STS 271/2014, 25 de Marzo de 2014

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:10892/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:271/2014
Fecha de Resolución:25 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El traslado de la bolsa a casa de su hermana, junto con el hecho complementario de que fuera entregada transcurridos solo 50 minutos por la acusada a Imanol, a quien se la ocupó la policía; el parecido de ambas bolsas, ya que el funcionario policial dijo que podían ser la misma bolsa (tampoco tendría nada de particular que los acusados hubieran introducido la cocaína en otra bolsa distinta antes de sacarla a la calle); y el hecho de que el recurrente sea un experto traficante en sustancias estupefacientes, a tenor de las sustancias y demás efectos que se le ocuparon en el domicilio, configuran todos ellos un cuadro de indicios unidireccionales, concomitantes, coherentes y convergentes que se refuerzan y reafirman entre sí, de modo que la inferencia que hace la Sala de instancia fluye con naturalidad y razonabilidad, permitiendo concluir que la única sustancia estupefaciente de entidad que había en la casa eran los dos paquetes de cocaína que trasladó hasta allí Domingo y que su hermana entregó después a Imanol. Se condena a los acusados. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera, de fecha 29 de julio de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Agustín representado por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente, Carla representado por el procurador Sr. Pinilla Romea y Domingo representado por la Procuradora Sra. de Zulueta Luchsinguer. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Esplugues de Llobregat instruyó diligencias previas 681/2011, por delitos contra la salud pública e integración en grupo criminal, contra Agustín , Carla , Domingo y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección nº 21 dictó en el Rollo de Sala 80/12 sentencia en fecha 29 de julio de 2013 , con los siguientes hechos probados:

    Se declara probado que los Sres. Imanol mayor de edad ( NUM000 -71) colombiano, con pasaporte n° NUM001 y sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 10 de junio de 2011 con prórroga por 2 años desde el 10 de abril de 2013, a computar desde el 6 de junio de 2013 y sin antecedentes penales, D. Domingo , mayor de edad ( NUM002 /1977), colombiano con pasaporte n° NUM003 y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, firme en fecha 21 de julio de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección7ª (PA 18/02) como autor de un delito de tráfico de drogas del artículo 369 CP a pena de 6 años y 6 meses de prisión e inhabilitación durante 10 años, en situación irregular en España y en prisión provisional por esta causa desde el 10 de junio de 2011 con prórroga acordada por auto de 10 de abril de 2013 por dos años, a contar desde el 6 de junio de 2013, D. Agustín , mayor de edad ( NUM004 /75) de nacionalidad colombiana, con NIE NUM005 y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 20 de febrero de 2006, firme en fecha 28 de septiembre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona sección 6 (sumario 1/04) como autor de un delito de tráfico de drogas cualificado del artículo 370 CP a las penas de 4 años de prisión y multa de 28000 euros, en situación regular en España y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de junio de 2011, con prórroga acordada en fecha 10 de abril de 2013 por dos años a contar desde el 6 de junio de 2013 y Dña. Carla mayor de edad ( NUM006 de 1981), colombiana, con NIE NUM007 y sin antecedentes penales, en situación regular en territorio español y en libertad por esta causa, en la que permaneció en prisión provisional desde el día 10 de junio de 2011 hasta el 2 de febrero de 2012, realizaron los siguientes hechos:

    Los Sres. Agustín y Domingo junto con la Sra. Carla , hermana de éste último y pareja del primero, se concertaron para adquirir una importante cantidad de la sustancia denominada cocaína de terceros no identificados, para proceder a continuación a su distribución y venta por territorio español, dispuestos todos ellos a obtener y compartir el correspondiente provecho económico.

    A tal fin, sin que conste la existencia de una trama jerarquizada con disciplina interna y transmisión de órdenes entre los aquí imputados para la recepción de la mercancía ilícita, adquirieron una importante cantidad de cocaína con destino a la distribución y venta en territorio español, distribución de la que iban a encargarse D. Agustín y la hermana del Sr. Domingo , mientras que la droga sería guardada por D. Domingo en el domicilio que comparte con su pareja, Dña. Ángeles , sin que se haya acreditado que ésta tuviera participación en tales hechos.

    Así, el día 8 de junio de 2011 sobre las 19,20 horas el Sr. Domingo se dirigió al domicilio de su hermana y la pareja de ésta, el Sr. Agustín , sito en la CALLE000 n° NUM002 NUM008 NUM009 de Esplugues de Llobregat, portando un paquete con 2 kg de sustancia estupefaciente de la que tenía almacenada en su domicilio. Sobre las 20,10 horas de ese mismo día Dña. Carla salió de su domicilio, el anteriormente referido, mientras su pareja el Sr. Agustín , se asomaba al balcón del mismo realizando labores de vigilancia, subiendo la Sra. Carla al turismo marca Daewoo modelo Kalos, matrícula ....-SJS conducido por D. Imanol y entregando a éste una bolsa que contenía el paquete que previamente le había entregado el Sr. Domingo , el cual contenía otros dos con un peso neto, el primero, de 993,300 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 69% y el segundo, 994,900 gramos, con una riqueza en cocaína base del 65%, colocando dicho paquete el Sr. Imanol bajo el asiento del conductor, tras lo que la Sra. Carla se bajó del coche, siendo posteriormente detenido sin solución de continuidad el coche conducido por el Sr. Imanol e incautada la sustancia mencionada.

    La venta al por mayor de la sustancia intervenida supondría un importe de 68.721,71 euros.

    En poder del Sr. Domingo cuando se practicó su detención se hallaron los siguientes efectos, destinados al tráfico con terceros y sitos en la vivienda que éste compartía con la Sra. Ángeles en la CALLE001 n° NUM010 , NUM009 NUM009 de Esplugues de Llobregat: a) una bolsita con peso neto de 1,206 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 71%; b) una bolsita con un peso neto de 1,206 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 34%; c) una bolsa de cierre hermético con sustancias en roca y polvo de peso neto de 85,400 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 36%; d) una bolsa con sustancias en roca y polvo con peso neto de 31,800 gramos de cocaína con una riqueza de cocaína base del 27,2%, e) un envoltorio con sustancia blanca compacta con un peso neto de 100,1 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 63%, f) una bolsa cerrada (atada) de polvo blanco compacta, de peso neto 125,300 gramos en la que se detecta ácido bórico; g) una balanza de color negro con restos de polvo en la plataforma; h) una balanza de color blanco con restos de polvo blanco; i) una papelina de peso neto 0,873 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 38%; j) dinero en efectivo (21 billetes de 50 euros, 22 billetes de 20 euros y 6 billetes de 10 euros) fruto de la actividad delictiva a la que se dedicaba el Sr. Domingo y 2 billetes de 50 euros, 12 billetes de 20 euros y 6 billetes de 10 euros producto de la actividad delictiva a que se dedicaba el Sr. Domingo ; k) 9,190 gramos de fenacetina y cafeína; i) 215,1 gramos de fenacetina.

