STS, 30 de Octubre de 2008

Que el Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil en Expediente Gubernativo nº 50/05, impuso al guardia civil D. Miguel la sanción disciplinaria de CINCO MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de la falta muy grave de "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación vigente", prevista en el apartado 6º del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ), sanción que fue confirmada en Recurso de Alzada por el Excmo.Sr. Ministro de Defensa, mediante resolución de fecha 26 de julio de 2.007.

Contra ambas resoluciones, el guardia civil sancionado interpuso ante la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario que fue registrado con el nº 72/07 y concluyó por sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.007, en la que se declararon expresamente probados los mismos hechos que en la resolución sancionadora y que son los siguientes:

<< Con fecha 22 de julio de 2.003 se publica en el BOD nº 141 la resolución 160/12/32/03 en la que se dispone que " el guardia civil D. Miguel ( NUM000 ) del Subsector de Tráfico de Navarra, Destacamento de Pamplona, pierde la condición de guardia civil a partir del día 30 de junio de 2.003, en virtud de resolución del Ministro de Defensa dictada en el Expediente Gubernativo 4/02, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la Ley 42/99 de 25 de noviembre de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.

Con fecha 10 de noviembre de 2.005 se publica en el BOD nº 31 resolución 160/16778/05 donde se dispone que " en virtud de la sentencia dictada por la Sala Quinta del Tribunal Supremo con fecha 10 de junio de 2.005 en la que se estima parcialmente el recurso contencioso disciplinario militar nº 204-127/2003 interpuesto por el guardia civil D. Miguel ( NUM000 ) contra la separación del servicio impuesta en el Expediente Gubernativo nº NUM001, se acuerda revocar dicha sanción quedando nula a todos los efectos la resolución 160/12432/03, publicada en el BOD nº 141 de fecha 22 de julio de 2.003, por la que perdía la condición de guardia civil y de militar de carrera, imponiendo en su lugar la de suspensión de empleo durante un año desde el día 30 de junio de 2.003 hasta el 30 de junio de 2.004.

Queda en la situación de servicio activo en el Subsector de Tráfico de Navarra, destacamento de Pamplona y escalafonado a continuación del número general NUM002 del escalafón del año 2.005.

Las consecuencias económicas de esta situación fueron que a partir del 30 de junio de 2.003 el expedientado dejó de percibir sus retribuciones de la Pagaduría de la Dirección General del Cuerpo, si bien posteriormente fue dado de alta en la nómina de noviembre de 2.005, con efectividad desde primeros de octubre percibiendo la cantidad íntegra de 2.995, 24 euros por ese concepto. En lo referente al cumplimiento de la sentencia dictada por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, el servicio de retribuciones de la Dirección General de la Guardia Civil le hizo efectivo en el mes de diciembre de 2.005 un pago por importe de 30.479,93 euros.

Desde que el expedientado fue separado del servicio hasta que posteriormente en sentencia de 10 de junio de 2.005 de la Sala Quinta del Tribunal Supremo se anuló dicha sanción, el guardia Miguel -durante aproximadamente dos años y medio- estuvo trabajando en la empresa de transportes EDSA S.A. localizada en el Polígono Landázabal de la localidad de Villaba (Navarra).

Por resolución de 27 de enero de 2.006 publicada en el BOD nº 3 de 31 de enero de 2.006 el expedientado fue destinado al Puesto Principal de Pamplona, en destino de carácter voluntario, disponiendo del plazo de un mes para verificar su incorporación a su Unidad.

Estando el expedientado en el citado plazo de incorporación y tras haber tenido conocimiento el Capitán de la 1ª Compañía de la Zona de Navarra que el expedientado seguía trabajando como chofer en la empresa de autocares citada, se ordenó al Comandante Jefe accidental del Puesto Principal de Pamplona que verificase dicho extremo, para lo cual los días 17 de febrero de 2.006 (viernes) y 20 de febrero de 2.006 (lunes) se vigiló al expedientado. Cada uno de esos dos días acudió una pareja del Cuerpo al Colegio Miravalles situado en la localidad de Cizur Mayor (Navarra, y allí cada uno de esos dos días vieron que a primera hora de la mañana (8:45 el primer día y 8:50 el segundo) aparecía el expedientado conduciendo uno de los varios autocares de la citada empresa que transportaba escolares al centro escolar. El vehículo conducido por el expedientado era un autocar con logotipos de la empresa EDSA y con matrícula 1590CLX. El servicio era prestado por el expedientado con uniforme de empresa y, concretamente del trabajo desarrollado el día 20 de febrero, el Subteniente Carlos Jesús le hizo tres fotografías al conductor y una más a la trasera del vehículo que conducía.

