STS 254/2014, 25 de Marzo de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell instruyó Diligencias Previas con el número 1475/2012, por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima dictó sentencia el día 29 de julio de 2013, con los siguientes hechos probados:

   Los procesados Erasmo , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, Samuel , natural de Colombia, mayor edad, sin antecedentes penales, Juan Francisco , narral de Marruecos, mayor de edad sin antecedentes penales, Clemencia , natural de México, mayor de edad sin antecedentes penales y Maximiliano , natural de Colombia, se pusieron de acuerdo para importar desde Pakistan cierta cantidad de heroina por medio de la empresa David & Salomon. S.L. de la que era administrador, desde el 9 de febrero de 2012 Erasmo , con el fin de proceder a su posterior distribución. El día 27 de abril llegó al aeropuerto de El Prat, procedente de Pakistán la mencionada importación, consistente en 800 balones de futbol, mercancía que quedó depositada en la terminal de carga FLIGTH CARE del aeropuerto. Ese mismo día Erasmo acude a interesarse por la carga siendo informado de que había problemas para su despacho. En el aeropuerto también se encontraban Maximiliano y Juan Francisco .

   El servicio de vigilancia aduanera informó al grupo de estupefacientes de Mossos D'Esquadradel envio procedente de Pakistan con destino a la entidad David & Salomón, S.L, por ello, la fiscalía Antidroga autorizó en fecha 3 de mayo de 2012 la entrega controlada de la mercancía.

   El día 4 de mayo de 2012, el grupo de estupefacientes montó un doble dispositivo, uno en Terrasa y otro en la terminal de carga del aeropuerto del Prat.

   Por la mañana, en Terrasa, pudieron observar como Erasmo se reunió con Maximiliano y un tal Luis Francisco , al que no afecta esta resolución, subiendo todos ellos al vehículo C-2, matrícula .... KTK , con una mujer no identificada y se dirigieron a Cerdanyola, donde fueron vistos en la terraza de una cafeteria, perdiéndoseles después la pista.

   Erasmo , sobre las 4 de la tarde está en el aeropuerto conduciendo una furgoneta ford Transit matrículo .... NHK , que había sido alquilada por Clemencia , situándose en la zona de carga. Los agentes encargados del dispositivo pudieron comprobar que en la zona de carga y en el aparcamiento de la empresa DHL., hay dos vehículos ocupados por algunos de los procesados, en concreto el C-2 mencionado, esta ocupado por una mujer, Luis Francisco y Samuel , acercándose al vehículo y hablando con sus ocupantes Erasmo , momento en que la policía localiza la furgoneta. El otro vehículo C-4 matrícula .... NVO , está aparcado en el aparcamiento de la empresa DHL, pudiendo observar los agentes como todos los procesados se van reuniendo y separándose, llevando a cabo el control de la carga de la furgoneta que lleva a cabo Erasmo .

   Una vez efectuada la carga, la furgoneta se pone en marcha en dirección a la carretera C-31 y acto seguido se ponen en marcha el Peugeot 307, matrícula .... NDG , cuya presencia no se había advertido hasta entonces, que estaba ocupado por Clemencia y Maximiliano , el C-2 y el C-4, siguiendo todos a la furgoneta. Los agentes de policía proceden a detener a la furgoneta, el Peugeot 307 y al C-4, que estaba ocupado por Juan Francisco y Samuel . Todos los vehículos y sus ocupantes fueron trasladados hasta dependencias policiales en Sabadell, donde se procedió a la apertura de las 20 cajasque contenían balones y 7 bolsas de plástico cuyo contenido tras su análisis resultó ser heroína. Tal diligencia se practicó a presencia de la comisión judicial.

   El contenido total de lo intervenido, una vez analizado, dió el siguiente resultado:

   1º) una bolsa con peso neto de 170,07 gramos de heroína y riqueza de 30,4%.

   2º) Bolsa con peso neto de 153,25 gramos de heroína y una riqueza del 29,1%.

   3º) Bolsa con un peso neto de 179,85 gramos de heroína con una riqueza del 29,1%.

   4º) Bolsa con un peso neto de 153,38 gramos de heroína y riqueza del 29,2%.

   5º) Bolsa con peso de 153,38 gramos de heroína y una riqueza del 29,2%.

   6º) Bolsa con peso neto de 155,59 gramos de heroína y una riqueza del 29,3 %.

   7º) Bolsa con un peso neto de 155,59 gramos de heroína y una riqueza del 29,3%.