    La venta al por mayor de las sustancias antes referidas supondría un importe de 21.827,39 euros.

    En poder del Sr. Agustín y de la Sra. Carla , en su vivienda sita en la CALLE000 n° NUM002 NUM008 NUM009 de Esplugues de Llobregat, se hallaron: a) cuatro relojes de la marca Tag Heheuer, Baume&Mercier, Victorinox y Chopard fruto de la actividad ilícita a que se dedicaban; b) quince envíos de dinero durante los meses de junio y julio de 2010 desde el locutorio RIA Lo más paisa S.L. sociedad controlada por los indicados; c) dos juegos de llaves de coche con el respectivo mando de garaje, uno correspondiente a un OPEL ASTRA y otro a un Renault Scénic y documentación relativa a una motocicleta marca HONDA a nombre de la Sra. Carla así como d) una libreta con anotaciones manuscritas y e) un envoltorio de plástico con restos de cocaína y cafeína".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO

    Que debemos de condenar y condenamos a D. Domingo , D. Agustín , Dña. Carla y D. Imanol como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts 368 párrafo primero , 369.1.5° (cantidad de notoria importancia), con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP en relación a los dos primeros mencionados y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a los dos segundos, a las penas, para cada uno de los dos primeros, de 7 años, 6 meses y 2 días de prisión y multa de 181.098,20 euros y para cada uno de los dos segundos, penas de 6 años y 1 día con multa de 181.098,20 euros.

    Que debemos de condenar y condenamos a D. Domingo , D. Agustín y Dña. Carla como autores criminalmente responsables un delito de integración de grupo criminal del articulo 570ter b), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles a cada uno de ellos la pena de prisión de 6 meses, Absolviendo a D. Imanol de este ilícito.

    Que debemos absolver y absolvemos a Dña. Ángeles de las infracciones que se le venían imputando en los presentes autos, con declaración de las costas de oficio en relación a la misma.

    Se impone al Sr. Domingo , al Sr. Agustín y a la Sra. Carla las 2/5 partes de las costas ocasionadas, al Sr. Imanol 1/5 parte y se declaran de oficio las costas relativas a la Sra. Ángeles .

    Le será de abono a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, a efectos de cumplimiento de las penas impuestas.

    Al amparo de lo prevenido en los arts. 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga, dinero metálico, instrumentos, sustancias de corte y demás efectos incautados en los registros practicados, a excepción de los tres turismos y la motocicleta mencionadas por la Fiscalía en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas; los decomisados serán adjudicados al Estado y, en su caso, destinados a los efectos previstos en la Ley 17/2003 reguladora del Fondo de Bienes Decomisados, produciéndose en todo caso la destrucción de la droga ocupada.

    Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaria de esta Sala en el término de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Agustín , Domingo y Carla , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Agustín : PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los art. 852 de la LECr., y del inciso 4º del numerario 5 de la LOPJ , por vulneración del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al ser irrazonable y arbitraria la fundamentación vertida en la resolución respecto a la condena como autor de un delito contra la salud pública. SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los art. 852 de la LECr., y del inciso 4º del numerario 5 de la LOPJ , por vulneración del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al condenar al recurrente como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad notoria, en vez de hacerlo en concepto de cómplice. TERCERO.- Por vulneración de precepto constitucional, amparo de los art. 852 de la LECr., y del inciso 4º y numerario 5 de la LOPJ , por vulneración del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al ser irrazonable y arbitraria la fundamentación vertida en la resolución que se pretende recurrir al respecto, por la condena del mismo como autor de un delito del art. 570 Ter. CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., dado que los hechos que se declaran probados en la sentencia, infringe precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 570 ter b. del CP en relación con los hechos declarado como probados de la sentencia dictada. QUINTO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., por inaplicación del art. 20.2 en relación con el 21.1 y 2 del CP . SEXTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los art. 852 de la LECr ., y el apartado 4º del art. 5 de la LOPJ , por vulneración de los Derechos contenidos en el art. 24.1 y 2 de la CE (tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías), en la vertiente del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa. SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 24.1 y 2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, defensa y procedimiento con todas las garantías en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. OCTAVO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los art. 852 de la LECr ., y el apartado 4º del art. 5 de la LOPJ , por vulneración de los derechos contenidos en el art. 24.1 y 2 de la CE (tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías y presunción de inocencia) al haberse producido una ruptura en la cadena de custodia al respecto de la presunta sustancia estupefaciente.

    2. Carla : PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ . denuncian vulneración del art. 24 CE . SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . denuncia vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24 CE . TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ . denuncian vulneración de los derechos del art. 24.1 y 2 CE . CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 570 ter b) CP . QUINTO.-Al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . denuncia vulneración del derecho del art. 24.1 y 2 CE .

    3. Domingo : PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ . denuncian vulneración del art. 24 CE . SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . denuncia vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24 CE . TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ . denuncian vulneración de los derechos del art. 24.1 y 2 CE . CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art.21.1 o alternativamente la atenuante analógica del 21.7 en relación con aquél.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de marzo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 29 de julio de 2013 , a Domingo , Agustín , Carla y Imanol como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína), de los arts. 368 párrafo primero y 369.1.5° (cantidad de notoria importancia), con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal en relación a los dos primeros mencionados, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para los otros dos, a las penas, para cada uno de los dos primeros, de 7 años, 6 meses y dos días de prisión y multa de 181.098,20 euros; y para los dos restantes, penas de 6 años y un día de prisión y multa de 181.098,20 euros.

