STS, 26 de Marzo de 2014
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:2014:1574 |
| Número de Recurso | 3790/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que con el número 3790 de 2011, pende ante ella de resolución, sostenido por la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle, en nombre y representación del Ayuntamiento de Calonge, contra la sentencia pronunciada, con fecha 16 de marzo de 2010, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo número 326 de 2007 , interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LEMOC XXI S.L. contra el acuerdo, de fecha 1 de junio de 2006, de la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona, del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, por el que se aprobó definitivamente la modificación del Plan General del municipio de Calonge en el ámbito de suelo urbano de la zona del Collet, promovida por el Ayuntamiento de Calonge.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida sólo a efectos de recibir notificaciones, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, representada por la Abogada de la Generalidad.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 16 de marzo de 2010, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 326 de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que rechazando la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo en los términos del Fundamento de Derecho Tercero ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad LEMOC XXI, S.L. contra el Acuerdo de 1 de junio de 2006 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General en el ámbito del Suelo urbano de la zona del Collet, promovido por el Ayuntamiento de Calonge, del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO la demanda articulada estimamos la nulidad de pleno derecho de esa figura de planeamiento urbanístico.».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes razonamientos recogidos en los cinco últimos párrafos de su fundamento jurídico cuarto: «Pues bien, en el presente caso resulta patente que esa motivación reforzada ni consta a nivel de los concurrentes hechos determinantes ni en la debida justificación de la ordenación efectuada en clara incidencia sobre lo en su momento estaba pendiente de decisión judicial y finalmente se ha decidido. Máxime cuando a poco que se detenga la atención de lo que se trataba era, esencialmente y lisa y llanamente, de dar soporte a una futura legalización precisamente de lo calificado como anulable por disconforme a derecho, sin mayores aditamentos que las inconveniencias de esa calificación y sin más trascendencia que precisamente evitar las consecuencias de suyo propias de ese pronunciamiento jurisdiccional.
»5.- Pero es que por más esfuerzos que se hagan, la generación de la nueva figura de planeamiento general igualmente es ficticia cuando, se mire como se mire, en forma alguna se alcanza ni se intuye que pueda atenderse a una finalidad atendible que no sea la expuesta con anterioridad y con respeto de lo decidido jurisdiccionalmente, es decir, la de tratar de lograr una figura de planeamiento urbanístico que redujese a la nada jurídica lo que se resolvió en la forma tan categórica expuesta, máxime cuando inclusive se planea en expropiaciones a la parte actora.
»6.- Siendo ello así bien se puede comprender, de un lado, que la actuación administrativa seguida se halla profundamente perjudicada en la perspectiva del ejercicio de potestad discrecional de planeamiento urbanístico -tanto en materia de la debida apreciación de los hechos determinantes como de la debida sujeción a los principios generales del derecho de la ordenación que se establezca-.
»De la misma forma, de otro lado, la actuación administrativa seguida se halla profundamente perjudicada desde la perspectiva del ejercicio, con desviación de poder, de esa potestad - artículo 70.2 de nuestra Ley Jurisdiccional - tanto por la Administración Municipal como de la Administración Autonómica y sin perjuicio de lo que finalmente se dirá en materia de costas, habida cuenta de la finalidad perseguida contra lo resuelto jurisdiccionalmente lo que inclusive hace penetrar el supuesto en la órbita del artículo 103.4 de nuestra Ley Jurisdiccional en la medida que igualmente se revela con suficiente y acentuada claridad que se trataba de buscar la esterilidad de lo resuelto jurisdiccionalmente con el fin de eludir su cumplimiento.
»Por todo ello, sin necesidad de abundar en los restantes temas planteados, procede estimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva en razón a la nulidad de pleno derecho de la figura de planeamiento impugnada.».
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Calonge presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla no accedió mediante auto de fecha 19 de abril de 2010 , frente al que la representación procesal del Ayuntamiento de Calonge dedujo el oportuno recurso de súplica, que la misma Sala desestimó por auto de fecha 12 de julio de 2010 , contra el que la propia representación procesal del Ayuntamiento de Calonge se alzó en queja ante esta Sala del Tribunal Supremo, que, con fecha 13 de enero de 2011, dictó auto estimatorio del referido recurso de queja, por lo que, mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2011, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación frente a la aludida sentencia, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, representada por la Abogada de la Generalidad, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Calonge, representado por el Procurador Don Adolfo Morales Hernández-San Juan, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación.