Los efectivos del Cuerpo que prestaron ese servicio no siguieron luego al autocar ni volvieron a otras horas a la salida del Colegio para ver si el expedientado volvía a conducir el autocar.

El día 22 de febrero el Teniente Ricardo (Comandante del Puesto principal de Pamplona) alrededor de las 12:50 estuvo en las cocheras de la empresa viendo que se encontraba allí el expedientado subiendo y bajando de los autocares que se encontraban estacionados, y entrevistándose el Oficial con D. Imanol quien dijo ser el responsable de la empresa, manifestando que esporádicamente el guardia Miguel les hacía algún servicio ya que anteriormente había trabajado para ellos. El Teniente le recordó que por la condición de guardia civil del expedientado no podía trabajar en la empresa, manifestando el Sr. Imanol que a partir de entonces ya no volvería a prestar servicio en la empresa ni siquiera de forma esporádica.

Tanto el expedientado como la empresa eran perfectamente conocedores de que el guardia Miguel no podía trabajar para ella por ser miembro del Cuerpo>>.

En dicha Sentencia se contiene fallo del siguiente tenor literal:

<< Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 72/07, interpuesto por el Guardia Civil D. Miguel, contra la resolución del Excmo.Sr. Ministro de Defensa de fecha 7 de febrero de 2.007, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil de 24 de enero de 2.007, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de CINCO MESES de suspensión de funciones, como autor responsable de la falta muy grave consistente en 'incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación vigente', prevista en el apartado 6º del art. 9 de la LORDGC, resoluciones que se declaran nulas únicamente en lo relativo al correctivo impuesto, de conformidad con la doctrina de la Sala V relativa al principio de Justicia.

Igualmente declaramos que debemos imponer e imponemos al recurrente guardia civil D. Miguel, como autor responsable de la falta antedicha la sanción disciplinaria de tres meses de suspensión de empleo>>.

Contra la anterior sentencia, tanto el Ilmo.Sr. Abogado del Estado como el guardia civil sancionado presentaron sendos escritos solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, acordándose así en virtud de auto nº 27 de fecha 31 de enero de 2.008, que ordenó al propio tiempo la remisión de los autos originales ante esta Sala y el emplazamiento de las partes por plazo improrrogable de treinta días.

Recibidos los autos y personadas las partes ante esta Sala, por la representación procesal del guardia civil sancionado se presentó en tiempo y forma escrito de formalización del recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:

" Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

" Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con el art. 5 de la Ley Orgánica 11/91 y en relación a la motivación de las sentencias".

Por parte del Ilmo.Sr. Abogado del Estado se presentó escrito en el que hacía constar que no sostenía el recurso de casación que ya había preparado, declarándose desierto dicho recurso con respecto a esta parte procesal en virtud de auto de esta Sala de fecha 9 de junio de 2.008.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación del guardia civil D. Miguel, se confirió traslado al Abogado del Estado, quien en tiempo y forma presentó escrito solicitando la desestimación del mismo con la consiguiente confirmación en todos sus extremos de la sentencia recurrida.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándolo necesario esta Sala, se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose por providencia de fecha 9 de octubre de 2.008 el día 28 del mismo mes a las 11:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, celebrándose dicho acto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El objeto del presente recurso de casación interpuesto al amparo de los arts. 88 1º d) de la LJCA, 25 CE, 9.6º de la LO 11/91 y finalmente art. 88.1º de la Ley Jurisdiccional antes mencionada, se centra en determinar si el recurrente infringió el Real Decreto nº 517/86 de 21 de febrero sobre Incompatibilidades del Personal Militar y, En consecuencia, si se ha incurrido o no en el ilícito disciplinario objeto de sanción. Ello nos ha de llevar con carácter previo a analizar en profundidad el fundamento y fines del régimen de incompatibilidades de los funcionarios del Estado y, en particular, la de los miembros de la Guardia Civil para luego ya, fijado el sentido y alcance de dicha normativa, determinar si la conducta del impugnante entra o no dentro del ámbito de aplicación de la misma o si por el contrario, dadas las características de la conducta enjuiciada ésta vulnera o no el espíritu de la normativa expresamente referenciada.