También fueron condenados Domingo , Agustín y Carla como autores criminalmente responsables un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter b), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos la pena de 6 meses de prisión. Fue absuelto Imanol de ese tipo penal.

Por último, fue absuelta Ángeles de los delitos que se le venían imputando, con declaración de las costas de oficio en relación a la misma.

Contra la referida sentencia recurrieron en casación los condenados Agustín , Domingo y Carla .

  1. Recurso de Agustín

PRIMERO

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en contra de lo que se afirma en el escrito de recurso el Tribunal de instancia sí dispuso, y lo explicó en la sentencia, de un acervo probatorio de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional que alega la defensa.

En efecto, en el fundamento tercero la Audiencia motiva de forma pormenorizada la prueba practicada en la instancia, destacando las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en el operativo del día 8 de junio de 2011, y en concreto lo depuesto por los funcionarios policiales NUM011 , NUM012 y NUM013 . Señala la sentencia que el agente NUM011 describió cómo ese día, con ocasión de intervenir en un dispositivo de vigilancia en la casa del ahora recurrente y de su esposa, Carla , vio llegar al hermano de esta, Domingo , quien, tras aparcar su vehículo, descendió del mismo con una bolsa transparente o de color claro en las manos, entró en el portal donde vive su hermana y abandonó el inmueble a los los cinco minutos ya sin la bolsa. Al poco tiempo, prosigue diciendo el testigo, salió Carla con un bolso grande mientras su marido, el ahora recurrente, se asomaba al balcón y se mostraba vigilante y nervioso, sin dejar de observar la calle por donde caminaba su esposa. Esta volvió a aparecer a los dos o tres minutos ocupando plaza de copiloto en un vehículo, descendió del mismo cerca de su propio portal y volvió a introducirse en el inmueble, al tiempo que el recurrente desaparecía dentro de la vivienda.

Al serle exhibida al agente la bolsa de plástico transparente con letras verdes registrada como pieza de convicción y en la que se hallaron los dos paquetes de cocaína en el interior del coche del acusado Imanol (contenían 687 y 647 gramos de cocaína base, respectivamente), manifestó que podía ser la misma que había visto en manos de Domingo .

Esta información -señala la Audiencia- se vio complementada y ratificada por la aportada por los agentes con TIP NUM012 , NUM013 y NUM014 . El primero vio llegar a Domingo y luego marcharse (aunque no le vio bajar la bolsa a la que se refirió su compañero) y poco después observó cómo aparcaba el vehículo Daewoo Kalos, conducido por Imanol , en una calle adyacente a la de la vivienda. Después bajó a la calle Carla llevando un bolso grande, se introdujo en el citado turismo, arrancó el mismo y se detuvo de nuevo frente al portal de la vivienda de Carla , quien se bajó del automóvil y entró en el edificio.

El agente NUM013 relató que, yendo en una motocicleta como policía camuflado, vio cómo entraba Domingo en el edificio del recurrente y de su esposa con una bolsa y salía después sin ella. Y también percibió después cómo salía a la calle Carla y se introducía en el coche conducido por Imanol . Arrancó el coche y se detuvo tras circular unos metros, entregándole la acusada al conductor una bolsa que este depositó bajo sus pies.

Y en términos similares depuso el agente NUM014 , quien presenció los hechos desde un turismo camuflado. Después de comprobar cómo Imanol recibía algo de Carla , persiguió el turismo de aquel hasta Barcelona, donde consiguió detenerlo e intervenir las dos bolsas de cocaína.

Remarca la Audiencia que Domingo reconoció haber acudido a casa de su hermana y cuñado aquella tarde con una bolsa, proporcionando la explicación de que llevaba en ella parte de la cena que iban a consumir aquella noche. Y también precisa el Tribunal de instancia que Agustín admitió haber enviado a su mujer esa tarde a entregar un dinero que le debía a un tercero, y asimismo reconoció que había salido al balcón aunque pretextó que no lo hizo para vigilarla ya que no podía verla por los árboles. Su esposa manifestó que era cierto que bajó a la calle, pero para llevar el dinero que debía su marido a otra persona, haciéndole un favor al recurrente de paso que acudía a un recado. Dijo haber entrado en el turismo para ver quién era la persona a que su marido debía dinero y que esta persona la trasladó unos metros, regresándola después otra vez hasta el portal, tras entregarle la acusada los 120 euros que le había dado para él Agustín . Y, por último, Imanol declaró que fue por encargo de otra persona a cobrar una deuda y que la droga la había recibido anteriormente, admitiendo que cobró por el transporte de la cocaína pero que no se la había proporcionado la acusada.

Así las cosas, es claro que el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo acreditativa de que el acusado era la persona que desde el balcón de la vivienda del matrimonio controlaba y supervisaba la operación de la entrega de las bolsas con la cocaína; de modo que, aunque no era él quien realizaba materialmente la entrega, sí era el que había codispuesto de la sustancia junto con su esposa en el domicilio, dominando la acción de la entrega de la droga que materializaba la acusada.

De otra parte, la Audiencia recoge también como indicios incriminatorios contra el acusado los 15 envíos de dinero al extranjero, por un importe de casi 20.000 euros en total, durante los meses de junio y julio de 2010 (folios 25 y 105 a 119 de la causa), remisión efectuada a través del locutorio de su esposa, a tenor de la documentación que fue intervenida en la diligencia judicial de registro de su domicilio (folios 32 y 33 de la causa).

Por lo demás, también se hizo hincapié en la sentencia de que ambos esposos carecían de ingresos justificados que pudieran explicar la procedencia lícita de esas cantidades de dinero. Comprobándose a través de las vigilancias policiales que utilizaban dos coches y que no seguían ninguno de ellos un horario laboral prefijado.

  1. En virtud de todo lo que antecede, es claro que la Sala de instancia contó con un bagaje probatorio importante y suficiente para fundamentar la autoría del acusado. Se está, pues, ante un supuesto en que el potencial explicativo de los indicios incriminatorios y el grado de conclusividad del razonamiento inferencial de la acusación que une el hecho indiciario con el indiciable o hecho-consecuencia que integra la hipótesis acusatoria del Ministerio Fiscal, no deja abiertas otras hipótesis alternativas favorables a la versión de la defensa.