   La cantidad total de heroína incautada asciende a 306,72 gramos. Su valor en el mercado ilícito habría sido de 67.500 euros, según la valoración publicada por la oficina central nacional de estupefacientes del cuerpo nacional de policía.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   La Sala acuerda: condenamos a Erasmo , Samuel , Juan Francisco , Clemencia y Maximiliano , como autores responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de sesenta y siete mil quinientos euros (67.500 euros) a cada uno de ellos y al pago de las costas correspondiente.

   Acreditese la solvencia de los acusados.

   Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma destino legal.

   Para el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación contra la mencionada sentencia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Samuel , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , relativo al derecho a la presunción de inocencia.

   Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba.

   Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías.

   Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio de legalidad en relación con el artículo 369.5º del Código Penal .

   Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal .

5. -La representación procesal de Juan Francisco , interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 368 , 369 1.5 º, 16 , 27 y 28 del Código Penal .

   Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, y se considere pertinente.

   Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminalk, cuando en la sentencia no se expresen clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

   Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

6. - La representación de Clemencia "Alias" Manuela , baso su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , dado que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

   Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías.

   Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que se ha denegado una prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

   Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

7. - La representación procesal de Maximiliano basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Segundo y Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, y se considere pertinente.

   Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 27 , 29 y 63 del Código Penal , al considerar que el acusado habría participado como cómplice y no como autor.

   Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 16.1 º y 62 del Código Penal .

   Séptimo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la agravación del artículo 369.1.5º del Código Penal .

8. - Instruido el Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos y subsidiariamente la inadmisión de los motivos. La sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de marzo de 2014.

Recurso de Samuel

Primero . Lo denunciado, al amparo del art. 852 Lecrim , es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque, se dice, la condena carecería de sustento probatorio. Al respecto se argumenta que la policía no tuvo conocimiento de la existencia de Samuel hasta que fue hallado en el aeropuerto de Barcelona, al que acudió con Juan Francisco el día 4; y, a diferencia de los demás inculpados, que fueron ubicados en dependencias aeroportuarias de Barcelona el día 27, el de llegada de la droga, no se tuvo señal de su teléfono que pudiera relacionarle con ellos antes de aquella fecha. Por otra parte, ha explicado que la razón de haber ido al aeropuerto fue estar citado con Luis Francisco , que le debía 63 euros; y que si estaba en Barcelona, adonde había llegado en el AVE, fue debido a que tenía una cita con su abogado de esa ciudad, por razón de otra causa seguida contra el. Así, lo único que hizo fue entrevistarse con este último; y no con los otros acusados, ni, en concreto con Erasmo . Además, el auto en el que estaba no inició la marcha al salir la furgoneta con la droga, sino que entre esta y aquel había un camión y numerosos vehículos, según reconoció alguno de los agentes. En fin, Samuel dijo haber visto al coche policial con señales acústicas y luminosas que los rebasaba y que ellos siguieron su marcha con normalidad.

Lo que la sala de instancia ha tomado en consideración para la condena de este acusado es que estaba en el aeropuerto, al que había llegado con Luis Francisco ; que habló con Erasmo ; y que el vehículo en el que iba salió de allí después de que lo hiciera la furgoneta. Es todo. Y se trata de afirmaciones desnudas, puesto que no consta la fuente; para las que, como se ha visto, el recurrente tiene algún principio de explicación.

El tribunal da particular importancia a lo que considera increíble, es decir, a un supuesto viaje de Madrid a Barcelona para cobrar la cantidad antes indicada; pero es algo negado por Samuel , que explica razonablemente que no fue tal el motivo.

Por otra parte, al aserto de que Samuel habló con Erasmo , aquel opone un minucioso análisis de lo aportado por los funcionarios policiales de la investigación que lo desmentiría, puesto que -explica- ninguno de ellos habría percibido ese encuentro; cuando resulta que el tribunal no informa en absoluto del origen de ese dato.

En fin, en lo que hace a la salida de la zona aeroportuaria, también el recurrente acepta que se produjo luego de que la furgoneta iniciase la marcha, y siguiendo la misma dirección, pero con los matices antes subrayados.