A estos efectos resulta necesario partir de los hechos que nos han de servir de base para resolver la cuestión debatida y que, en síntesis son los siguientes:

Con fecha 22 de julio de 2.003 se publica en el BOD nº 141 la resolución 160/12/32/03 en la que se dispone que " el guardia civil D. Miguel ( NUM000 ) del Subsector de Tráfico de Navarra, Destacamento de Pamplona, pierde la condición de guardia civil a partir del día 30 de junio de 2.003", en virtud de resolución del Ministro de Defensa dictada en el Expediente Gubernativo NUM001, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la Ley 42/99 de 25 de noviembre de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.

Con fecha 10 de noviembre de 2.005 se publica en el BOD nº 31 resolución 160/16778/05 donde se dispone que " en virtud de la sentencia dictada por la Sala Quinta del Tribunal Supremo con fecha 10 de junio de 2.005 en la que se estima parcialmente el recurso contencioso disciplinario militar nº 204-127/2003 interpuesto por el guardia civil D. Miguel ( NUM000 ) contra la separación del servicio impuesta en el Expediente Gubernativo nº NUM001, se acuerda revocar dicha sanción quedando nula a todos los efectos la resolución 160/12432/03, publicada en el BOD nº 141 de fecha 22 de julio de 2.003, por la que perdía la condición de guardia civil y de militar de carrera, imponiendo en su lugar la de suspensión de empleo durante un año desde el día 30 de junio de 2.003 hasta el 30 de junio de 2.004".

Desde que el expedientado fue separado del servicio hasta que posteriormente se anuló dicha sanción, el guardia Miguel durante aproximadamente dos años y medio estuvo trabajando en la empresa de transportes EDSA S.A. localizada en el polígono Landazabal de Villaba.

Por resolución de 27 de enero de 2.006 publicada en el BOD nº 3 de 31 de enero de 2.006 el expedientado fue destinado al Puesto Principal de Pamplona, en destino de carácter voluntario, disponiendo del plazo de un mes para verificar su incorporación a su Unidad.

Estando el expedientado en el citado plazo de incorporación y tras haber tenido conocimiento el Capitán 1º de la Compañía de la Zona de Navarra que el expedientado seguía trabajando como chofer en la empresa citada se ordenó al Comandante Jefe Accidental del Puesto Principal de Pamplona que verificase dicho extremo comprobándose que los días 17 y 20 de febrero de 2.006 el guardia Miguel condujo uno de los varios autocares de la citada empresa que transportaba escolares.

De los hechos probados anteriormente expresados es necesario destacar a los fines del presente recurso tres datos especialmente significativos a saber, que cuando el recurrente condujo uno de los autobuses de la empresa EDSA SA no se había incorporado aún al Puesto Principal de Pamplona al disponer de un mes para incorporarse a su Unidad, que los servicios prestados a la empresa anteriormente mencionada fueron de carácter episódico y por pura benevolencia o amistad, y, finalmente que con anterioridad el recurrente había estado trabajando con dicha empresa durante aproximadamente dos años y medio.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión es necesario hacer la siguiente puntualización: que la naturaleza del servicio prestado, esto es, la pura benevolencia o amistad no justifica, según doctrina de esta Sala, la inaplicación del régimen de incompatibilidades previstas en la normativa vigente, ya que éstas son aplicables respecto de cualquier tipo de trabajo, remunerado o no en el caso de la Guardia Civil, pero sí es un extremo a valorar a la hora de la calificación de la conducta del sancionado.