El recurso de casación deducido por el representante procesal del Ayuntamiento de Calonge se basa en cinco motivos de casación, de los que el cuarto fue inadmitido a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 24 de noviembre de 2011 ; los tres primeros al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el último al del apartado c) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala sentenciadora la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan, sobre el ius variandi , ya que la motivación reforzada que exige la sentencia recurrida es precisamente la que se encuentra en la memoria de la modificación del planeamiento impugnado, pues en la misma se justifica la conveniencia y necesidad de la referida modificación y los motivos a que obedece la misma, y, por tanto, en la memoria se contienen los elementos necesarios para poder afirmar que no existe irracionalidad o arbitrariedad en la actuación de la Administración; el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 103.4 de la Ley 29/1998 de esta Jurisdicción , ya que con la modificación del planeamiento impugnado no se ha tratado de eludir el cumplimiento de la sentencia que anuló la licencia urbanística sino que obedeció a la necesidad, recogida en la memoria, de crear un vial sobre el trazado de un camino público ya existente para conectarlo en la red viaria del municipio y ello para dotar de accesibilidad a unas fincas urbanas consolidadas por la edificación, de manera que su finalidad no fue favorecer al titular de una licencia anulada por sentencia firme y, además, la otra finalidad de la modificación del planeamiento fue precisamente respetar y acatar lo dispuesto en dicha sentencia firme; el tercero por haber conculcado el Tribunal a quo lo establecido en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al no conferir la fuerza probatoria de las documentos públicos a la ponencia técnica elaborada por funcionarios públicos con conocimientos específicos ni tampoco a la memoria, que aquél ni siquiera ha entrado a valorar; y el quinto por haberse vulnerado con la sentencia recurrida lo establecido en los artículos 24.1 de la Constitución , en relación con el artículo 120.3 de la misma, ya que la sentencia recurrida no motiva ni razona la decisión de declarar nula la modificación del planeamiento impugnado, sino que se limita a asegurar que con ella se trata de eludir el cumplimiento de una sentencia y sin contener una explicación acerca de la modificación aprobada, lo que no es cierto, según se ha expresado en los razonamientos anteriores, al igual que no motiva ni explica la razón de imponer las costas en distintos porcentajes a las Administraciones demandadas, cuando lo cierto es que la aprobación definitiva corresponde a la autonómica, y así terminó con la solicitud de que se anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con la súplica del escrito de contestación a la demanda.
Según hemos indicado, mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2011, la Sección Primera de esta Sala declaró inadmisible el cuarto de los motivos de casación invocados por el representante procesal del Ayuntamiento de Calonge, a quien, previamente, se había tenido por sustituido por la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle, por lo que, mediante diligencia de ordenación, una vez recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta de la Sala Tercera, se mandó dar traslado a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, quien, con fecha 30 de marzo de 2012, reiteró que se había personado en casación a los solos efectos de notificación de la sentencia, por lo que las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese.
Se fijó para votación y fallo el día 12 de marzo de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,
A pesar de que se invoca el último, procede examinar, en primer lugar, el motivo de casación esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , en el que se reprocha a la Sala de instancia que no respetase la regla que exige motivar debidamente las sentencias, incumpliendo así lo establecido en los artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución y la doctrina constitucional que se cita y transcribe, ya que de la lectura de la sentencia recurrida no se infiere la razón de la decisión que adopta.
Este último motivo de casación no puede prosperar porque la Sala de instancia consideró que la actuación administrativa, al aprobar la modificación del Plan General en un concreto ámbito, no sólo no se ajustó a un correcto uso de su discrecionalidad en materia de planeamiento sino que incurrió en desviación de poder por haber utilizado tal potestad con la finalidad de eludir el cumplimiento de decisiones jurisdiccionales firmes para favorecer el interés particular del propietario de unas edificaciones cuyas licencias urbanísticas fueron anuladas por contravenir el ordenamiento vigente, y así la Sala de instancia, entre otras razones, declara al final de apartado 4 del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que « a poco que se detenga la atención, de lo que se trataba era, esencial y lisa y llanamente, de dar soporte a una futura legalización precisamente de lo calificado como anulable por disconforme a derecho, sin mayores aditamentos que las inconveniencias de esa clasificación y sin más trascendencia que precisamente evitar las consecuencia de suyo propias de ese pronunciamiento jurisdiccional ».
Más adelante, en el penúltimo párrafo del apartado 5 del mismo fundamento jurídico concluye que « habida cuenta de la finalidad perseguida contra lo resuelto jurisdiccionalmente lo que inclusive hace penetrar el supuesto en la órbita del artículo 103.4 de nuestra Ley Jurisdiccional en la medida que igualmente se revela con suficiente y acentuada claridad que se trataba de buscar la esterilidad de lo resuelto jurisdiccionalmente con el fin de eludir su cumplimiento ».
No cabe duda de cuál fue la razón de la declaración de nulidad del acuerdo por el que se aprobó definitivamente la modificación del Plan General en un concreto ámbito, y, en consecuencia, este motivo de casación debe ser desestimado.