Pues bien, de lo que acaba de exponerse resulta la evidencia de una cierta relación entre Samuel y Luis Francisco , no afectado por esta resolución y al que también se le vio junto a Erasmo , en Terrassa, en la mañana del 4 de mayo. Pero eso solo; porque sobre Samuel no concurre ningún elemento de juicio sugestivo de una particular relación con Erasmo y los demás y, así, tampoco con el alijo de heroína. De otro lado, lo que la sentencia recoge de su presencia en el aeropuerto no puede considerarse concluyente de una implicación en primera persona en esa operación. No hay inconveniente en admitir que es un hecho apto para alimentar alguna sospecha, pero nada más: dada su patente equivocidad y porque, al fin, todo se reduce a esas tres escuetas afirmaciones, que, además, las objeciones y precisiones del impugnante contribuyen a debilitar en su, en todo caso, la ya débil calidad informativa.

Es por lo que el motivo tiene que estimarse.

Segundo . La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen de los restantes.

Recurso de Juan Francisco

Primero . Con apoyo en lo dispuesto en el art. 849,2º Lecrim , se ha denunciado error en la apreciación de la prueba basado en documentos, en este caso, los de los folios 596 a 602 de la causa y relacionados, actas periciales y testificales, se dice.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos. Y que tampoco tienen esa condición las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas.

A tenor de este canon jurisprudencial, es claro que el planteamiento del motivo no responde en absoluto a las exigencias del precepto que cita, y, en tal sentido, por esto solo, el motivo tendría que rechazarse.

Pero es que, además y no obstante, entrando en el examen del asunto, resulta que el tribunal dispuso de una pericia de la que resulta que la práctica del análisis de la sustancia se llevó a cabo con el rigor exigible y que la diferencia de peso está justificada y se explica, pura y simplemente, por la mayor precisión de la báscula empleada en el laboratorio.

En consecuencia, si, de una parte se invocan como documentos los que en sentido técnico y a los efectos del art. 849,2º Lecrim no tienen esa consideración; de otra, lo cierto es que la sala contó con un medio de prueba idóneo para dar fundamento a la conclusión que en este punto se expresa en los hechos de la sentencia.

Por tanto, el motivo no puede acogerse.

Segundo . Por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se dice infringidos los arts. 368 y 369.1 , 5 º, 16 , 27 y 28 Cpenal . El argumento es que no está probado que el recurrente hubiera realizado una acción constitutiva del tipo objetivo del delito de que se trata. Ello porque -se dice- no consta acreditada la cantidad y calidad de la droga y no existirían datos de cargo que incriminen a Juan Francisco .

El motivo es de infracción de ley y, por ello, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal.

Pues bien, siendo así, hay que partir de aquellos, incluido lo relativo a las características de la droga, ya que el motivo anterior no ha sido acogido. Y lo que allí figura es que Juan Francisco y otros se pusieron de acuerdo para importar de Pakistán la cantidad de heroína, que, al fin, llegó a Barcelona oculta en un cargamento de balones; y acabó estando materialmente en poder de los adquirentes.

Por tanto, es claro que esa acción de importación de tal sustancia es un inequívoco acto de tráfico, con encaje en el más obvio de los supuestos del primer precepto citados. Y que la conducta de Juan Francisco , dada su implicación directa en ese hecho, es una de las que deparan la calidad de autor, a los efectos de los dos últimos preceptos que se invocan. De este modo, la conclusión es que todos han sido correctamente aplicados.

El motivo tiene pues que rechazarse.

Tercero . Invocando el art. 850,1º Lecrim , se reprocha a la sala la denegación de la práctica de alguna diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma. El argumento es que en el juicio, como cuestión previa se solicitó una nueva prueba sobre la sustancia incautada, a fin de determinar su naturaleza, cuya práctica fue denegada.

Se objeta que en las diligencias policiales el peso atribuido al contenido de las siete bolsas aprehendidas fue de 1.163 gramos; cuando el laboratorio fijó en 1297 gramos el peso total de la sustancia, con una riqueza del 33%.

El tribunal fundó su decisión en que carecería de sentido repetir una prueba ya practicada y que no se había impugnado. Y resulta que, luego, el perito compareció y pudo ser interrogado en la vista, y explicar el porqué de la diferencia de pesaje, documentado, además en el folio 71 de la causa.

Pues bien, así las cosas, si de un lado no cabe hablar de una denegación arbitraria de prueba, de la otra resulta que la practicada lo fue con todas las garantías; y el motivo no es atendible.

Cuarto . Al amparo del art. 851,1º Lecrim , se opone que en la sentencia es de apreciar una contradicción, porque se hace referencia al auto C-4 aparcado en el estacionamiento de DHL; cuando resultaría que entre este punto y el del lugar de carga de la furgoneta habría más de 150 metros y uno no sería visible desde el otro. Se dice también que en la misma no se determinan con claridad los hechos probados, en concreto, la participación del recurrente en el entramado.