Al margen de las vicisitudes que cada normativa sobre incompatibilidades ha tenido a lo largo de nuestra historia legislativa, es claro según la Doctrina y Jurisprudencia a la que posteriormente aludiremos, que el fundamento de la incompatibilidad no es unívoco. Resulta evidente el componente ético en la materia que nos ocupa, tal como subraya la Doctrina, y que abarca distintas manifestaciones, desde la honestidad profesional o relación de lealtad del funcionario hasta de conseguir la dedicación de sus titulares y la moralidad e imparcialidad de estos para evitar el conflicto de intereses y, por qué no decirlo, la concurrencia desleal. Así lo entiende tanto la Sala Tercera del Tribunal Supremo como esta propia Sala al afirmar que la legislación de incompatibilidades tiene como finalidad evitar la existencia de contactos o áreas de actividades coincidentes que puedan dar lugar a que los medios y facultades concedidas a los funcionarios por razón de su cargo puedan ser utilizadas en provecho particular pudiendo venir en perjuicio del interés público, o por lo menos, del prestigio que por su independencia debe rodear al funcionario (STS 14 de febrero del 1968 ). En esta misma línea, añade la Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que las incompatibilidades sirven para reforzar la credibilidad en las personas que desempeñan funciones públicas lo que permite de sus actuaciones predicar la presunción de objetividad e imparcialidad.

La imparcialidad, en suma, es la regla matriz determinante de las incompatibilidades. Su finalidad es la de garantizar la separación de funciones o transparencia en la correspondiente gestión, la imparcialidad del órgano en cuestión y la de eliminar situaciones reales de pérdida de la neutralidad debida en la función. Pero la garantía de la imparcialidad no es la única finalidad, pues como dijo el Tribunal Constitucional en su STC 178/1989 de 2 de noviembre -RTC 1989/178 -, si bien la garantía de la imparcialidad puede ser una de las finalidades del sistema o régimen legal de incompatibilidades de los empleados públicos, constitucionalmente no tiene porqué ser la única finalidad, En conclusión la imparcialidad e independencia en la gestión y la imagen pública de la guardia civil en este caso son los principios informantes de la normativa sobre incompatibilidades que por tanto habremos de tener en cuenta a la hora de realizar una interpretación teleológica de dicha normativa y no meramente literal.

A la luz de la doctrina expuesta, y de que (como hemos dicho anteriormente) la imparcialidad y la independencia son criterios decisivos a la hora de interpretar la normativa sobre incompatibilidades, esta Sala concluye que el recurrente en el presente caso no ha vulnerado la normativa sobre incompatibilidades vigente en la guardia civil y ello por una serie de consideraciones a cual más definitiva. En efecto, dado que el guardia sancionado no se había incorporado aún a su Unidad de destino en Pamplona al disponer del plazo de un mes para llevar a efecto dicha incorporación, es claro que no se produjo ningún área de actividad coincidente (pues el recurrente aún no desempeñaba en concreto y no de forma genérica funciones de guardia civil), ni comprometió la imparcialidad e independencia en la gestión pública, siendo lo relevante a estos efectos ( STJ de Madrid de 14 de febrero de 2.006 -JUR 2006/119541-) no la actividad genérica del funcionario, sino la concreta, es decir, la derivada de una actividad específica.

Por otra parte, concurren en este caso otras circunstancias que, añadidas al dato esencial de que el guardia civil sancionado realizó las actividades conceptuadas como incompatibles en el tiempo que tenía para incorporarse a su destino, nos llevan a considerar que no se ha infringido el régimen de incompatibilidades. Tales hechos son, de una parte, el carácter episódico y no permanente de la actividad privada realizada y de otra, el haberse efectuado por pura benevolencia, es decir, sin retribución a cambio, por simple amistad.

Todas estas consideraciones llevan a esta Sala a la conclusión de que la conducta del recurrente carece de relevancia disciplinaria, resultando por tanto atípica de ahí que el recurso de casación interpuesto haya de ser estimado dejándose sin efecto tanto la falta apreciada como la sanción impuesta.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,