El Tribunal de instancia operó con unos indicios inculpatorios que muestran la unidireccionalidad, convergencia e inequivocidad necesarias para verificar la hipótesis fáctica que sustenta la acusación sobre la conducta del acusado.

Desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10 ; 480/2009, de 22-5 ; y 569/2010, de 8-6 , entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3 ; 1227/2006, de 15-12 ; 487/2008, de 17-7 ; 139/2009, de 24-2 ; y 480/2009, de 22-5 ).

Pues bien, en este caso la Sala de instancia comienza recogiendo un indicio de una consistencia y solidez incuestionables, cual es el hecho de que el acusado estuviera controlando y supervisando desde el balcón la acción de entrega de la droga efectuada por su esposa. Esta conducta no consistía en entregar una suma de dinero como dicen los recurrentes, sino casi un kilo y medio de cocaína base, según se evidenció con el seguimiento policial ininterrumpido del vehículo del coacusado Imanol , hasta que fue parado y se le ocupó la bolsa con la sustancia estupefaciente.

Y a ese indicio han de sumarse el hecho de que la droga hubiera sido introducida más de media hora antes en la vivienda del recurrente y que este dispusiera en su vida diaria de unas cantidades importantes de dinero, así como de un desahogo económico vital que en modo alguno quedó justificado por ingresos conocidos o por un trabajo habitual remunerado.

A tenor de todo lo que antecede no puede, pues, tildarse la inferencia que hace la Sala de instancia de irrazonable, inconsistente, débil o excesivamente abierta o imprecisa, vistos los hechos indiciarios que aporta y la interrelación, unidireccionalidad y concomitancia que se aprecia entre ellos. El razonamiento que hace el Tribunal sentenciador ha de estimarse por tanto lógico, razonable y coherente.

El juicio de inferencia que en este caso hace la Audiencia responde plenamente a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, de manera que, como exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de los hechos base fluye con naturalidad el dato que se precisa acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( STC 503/2008, de 17-7 ). Y desde luego cumplimenta los " cánones de la lógica o cohesión" y de la "suficiencia o concludencia" que exige la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución ( STC 155/2002 , reiterado en SSTC 300/2005 y 123/2006 ) .

La Audiencia operó por tanto con unos indicios que gozan de una virtualidad probatoria suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia al no permanecer dudas razonables sobre la certeza de la autoría del acusado. Visto lo cual, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo invoca de nuevo, con cita procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, el examen del motivo revela que su contenido resulta ajeno a temas probatorios vinculados con la presunción de inocencia, dado que se centra en una cuestión claramente jurídica.

En efecto, lo que realmente solicita el recurrente en la argumentación de este motivo es que los hechos se subsuman en un supuesto de complicidad ( art. 29 del C. Penal ) y no de coautoría (art. 28).

Sin embargo, una vez que se ha ratificado en el fundamento precedente la versión fáctica del Tribunal de instancia, y que en él se afirma que los dos hermanos Domingo Carla y el ahora recurrente se concertaron para adquirir una importante cantidad de cocaína de terceros no identificados, para proceder a continuación a su distribución y venta, constándose además que el acusado era la persona que supervisaba la entrega de la droga por su esposa a uno de los distribuidores, no cabe más que concluir que su conducta no puede incardinarse en una mera complicidad sino en la coautoría que prevé el art. 28 del C. Penal en relación con el 368 del mismo texto legal .

El motivo por tanto resulta inviable.

TERCERO

En el motivo tercero el recurrente vuelve a invocar, con el mismo sustento procesal que en los dos motivos anteriores, la infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia , si bien en este caso relacionándolos con los presupuestos fácticos de la imputación por el delito de integración de un grupo criminal, previsto en el art. 570 ter b) del C. Penal .

En concreto, alega el recurrente que no se ha probado el concierto de los acusados para adquirir una importante cantidad de cocaína para destinarla a la distribución y venta a terceras personas. Sin embargo, tal afirmación fáctica ya ha sido examinada y refrendada en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia, que damos aquí por reproducidos con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

El motivo resulta así inatendible.

CUARTO

1. En el motivo cuarto se denuncia, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 570 ter b) del C. Penal , por no darse el supuesto fáctico de un grupo criminal, ya que se considera que se está ante un caso de mera codelincuencia sin la agravación de la modalidad del tipo penal de grupo criminal.

En la sentencia de esta Sala 309/2013, de 1 de abril , y en otras posteriores en que se reitera la misma doctrina jurisprudencial ( SSTS 855/2013, de 11-11 , y 1035/2013, de 9-1-2014), se analizan los requisitos que la reforma del C . Penal de 2010 estableció para apreciar tanto los supuestos del tipo penal de organización como de grupo criminal .

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

A la vista de tales conceptos, argumenta la referida sentencia 309/2013 , se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal ( STS 239/2012 ).

La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada con aquella finalidad.

El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

Es necesario, entonces, matiza la sentencia 309/2013 , distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" (" organización ") se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por " grupo estructurado" ("grupo") se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal, en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En la exposición de motivos de la LO 5/2010, de 5 de junio, por la que se reformó el C. Penal, se expone para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que " Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales . La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico , y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas" .

  1. Descendiendo al caso enjuiciado , es cierto que en la narración fáctica de la sentencia recurrida se dice expresamente que los dos hermanos Domingo Carla y el ahora recurrente se concertaron para adquirir una importante cantidad de cocaína de terceros no identificados, para proceder a continuación a su distribución y venta. Y también se declara probado que llegaron a disponer de casi un kilo y medio de cocaína base, que acabaron entregándoselo a un coacusado, Imanol , a quien se lo intervino en su vehículo la policía. Sin embargo, solo consta acreditado el concierto de las tres personas para realizar esta operación de distribución de la sustancia estupefaciente; es decir, únicamente se pusieron de acuerdo para adquirir las dos bolsas de cocaína y entregárselas a una cuarta persona, a quien la propia sentencia ni siquiera considera incluida en el grupo criminal. El acuerdo lo materializaron los tres referidos acusados, que acabaron poniendo la sustancia estupefaciente a disposición del cuarto sujeto: Imanol .