El primero denunciado es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales , esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción.

Pues bien, lo que resulta de los hechos es, en efecto, el lugar de estacionamiento del auto que se dice y, también, que se cargó la furgoneta, en lo que no cabe advertir ninguna contradicción. Que tampoco se aprecia en la afirmación de que los agentes pudieran haber visto el lugar donde se hallaban uno y otra, pues, es obvio, que debieron distribuirse de modo que les resultase posible el seguimiento de sus objetivos.

Por lo que hace a la última objeción, es cierto que no se concreta la participación del impugnante dentro del grupo, pero sí se dice que formaba parte del mismo, y que este se había constituido para la importación de la cantidad de heroína que consta; datos reseñados con total claridad y que, como y se ha dicho antes, satisfacen las exigencias del tipo penal aplicado.

En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

Quinto . Por la vía de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado infracción del art. 24,2 CE , porque no se habría probado la implicación de Juan Francisco en los hechos.

Al respecto, se argumenta que el recurrente viajó a Barcelona para visitar a un hermano; que fue al aeropuerto a solicitud de Samuel , que se vio allí con su amigo Luis Francisco , después de lo cual salieron del aeropuerto; y al fin fueron detenidos por la policía, atribuyéndoles la implicación en una operación sobre drogas.

Aparte de negar la implicación en los hechos, se cuestiona la validez del peso de la heroína, por la diferencia existente entre las distintas determinaciones a las que se hizo anterior referencia.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver si el tratamiento de los datos probatorios se ajusta a no a este canon. Y la respuesta es que sí, en lo relativo a la implicación de Juan Francisco en los hechos.

En efecto, pues en su caso, no es solo que el día 4, cuando se materializaba la operación de carga de los balones en la furgoneta, estuviera allí (dato que, según se ha visto, no serviría por sí solo para incriminarle, como ha sucedido con Samuel ). En el caso de este acusado ocurre que ha quedado demostrado que estuvo también en el aeropuerto el día 27 con Erasmo , lo que, no solo acredita su relación con este y, precisamente, por el mismo motivo que le llevó a ese lugar; sino que también desvirtúa la afirmación relativa a que su viaje a Barcelona se había producido el día tres y con objeto de visitar a su hermano.

Ahora bien, sí es atendible la objeción relativa a la determinación final del peso de la sustancia, que habría sido de 306,72 gramos. Y esto porque, incluso estando a ese resultado como cierto, en virtud de las afirmaciones del perito, sucede que existe el criterio -acogido por distinta jurisprudencia ( SSTS 570/2005, de 4 de mayo , 1072/2006, de 31 de octubre , entre otras)- de que en los informes analíticos, en general, cabe apreciar un coeficiente de variación de en torno al 5%. En el de esta causa, los peritos, en el informe escrito, lo sitúan entre el 2% y el 3%, lo que, habida cuenta de que la cantidad de heroína aprehendida está tan próxima al umbral de la determinante de la calificación de notoria importancia (300 gramos), obliga a cuestionarse la precisión en la determinación del resultado final. Es una opción dotada de total plausibilidad y, ciertamente, más favorable a los afectados. Por eso, debe ser acogida como tal y, en este sentido, estimarse parcialmente el motivo.

Recurso interpuesto por Clemencia , conocida como Manuela

Primero . La objeción es de quebrantamiento de forma, del art. 851,3º Lecrim , porque en la sentencia no se habrían resuelto todos los puntos objeto de la defensa.

Pero, como bien señala el fiscal, el planteamiento del motivo no se ajusta en absoluto a los requerimientos de este precepto legal, pues, en contra de lo que requiere abundante y bien conocida jurisprudencia, lo realmente reprochado no es que el tribunal haya guardado silencio u omitido la respuesta a una concreta pretensión de la parte, sino que los datos del cuadro probatorio no se han valorado como esta hubiera querido.

Por tanto, el cuestionamiento de la sentencia tendría que ver en todo caso con una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, es decir, entendido en el sentido que resulta del canon jurisprudencial ya recogido. Y tal es el tenor de la impugnación suscitada en el segundo motivo del escrito.

