. Justa Yolanda , nacida en Colombia el día NUM051 de 1987, hija de Everardo Rodrigo y Delfina Rosana , con NIE n° NUM052 , sin antecedentes penales, privada de libertad los días 29, 30, 31 de julio y el 1 de agosto de 2011. Evelio Julio , nacido en Zaragoza el día NUM053 de 1955, hijo de Federico Victorino y de Hortensia Eulalia , con DNI n° NUM054 , sin antecedentes penales, privado de libertad los día 31 de julio y el día 1 de agosto de 2011. Luciano Leonardo , nacido en Zaragoza el día NUM055 de 1970, hijo de Ambrosio Andres y de Carlota Yolanda , con DNI n° NUM056 , con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado en calidad de detenido los día 30 y 31 de Julio de 2011, y en calidad de preso desde el día 1 de Agosto de 2011 hasta el día 1 de Agosto de 2012. Lucia Leocadia , nacida en Puigcerdá (Gerona), el día NUM057 de 1961, hija de Gabino Vicente y Delfina Rosana , con DNI n° NUM058 , condenada por sentencia de fecha 23-1-07 por la Audiencia Provincial de Zaragoza , a la pena de tres años de prisión por tráfico de drogas, suspendida por cinco años en fecha 25-6-09, privada de libertad por esta causa del 11 al 13 de mayo de 2011. Custodia Monica , nacida en Zaragoza, el día NUM059 de 1971, hija de Gabino Vicente y de Delfina Rosana , con DNI n° NUM060 , con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privada en calidad de detenida los días 11, 12 y 13 de Mayo de 2011, y en calidad de presa desde el día 14 de Mayo de 2011 hasta el día 12 de Noviembre de 2012. Penelope Hortensia , nacida en La Coruña el día NUM061 de 1956, hija de Cecilio Leovigildo y de Silvia Esperanza , con DNI n° NUM060 , con antecedentes penales no computables, privada de libertad por esta causa los días 17, 18 y 19 de mayo de 2011. Ruben Eulogio , nacido el NUM062 de 1973, hijo de Benjamin Indalecio y Adolfina Salome con DNI n° NUM063 , con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado en calidad de detenido los días 23 y 24 de febrero de 2012, y en calidad de preso desde el día 25 de Febrero de 2012 hasta el día 13 de Agosto de 2012; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Rogelio Teofilo , Santiaga Bibiana y Modesta Daniela , procediendo su libre absolución.

Segundo.- Y en relación a Humberto Ovidio y Clemencia Gemma las penas han de ser impuestas en su mínima extensión.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 3 de julio 2013 , debemos absolver y absolvemos a Rogelio Teofilo , Santiaga Bibiana y Modesta Daniela del delito contra la salud pública por el que habían sido condenados declarando de oficio las costas correspondientes.

Y debemos condenar y condenamos a Humberto Ovidio y Cristina Ines como autores de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años prisión con inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante y tiempo condena y 150 E multa con dos días de responsabilidad subsidiaria caso de impago.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.