Por lo tanto, aun siendo cierto que se está ante la actuación delictiva de más de dos personas, no puede aseverarse, sin embargo, que su conducta rebasara el supuesto típico de la codelincuencia para ser integrada en un grupo criminal, toda vez que, tal como expusimos supra , no cabe aplicar el tipo penal de grupo criminal en los casos de agrupaciones o uniones que, estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito.

Por lo demás, la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada; la intervención de varias personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 223/2012, de 20-3 ).

En el caso sometido a examen, conviene incidir en que solo consta una operación de distribución de una bolsa con cocaína. No se ha llegado a probar que los tres acusados a los que se atribuye la integración en un grupo criminal llegaran a realizar conjuntamente otras acciones delictivas ajenas a la descrita que permitan aplicar el tipo de grupo criminal previsto en el art. 570 ter b) del C. Penal , por lo que nos hallamos ante un supuesto de mera codelincuencia en la modalidad de coautoría.

Esto conlleva la estimación del motivo y la anulación de la condena por el referido tipo penal, decisión que lógicamente ha de beneficiar a los tres acusados.

QUINTO

En el motivo quinto alega, bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación indebida del art. 20.2º en relación con el art. 21.1 ª y 2ª del C. Penal , por no haberse apreciado la atenuante o la eximente incompleta de drogadicción .

La pretensión de la parte recurrente se contradice, en primer lugar, con el relato de hechos probados, dado que en él no se hace referencia alguna a un supuesto fáctico que permita la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que postula en relación con la disminución de su imputabilidad. Y como la vía procesal utilizada no permite alterar o completar el "factum" de la sentencia de instancia, el recurso no puede prosperar.

De todas formas, aunque entremos en la cuestión de fondo, el resultado del motivo sería el mismo. Pues el recurrente alega que es consumidor abusivo de cocaína desde hace años, según consta en las declaraciones del acusado y de su esposa y en la analítica del cabello que obra en las actuaciones. Sin embargo, como es sabido, ello no resulta de por sí suficiente para apreciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad que interesa.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En este caso esas circunstancias fácticas en modo alguno constan probadas. Es más, el informe médico forense, tal como reconoce la propia parte recurrente, resulta contrario a la pretensión de la parte. Y el Tribunal sentenciador argumenta en el fundamento sexto que no consta acreditada la adicción del recurrente ni tampoco su vinculación con el hecho delictivo.

A todo ello ha de sumarse que el delito en que ha incurrido el acusado -tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia- no presenta por su forma de comisión las connotaciones específicas de la delincuencia funcional. Tanto la forma en que se preparó la ejecución del delito como la labor de supervisión realizada por el acusado en la entrega de la sustancia estupefaciente, excluye en principio que actuara con una aminoración de sus facultades psicofísicas que le impidieran o limitaran su capacidad de comprender la ilicitud de lo que hacía ni de adecuar su conducta a esa comprensión.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

1. En el motivo sexto se invoca, con cita de los arts. 852 y 850.1ª de la LECr . y 5.4 de al LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con totas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes .

La queja obedece a que la parte había solicitado en distintas fases del proceso una contrapericia con respecto al análisis practicado por el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, petición que fue denegada por la Audiencia al considerar innecesaria la práctica de la contrapericia interesada, negativa que impugna ahora en el presente motivo de recurso.

  1. Esta Sala de Casación ha señalado también una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14-11 ; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, esta Sala requiere que la prueba sea pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 ); y, por último, ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

  2. Ciñéndonos ya al caso enjuiciado , la parte alega en su escrito de recurso para fundamentar la práctica de una contrapericia del análisis de las sustancias estupefacientes que no considera acreditado que las sustancias intervenidas a los acusados (folios 311 y 312 de la causa) coincidan con las examinadas en la pericia analítica confeccionada por el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Y ello porque no cuadran debidamente los datos del oficio policial de remisión con los que obran en la pericia; y muy especialmente porque no se especifica en el informe si se ha utilizado método de muestreo o si, por el contrario, se ha analizado el total de la sustancia intervenida.

    Las objeciones de la parte recurrente no pueden compartirse. En primer lugar, porque el examen comparativo del oficio de remisión de la sustancia al laboratorio (folios 311 y 312 de la causa) y la pericia analítica efectuada (folios 431 a 435) evidencia que las sustancias intervenidas y las analizadas coinciden, toda vez que los pesos de cada una de ellas concuerdan de forma sustancial, con las únicas modificaciones propias de estos casos dada la menor precisión con que se pesan las sustancias en el momento de la intervención con respecto a la que se aplica después en el laboratorio. Y también coinciden la naturaleza y el aspecto de las sustancias que se remiten con las que se analizan, a tenor del color y de la apariencia que se les atribuye. Además, los sujetos implicados en el procedimiento penal son los que se refieren, aunque de forma genérica, en el informe de la pericia, apreciándose en el contenido de esta cuál es el grueso de la droga intervenida en el vehículo de Imanol , después de haberla recogido junto al inmueble del matrimonio recurrente, y cuáles son las partidas de cocaína más pequeñas que se ocuparon fundamentalmente en casa de Domingo . Por último, el oficio policial de remisión reseña como referencia las diligencias policiales nº NUM015 , de 9 de junio de 2011 (folio 311 de la causa), y la misma numeración se precisa en la pericia analítica (folio 431).

    De otra parte, en lo que respecta a la no constancia en el dictamen de si se utilizó algún método de muestreo para practicar el análisis o si en realidad se analizó toda la sustancia estupefaciente intervenida, se trata de una cuestión que, tal como señala el Ministerio Fiscal, debía ser objeto de aclaración en la vista oral del juicio, preguntándosele a los expertos sobre el método utilizado en la práctica de la pericia. Pero lo que no cabía desde luego era que se procediera a la práctica de una nueva diligencia pericial para aclarar tal extremo.

    Así las cosas, es claro que el motivo resulta inasumible.

SÉPTIMO

En el motivo séptimo alega la defensa, por el cauce procesal de los arts. 852 y 850.1º de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un procedimiento con todas las garantías en su vertiente de la utilización de los medios de prueba pertinentes .