Pues bien, en este punto, lo cierto es que la recurrente alquiló la furgoneta utilizada específicamente para el traslado de la heroína desde el aeropuerto. Cierto que ella dirá que lo hizo simplemente por amistad, además, con un tercero y sin estar implicada en esa operación. Pero sucede que, no obstante esto, estará presente en el lugar y el momento de la carga del alijo, en compañía de otro de los implicados, y dentro de un auto, para seguir inmediatamente a la furgoneta, cuando la misma emprendió la marcha. También es verdad que a propósito de este desplazamiento se dirá que tenía por objeto acudir a Sitges, a una fiesta, pero es una simple evasiva, inatendible, con razón, para el tribunal, en vista de la vía elegida, que no fue la propia para dirigirse a esa localidad.

Así, tampoco estando a lo razonado en este motivo, podría darse la razón a la recurrente, porque la interpretación de los datos expuestos que ha hecho la sala de instancia, no solo es plausible, sino que es realmente la única dotada de plausibilidad.

En consecuencia, y por todo, ambos motivos tienen que rechazarse.

Segundo . Bajo el ordinal tercero se alega quebrantamiento de forma, de los del art. 850.1º Lecrim , por la denegación de una prueba que, propuesta en tiempo y forma, tendría que haberse considerado pertinente.

Pero se trata de una objeción ya suscitada y resuelta.

Tercero . Bajo el ordinal cuarto del escrito, se ha aducido error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas.

Al respecto, se señalan como documentos el atestado, las declaraciones de los acusados y las de todos los agentes policiales, la documentación aportada con el escrito de solicitud de libertad y el DVD con la grabación del acto del juicio.

Como en el caso de un motivo similar del anterior recurrente, y por la misma razón allí expuesta, el planteamiento no se ajusta en absoluto a las exigencias del precepto en que trata de ampararse el motivo, que, por eso, tiene que ser desestimado.

Recurso de Maximiliano

Primero . Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que el recurrente ha negado en todo momento su implicación en el hecho, de la que no existe prueba. Además, ha afirmado que su coincidencia con Erasmo obedeció exclusivamente a que este iba a enseñar un piso a una pareja conocida, y fue un encuentro en la calle y a plena luz del día. Se subraya también la inexistencia de prueba alguna de que Maximiliano hubiera estado el día 27 en el aeropuerto con Erasmo , cuando intentó recoger por primera vez la mercancía; y lo cierto es que no se indica a través de qué número de móvil se habría llegado a conocimiento de ese dato.

Pero el examen del cuadro probatorio en lo que se refiere a la implicación de Maximiliano pone de manifiesto que el discurso de la sala se ha ajustado a las exigencias del canon jurisprudencial antes trascrito.

En efecto, porque hay constancia cierta, de fuente testifical, de que este recurrente fue visto en Terrassa en la mañana del día 4 en compañía de Erasmo ; y, sintomáticamente, vuelve a coincidir con el, en la misma fecha, en el aeropuerto, en el momento de retirada de la carga. Además, se le vio indicar a Erasmo cómo debía estacionar la furgoneta. Y se sabe que salió inmediatamente detrás de esta en el auto que conducía. Se dio también la circunstancia de que dentro de este se halló un teléfono que había estado activo en la zona aeroportuaria el día 27, coincidiendo con la presencia allí de Erasmo , en el primer intento de retirar el cargamento con la cocaína. En fin, como en el caso de la anterior recurrente, la sala no ha tomado en consideración el argumento exculpatorio de que cuando fueron detenidos se dirigían a Sitges, por la misma razón ya antes expuesta.

Se ha puesto en cuestión asimismo la determinación pericial de la cantidad de heroína incautada. Un extremo, sobre el que hay que remitirse a las consideraciones ya efectuadas en lo relativo a la denegación de la prueba propuesta en el trámite de cuestiones previas; y a lo resuelto acerca del peso final. Aspecto este en el que hay que admitir, parcialmente, por tanto, el motivo, que se rechaza en el resto.

Segundo . Al amparo del art. 849,2º Lecrim , bajo los ordinales segundo y tercero del escrito, se ha denunciado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos.

El primero de ambos motivos coincide prácticamente con el primero de los motivos de Juan Francisco , de modo que basta con remitirse a lo resuelto en este caso.

El segundo, busca apoyo en los documentos de los folios 759-760 y 780, con las respuestas de las compañías telefónicas relativas a la titularidad de los teléfonos hallados en el auto, cuando el recurrente fue detenido. El argumento es que corresponderían a otros titulares. Pero consta en la causa (folios 691-705) que se trata de falsas titularidades, cuando lo cierto es que los aparatos fueron hallados en el ámbito de disposición de Maximiliano y la inferencia más racional, por tanto, fue el quien se sirvió de ellos.