Por lo que respecta al diferente trato conferido a una y otra Administraciones urbanísticas demandadas en la condena en costas (25% Administración autonómica y 75% Administración municipal), el Tribunal a quo lo explica y razona en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, al diferenciar la culpa in vigilando de la Administración, que aprobó definitivamente la modificación del Plan General, de la responsabilidad de la Administración municipal que promovió tal modificación desde un cabal y completo conocimiento de la situación jurídica y fáctica.
En el primer motivo de casación se asegura que el Tribunal a quo ha infringido la doctrina jurisprudencial relativa al ius variandi de la Administración urbanística, recogida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan y transcriben, ya que en la Memoria de la Modificación del Plan General se dan las razones para proceder a la aprobación de aquélla, cual es la apertura de un nuevo vial que permita el acceso a las edificaciones existentes y que, a su vez, conecte la vialidad existente a la red viaria del municipio, debido a que por sentencia firme había sido anulada la licencia municipal para la construcción de 43 apartamentos precisamente porque se otorgó aquélla sin que existiese vial alguno ni estuviera prevista su apertura en el planeamiento entonces vigente.
Como hemos indicado al examinar antes el quinto y último motivo de casación, la Sala de instancia no niega a la Administración urbanística su potestad para modificar el planeamiento urbanístico sino que declara nula la modificación aprobada por cuanto se llevó a cabo sin respetar los principios que rigen el ejercicio de las potestades discrecionales, llegando, incluso, a incidir en la desviación de poder, y así declara, en el primer párrafo del apartado 5 del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que « por más esfuerzos que se hagan, la generación de la nueva figura de planeamiento general igualmente es ficticia cuando, se mire como se mire, en forma alguna se alcanza ni se intuye que pueda atenderse a una finalidad atendible que no sea la expuesta con anterioridad y con respeto de lo decidido jurisdiccionalmente, es decir, la de tratar de lograr una figura de planeamiento urbanístico que redujese a la nada jurídica lo que se resolvió en la forma tan categórica expuesta, máxime cuando inclusive se planea en expropiaciones a la parte actora », y, anteriormente, había expresado (apartado 3, párrafo primero, del fundamento jurídico cuarto) que « en el presente caso resulta manifiesto que la iniciativa de planeamiento urbanístico que nos ocupa nace, vive, madura y prospera a partir de la ilegalidad de la licencia en su momento concedida ».
Por lo expuesto, este primer motivo de casación tampoco puede prosperar.
Sostiene la representación procesal del Ayuntamiento recurrente en el segundo motivo de casación que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto en el artículo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción , por cuanto este precepto prevé que son nulas las disposiciones y actos administrativos cuando su exclusiva finalidad sea eludir el cumplimiento de una sentencia, lo que no ocurre en el caso enjuiciado, en el que, como se indica al articular el primer motivo de casación, la modificación del Plan General en un concreto ámbito (sector Collet Est), tiene como objeto la apertura de un vial que conecte la vialidad existente a la red viaria del municipio.
Este motivo debe correr la misma suerte que los anteriores porque el Tribunal a quo declara categóricamente que la apertura de ese vial, tal y como ha sido aprobada (con expropiación incluida), no tiene otra finalidad que dejar sin efecto los pronunciamientos de una sentencia firme declarativa de la ilegalidad de una licencia urbanística para construir una serie de viviendas a pesar de no existir vial alguno de acceso a las mismas ni previsión urbanística al respecto.
En el tercer motivo de casación, la representación procesal del Ayuntamiento recurrente afirma que el Tribunal de instancia no ha respectado el valor probatorio de los documentos públicos, en contra de lo establecido en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y concretamente por no aceptar las conclusiones de la ponencia técnica elaborada por funcionarios públicos con conocimientos específicos ni lo expresado en la Memoria de la modificación del Plan General.
La Sala sentenciadora no ignora ni niega lo expresado en esos documentos del expediente sustanciado para la aprobación de la modificación del Plan General cuestionada, sino que declara que no constituye motivación o justificación suficiente para alterar el planeamiento municipal en ese concreto ámbito sino que se trata de una justificación aparente, puesto que la única finalidad para aprobar la indicada modificación no es otra que dejar sin efecto lo dispuesto en una sentencia firme, para lo que ni siquiera constituye un valladar el que haya que acudir a expropiar bienes de terceros.
No ha conculcado, por tanto, la Sala sentenciadora el precepto que regula el valor probatorio de los documentos públicos porque se ha limitado a enjuiciar la actividad administrativa encaminada a aprobar la modificación puntual de un Plan General municipal, razón por la que este tercer motivo de casación alegado debe ser, al igual que los anteriores, desestimado.
La desestimación de todos los motivos de casación admitidos a trámite comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .
Que, con desestimación de todos los motivos de casación admitidos a trámite, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso sostenido por la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle, en nombre y representación del Ayuntamiento de Calonge, contra la sentencia pronunciada, con fecha 16 de marzo de 2010, por la Sección Tercera de la Salde lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo número 326 de 2007 , con imposición al referido Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria certifico.
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