El argumento en que se sustenta el motivo del recurso es que en la vista oral del juicio dos funcionarios policiales manifestaron que hubo una petición por parte de los policías en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Esplugues de Llobregat para que se intervinieran algunos teléfonos de personas relacionadas con la investigación, petición que les fue denegada por no concurrir los requisitos requeridos para una investigación de esa naturaleza. Sin embargo, ni esa petición ni la respuesta negativa por parte del Juez constan en las actuaciones del proceso, omisión que ha llevado a la defensa del acusado a solicitar en la vista oral del juicio, ante el nuevo hecho conocido, una información suplementaria para que se averiguara dónde se hallaba esa diligencia de investigación con el fin de que se aportara a la causa principal, dado que entendía y entiende la defensa que es posible que se haya vulnerado el derecho fundamental al juez natural o predeterminado por la ley. Y como no se accedió a ello, denuncia tal negativa por entender que vulnera los derechos constitucionales arriba citados.

A esa pretensión respondió el Tribunal de instancia en el fundamento primero de la sentencia que la petición de una información suplementaria carecía de relevancia para el resultado del proceso, dado que la investigación se centró en numerosas vigilancias policiales, que fueron las que condujeron al hallazgo de las sustancias estupefacientes y a descubrir cuál fue el protagonismo de cada uno de los acusados.

Y a la misma conclusión llega esta Sala, pues el único argumento que alega la defensa para intentar justificar la necesidad de la práctica de la información suplementaria es la mera posibilidad totalmente hipotética de que la petición de las escuchas telefónicas fuera formulada a un juez distinto del que después habría llevado la instrucción, con lo que se podría haber infringido el derecho fundamental al juez natural operando con un cambio fraudulento del juez inicialmente competente para conocer de los hechos.

Como puede fácilmente comprobarse, se está ante una mera elucubración sobre una hipotética ilegalidad procesal que se apoya sobre simples conjeturas carentes de indicios mínimamente serios que pudieran constatar un cambio fraudulento de juez. Y como la práctica de una información suplementaria requiere de una base sólida y rigurosa para que se admita a trámite, es claro que la denegación de la Sala de instancia se ajustó a derecho.

En consecuencia, el motivo resulta inviable.

OCTAVO

1. En el motivo octavo aduce la defensa, con cita de los mismos preceptos procesales que en los motivos precedentes, la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, basándose para ello en el alegato de que se producido en la tramitación de la causa una ruptura de la cadena de custodia respecto a la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa.

Las razones que arguye la parte recurrente para apoyar la ruptura de la cadena de custodia se basan en que en los folios 431 y ss. se consigna en el informe pericial analítico de la droga como referencia el número de diligencias previas 681/2010-3, cuando lo cierto es que las diligencias previas correspondientes a la presente causa son del año 2011. A ello se le añade que, según el recurrente, el número del oficio policial se dice que es el NUM015 . Y por último se atribuyen las sustancias analizadas al recurrente y a su esposa, a pesar de que les habrían sido ocupadas a Imanol y a Domingo .

  1. Se viene entendiendo por la doctrina como " cadena de custodia " el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

    Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

    También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

    Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).

    La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que "cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ..." ( art. 326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que "el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...". Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr .

    El proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una regulación unitaria sobre la materia (arts. 357 a 360 ), en la que se establecían las líneas generales y los requisitos imprescindibles para atender a los problemas que suscita la recogida y custodia de los vestigios delictivos que pueden integrarse en las fuentes de prueba. Y así, se disponía que todas las actuaciones tendentes a la localización, recogida, obtención, análisis, depósito y custodia de las fuentes de prueba deberán realizarse en la forma prevenida en esta ley y en las demás disposiciones que resulten aplicables (art. 357).

    Al regular los trámites de la cadena de custodia establecía el Proyecto legal que corresponde a todos cuantos tengan relación con la fuente de prueba, sean funcionarios públicos o particulares, la obligación de constituir, aplicar y mantener la cadena de custodia, garantizando la inalterabilidad de la fuente de prueba. Si por la naturaleza de la actuación o por las técnicas que hayan de aplicarse para su recogida, inspección, análisis o depósito hubieran de producirse alteraciones en el estado original de las muestras o efectos intervenidos, se dejará debida constancia de ello en las actuaciones (art. 358).

    También se contemplaba el procedimiento de gestión de muestras (art. 359). Y en cuanto a los efectos de la cadena de custodia se disponía que su quebrantamiento será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba, fijándose como momento de su impugnación el trámite de admisión de la prueba (art. 360).

  2. Al descender al caso concreto se observa que las irregularidades que denuncia la defensa carecen de la relevancia que pretende, según ya expusimos en el fundamento sexto. En efecto, no se aprecian contradicciones ni incoherencias entre las referencias concernientes al registro de los domicilios de los cuatro acusados, el oficio policial y la pericia analítica de la droga.

    Según ya se anticipó en su momento, las sustancias que se describen en el oficio policial de remisión al laboratorio del Instituto de Toxicología coinciden con el contenido de la diligencia pericial, aunque la reseña concreta de cada una de las sustancias no siga en la pericia analítica idéntica enumeración que en el oficio policial. La cita del año 2010 en el número de las diligencias previas en lugar del año 2011 ya fue explicada como un error de transcripción por los agentes en la vista del juicio. La referencia a la cifra 550-S del oficio policial no fue recogida en la pericia analítica, pero sí se consignó en esta que la droga analizada correspondía a las diligencias policiales NUM015 , que sí coinciden con las que se especifican en el oficio policial de remisión. Y en cuanto a los nombres de los sujetos implicados en las diligencias judiciales, no es preciso que se reseñen todos ellos, siendo suficiente con la referencia genérica a algunos al efecto de identificar la causa de que se trata.

    En consecuencia, y dando también por reproducido lo que ya se argumentó en el fundamento sexto de la sentencia, solo cabe rechazar el motivo del recurso.

    1. Recurso de Carla

NOVENO

En el motivo primero se denuncia, con cita de los preceptos procesales 852 y 850.1ª de la LECr. y 5.4 de al LOPJ, la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con totas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes .

El motivo coincide sustancialmente con el sexto del recurso del coacusado Agustín , esposo de la recurrente. Pues también la impugnación de esta se refiere al rechazo de la práctica de una contrapericia con respecto al análisis practicado por el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, petición que fue denegada por la Audiencia al considerarla innecesaria.

Damos, pues, por reproducido lo ya argumentado y decidido en el fundamento sexto de esta sentencia, evitando así la repeticiones innecesarias, ya que coinciden las razones de la impugnación de uno y otro recurrente.