Así las cosas, no hay duda, el dato de esa falsa titularidad no es en absoluto apto para desvirtuar la conclusión del tribunal a la que acaba de aludirse, que goza de pleno fundamento probatorio y no responde a ningún error de apreciación, por tanto. Así, ambos motivos tienen que rechazarse.

Tercero . Bajo el ordinal cuarto, se reitera la alegación, ya examinada al tratar del recurso de Juan Francisco , relativa a la denegación de la prueba sobre la droga, suscitada como cuestión previa. Siendo así, basta con remitirse a lo resuelto.

Cuarto . Bajo el ordinal quinto del escrito se ha denunciado como indebida la no aplicación de los arts. 27 , 29 y 63 Cpenal , por considerar que el acusado habría intervenido en los hechos en la calidad de cómplice y no de autor.

Pero tiene razón el fiscal en su oposición al motivo. En efecto, pues la sala de instancia considera probado que Maximiliano estuvo directamente implicado en la decisión de llevar a cabo la operación de importación de heroína e intervino, por tanto, en primera persona, en el desarrollo de la misma. Y, muy concretamente, en la recepción de la sustancia y su retirada del aeropuerto.

Pues bien, siendo así, es claro tal modo de operar, tiene pleno encaje en la previsión del art. 368 Cpenal , puesto que el descrito en los hechos -obtención de la sustancia ilegal para su puesta en el mercado- es uno de los supuesto típicos, más característicos, de tráfico de estupefacientes.

Esto excluye de raíz toda posibilidad de tratamiento del caso de este recurrente como de complicidad; según resulta de reiteradísima jurisprudencia que reserva esta modalidad de participación para los supuestos de colaboración mínima, como la mera indicación del punto de venta o la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga ( SSTS. 1234/2005, de 21 de octubre y 198/2006, de 27 de febrero , entro otras).

Es por lo que el motivo tiene que rechazarse.

Quinto . Bajo el ordinal sexto, se ha aducido inaplicación indebida de los arts. 16,1 y 62 Cpenal .

Pero lo que resulta de los hechos es que el acusado junto con otros implicados llevó a cabo la importación de una cantidad de heroína, determinando su puesta en circulación en Pakistán, y ya solo con esto, generando, por tanto, un desplazamiento de aquella directamente funcional e imprescindible para su colocación en el mercado. Pero es que, además, la sustancia llegó a España y fue retirada de la empresa transportista.

Pues bien, una conducta como esta, constitutiva de un acto de tráfico, que es la descrita en los hechos, debe ser entendida como de consumación del delito, según reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS 57/2003, de 23 de enero y 810/2008, de 3 de diciembre ). Y el motivo es inatendible.

Sexto . Bajo el ordinal séptimo se ha cuestionado la aplicación del subtipo agravado, del art. 369.1 , 5º Cpenal .

Se trata de una cuestión ya resuelta, en el sentido de acoger esta objeción, de modo que debe estimarse el motivo.

FALLO

Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Samuel , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el día 29 de julio de 2013, en la causa seguida por delito de tráfico de drogas. Declaramos de oficio las costas causadas en el recurso.

Se estima parcialmente el motivo quinto, del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juan Francisco , desestimando el resto de los motivos. Declaramos de oficio las costas causadas en el mismo.

Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Clemencia , conocida como Manuela . Se condena a la recurrente al pago de las costas ocasionadas en el recurso.

Se estima parcialmente el primero y el sexto de los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de Maximiliano . Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifiquese esta sentencia con la que a continuación de dictará a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sèptima, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martín ez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.

Hechos probados:

Los de la primera sentencia, si bien eliminando del primer párrafo la referencia a la implicación de Samuel en la importación de la heroína.

Por lo razonado en la sentencia de casación, Samuel debe ser absuelto. Y, por lo también allí expuesto, se deja sin efecto la aplicación del art. 369.1 , 5º Cpenal y, teniendo en cuenta que, con todo, se trata de una relevante cantidad de heroína y de una actividad de importación, que supone cierta capacidad logística y, con ello, una evidente peligrosidad, se reduce a cinco años la pena de prisión de los implicados. Y en aplicación del art. 903. Lecrim ., este aspecto de la decisión beneficiará a todos los condenados.

Se absuelve libremente a Samuel , declarando la parte correspondiente de las costas de oficio. Y se fija en cinco años la pena de prisión impuesta a Erasmo , Juan Francisco , Clemencia y Maximiliano , manteniéndose en el resto la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.