El motivo, pues, se desestima.

DÉCIMO

En el motivo segundo invoca la defensa, por el cauce procesal de los arts. 852 y 850.1º de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un procedimiento con todas las garantías en su vertiente de la utilización de los medios de prueba pertinentes .

El argumento en que se sustenta el motivo del recurso es sustancialmente el mismo que el formulado bajo el numeral séptimo por el coacusado Agustín , pues también se refiere la recurrente a las consecuencias procesales de la no constancia en la causa de la denegación de intervenciones telefónicas en el curso de la fase de investigación por no entender el Juez que concurrieran los requisitos precisos para una indagación limitadora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Al coincidir de forma sustancial los argumentos expuestos por ambos recurrentes, se da aquí por reproducido lo ya razonado y decidido en el fundamento séptimo de esta sentencia, evitando así reiteraciones innecesarias.

El motivo debe por tanto rechazarse.

UNDÉCIMO

El motivo tercero lo dedica a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ), apoyándose en la cita procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ .

La recurrente centra toda su argumentación en cuestionar la prueba testifical de cargo relativa a los hechos que constituyen la base de la condena, prueba que pivota principalmente sobre los testimonios de los funcionarios policiales que practicaron las vigilancias en las inmediaciones del domicilio de la impugnante. Todo ese material probatorio ha sido ya examinado, también en lo que concierne a esta acusada, en el fundamento primero de esta sentencia.

La parte pretende en su argumentación descubrir y enfatizar posibles fisuras y contradicciones en los diferentes testimonios policiales, y en concreto en los datos relativos a los movimientos que el día de la detención hizo la acusada cuando descendió del domicilio con la bolsa en que ocultaba la cocaína para entregársela al coacusado Imanol .

Pues bien, al hallarnos ante pruebas personales, que además ya han sido analizadas en el fundamento primero de esta sentencia, esta Sala recuerda una vez más que en la ponderación o evaluación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) la revisión o el control de la casación ha de centrarse en el análisis de la estructura racional del discurso valorativo de la Audiencia; y en el presente caso no puede afirmarse, a tenor de lo que se expuso en su momento, que las argumentaciones y la decisión de la Sala de instancia resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007, de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 881/2013, de 20-11 ).

En vista de lo cual, y al haber resultado enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, el motivo debe decaer.

DUODÉCIMO

En cambio, sí ha de acogerse el motivo cuarto del recurso, en el que por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la aplicación indebida del art. 570 ter b) del C. Penal .

Sobre este particular nos remitimos íntegramente a lo argumentado y decidido en el fundamento cuarto de esta sentencia, donde expusimos que, aunque se ratificaba la premisa fáctica de la sentencia recurrida, no cabía subsumir la conducta de los acusados Agustín , Carla y Domingo en la figura delictiva de grupo criminal prevista en el art. 570 ter b) del texto punitivo.

En vista lo cual, se estima este motivo del recurso, con la reducción punitiva que se establecerá en la segunda sentencia.

DECIMOTERCERO

Por último, en el motivo quinto se invoca, con cita procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la ruptura en la cadena de custodia con respecto a la cocaína que fue incautada en el vehículo del coacusado Imanol .

Todas las cuestiones suscitadas en relación con la ruptura de la cadena de custodia han sido ya tratadas y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento octavo de esta sentencia, con ocasión del examen del recurso de Agustín , que planteó los mismos problemas procesales que ahora su esposa. Dado lo cual, nos remitimos a lo que allí se argumentó y decidió.

Se desestima, pues, el presente motivo de impugnación.

  1. Recurso de Domingo

DECIMOCUARTO

Los motivos primero y segundo del escrito de recurso, referentes a la denegación de la contraprueba pericial toxicológica y a la denegación de la práctica de una información suplementaria en relación con las intervenciones telefónicas que fueron denegadas en su día, tienen el mismo contenido y están redactados en los mismos términos que los motivos correlativos del recurso de su hermana Carla .

Por consiguiente, habiendo sido ya examinados y rechazados en los fundamentos noveno y décimo de esta sentencia, que han de ponerse a su vez en relación con los fundamentos séptimo y octavo, damos aquí por reproducido lo que en estos se argumentó y decidió, evitando así incurrir en repeticiones innecesarias.

Por tanto, se desestiman ambos motivos.

DECIMOQUINTO

En el motivo tercero se invoca, a través del cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), alegando que no concurre prueba de cargo acreditativa de la base fáctica de los tipos penales del art. 368 en relación con el 369.5º, y también del art. 570 ter b) del C. Penal , pues dice que la bolsa que trasladó a casa de su hermana no contenía sustancia estupefaciente alguna sino productos culinarios.

La defensa del acusado centra la impugnación de los razonamientos probatorios de la sentencia argumentando en contra del testimonio del funcionario policial NUM011 , que fue quien vio al recurrente llegar al domicilio de su hermana y de su cuñado portando una bolsa. En el recurso se insiste en que el referido policía no pudo asegurar en el juicio que la bolsa que introdujo el acusado en el domicilio de los dos coacusados fuera la misma que aquella que, unos 50 minutos más tarde, portaba su hermana cuando salió a la calle y se la entregó dentro de un vehículo al imputado Imanol , pues el testigo policial manifestó que podía ser la misma pero no lo aseguró.

Sin embargo, en contra de lo que alega el recurrente, el razonamiento inferencial que hizo el Tribunal de instancia no puede tacharse de ilógico ni de irrazonable, toda vez que se ajusta a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable. Y ello porque desde que el recurrente llegó con la bolsa a casa de su hermana hasta que esta salió a la vía pública con ella y se la entregó al coacusado Imanol transcurrieron nada más que unos cincuenta minutos. Este dato concuerda con el hecho de que los ocupantes del domicilio no guardaran en la vivienda sustancias estupefacientes que los comprometiera. Por lo cual, era lógico que la bolsa solo estuviera el tiempo imprescindible en el domicilio. En concreto el que tardaron los acusados en avisar a Imanol y que a este le diera tiempo a personarse en las inmediaciones del inmueble para llevarse la ilícita mercancía que había traído el ahora recurrente.

Por lo demás, el acusado admitió haber ido a la vivienda de su hermana con una bolsa y haberla dejado allí, alegando como exculpación que contenía solo productos culinarios para una cena que iban a celebrar, versión que la Audiencia, con buena lógica, no consideró creíble visto el contexto de los hechos.

Por último, al recurrente se le intervinieron en el registro practicado en su domicilio los siguientes objetos: una bolsita de 1,206 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 71%; otra bolsita de 1,206 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 34%; una bolsa de cierre hermético con sustancias en roca y polvo de un peso neto de 85,400 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 36%; una bolsa con sustancias en roca y polvo con un peso neto de 31,800 gramos de cocaína, con una riqueza de cocaína base del 27,2%; un envoltorio con sustancia blanca compacta con un peso neto de 100,1 gramos de cocaína y una riqueza en cocaína base del 63%; una bolsa cerrada (atada) de polvo blanco compacta, de un peso neto 125,300 gramos, en la que se detecta ácido bórico; una balanza de color negro con restos de polvo en la plataforma; una balanza de color blanco con restos de polvo blanco; una papelina de un peso neto de 0,873 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 38%; 9,190 gramos de fenacetina y cafeína; 215,1 gramos de fenacetina; y diferentes sumas de dinero.

Así pues, el traslado de la bolsa a casa de su hermana, junto con el hecho complementario de que fuera entregada transcurridos solo 50 minutos por la acusada a Imanol , a quien se la ocupó la policía; el parecido de ambas bolsas, ya que el funcionario policial dijo que podían ser la misma bolsa (tampoco tendría nada de particular que los acusados hubieran introducido la cocaína en otra bolsa distinta antes de sacarla a la calle); y el hecho de que el recurrente sea un experto traficante en sustancias estupefacientes, a tenor de las sustancias y demás efectos que se le ocuparon en el domicilio, configuran todos ellos un cuadro de indicios unidireccionales, concomitantes, coherentes y convergentes que se refuerzan y reafirman entre sí, de modo que la inferencia que hace la Sala de instancia fluye con naturalidad y razonabilidad, permitiendo concluir que la única sustancia estupefaciente de entidad que había en la casa -exceptuando una papelina de cocaína- eran los dos paquetes de cocaína que trasladó hasta allí Domingo y que su hermana entregó después a Imanol .

Ahora bien, el hecho de que se confirme el "factum" de la sentencia recurrida no significa que se aplique al recurrente el tipo penal de integración en grupo criminal, previsto en el art. 570 ter b) del C. Penal , pues tal como se razonó y justificó en el fundamento cuarto de esta sentencia, no cabe subsumir ninguna de las conductas de los acusados en la referida norma penal.

Se estima, pues, parcialmente el presente motivo.

DECIMOSEXTO

En el motivo cuarto se interesa la aplicación de la circunstancia de drogadicción , ya sea como eximente incompleta o como atenuante genérica, citando al respecto el art. 21.1 ª y 2ª del C. Penal y el art. 849.1º de la LECr .

El supuesto que se da en este caso es muy similar al examinado en el fundamento quinto de esta sentencia, donde se dirimió la pretensión del coacusado Agustín de que se le aplicaran las mismas circunstancias modificativas que ahora postula Domingo .

Por consiguiente, debe reiterarse, en primer lugar, que la pretensión de la parte recurrente no resulta compatible con el relato de hechos probados, dado que en él no se hace referencia alguna a un supuesto fáctico que permita la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que postula en relación con la disminución de su imputabilidad.

En segundo lugar, los informes que se citan en el recurso, aunque acreditan que el acusado es adicto a la cocaína, no evidencian en cambio que padezca una adicción grave, que es precisamente lo que exige el art. 9.2ª del C. Penal para que prospere la atenuante. Y desde luego no consta que cuando trasladó la bolsa con la sustancia estupefaciente tuviera sus facultades psíquicas mermadas, de modo que no comprendiera la ilicitud de lo que hacía ni pudiera dominar su conducta para adecuarla a las exigencias que impone la norma penal.

En el informe médico forense que obra unido al rollo de Sala, que lleva fecha de 25 de marzo de 2013, se expone que el acusado ha sido consumidor de cocaína, pero -dice el informe- ni por los datos de la historia clínica ni de la exploración practicada se deduce la existencia de patología mental de tipo psicótico o afectivo que altere sus capacidades cognoscitivas o volitivas.

Y por último, tanto la cantidad de cocaína que poseía y manejaba el acusado, como los instrumentos y sustancias que fueron hallados en el interior de su vivienda constatan que no se está ante una persona que vende cocaína angustiado para poder satisfacer sus necesidades de consumo, sino que se trata de un sujeto que vive del tráfico de la cocaína con el que obtiene unos pingües beneficios que alejan su comportamiento del supuesto prototípico del delincuente funcional.

Por todo lo cual, es claro que el motivo no resulta atendible.

DECIMOSÉPTIMO

En virtud de todo lo que antecede, han de estimarse parcialmente los tres recursos de casación, en concreto en lo que respecta a la exclusión de la condena por el delito de grupo criminal, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por las representaciones de los acusados, Agustín , Carla y Domingo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, de 29 de julio de 2013 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Agustín y Domingo , y un delito de integración en grupo criminal, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.

En la causa Diligencias Previas 681/11, del Juzgado de Instrucción número 3 de Esplugues de Llobregat, seguida por delitos contra la Salud Pública e integración de grupo criminal, contra Agustín , nacido el NUM004 de 1975 en Colombia con NIE NUM005 ; Carla , nacida el NUM006 de 1981, en Colombia con NIE NUM007 ; Domingo , nacido en Colombia el NUM002 de 1977, con NIE NUM003 y otros, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera dictó en el Procedimiento Abreviado 80/12 sentencia en fecha 29 de julio de 2013 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo que se ha argumentado en la sentencia de casación, procede absolver a los tres recurrentes del delito de grupo criminal ( art. 570 ter b del C. Penal ), anulando así parcialmente la condena recurrida, con declaración de oficio las costas de la instancia correspondientes a la tramitación del delito del que han sido absueltos.

FALLO

Se modifica la sentencia recurrida en el sentido de que absolvemos a los acusados Agustín , Carla y Domingo del delito de grupo criminal que se les imputa, declarándose de oficio las costas de la instancia correspondientes a la tramitación de ese tipo penal.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.