STS 1120/2008, 19 de Noviembre de 2008

Ponente:IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA
Número de Recurso:793/2005
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:1120/2008
Fecha de Resolución:19 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

Derecho a la propia imagen. Difusión de la fotografía de dos menores vestidos con traje regional en la Feria de Sevilla en un diario. Falta de consentimiento de los padres y del Ministerio Fiscal. Utilización con fines publicitarios. Se estima.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por D. Pedro Enrique, Dª. Erica, D. Carlos María y Dª. Pilar, en nombre y representación de sus hijos menores de edad D. Rubén y Dª. Catalina, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Rosina Montes Agustí, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 14 de enero de 2005 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Octava) en el rollo número 6644/2004, dimanante del Juicio Ordinario de Protección de Derecho a la Propia Imagen 1149/2003 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 19 de Sevilla. Es parte recurrida en el presente recurso las mercantiles "DIARIO ABC, S.L." y "ABC PERIÓDICO ELECTRÓNICO, S.L.U.", representadas por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco García Crespo. También interviene en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Sevilla, fueron vistos los autos de juicio ordinario de Protección de Derecho a la propia Imagen promovidos a instancia de D. Pedro Enrique, Dª. Erica, D. Carlos María y Dª. Pilar, en nombre y representación de sus hijos menores de edad, D. Rubén y Dª. Catalina contra las mercantiles "Diario ABC, S.L." y "ABC Periódico Electrónico, S.L.U."

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, se dictara Sentencia "que declare una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de mis representados y, en su consecuencia, condene a los demandados a abonar la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas de los demandados."

Admitida a trámite la demanda, las entidades demandadas la contestaron oponiéndose a ella, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimaron oportunos y terminaron suplicando al Juzgado dictase Sentencia "que desestime la demanda formulada de contrario y absuelva a mis representadas de todos los pedimentos contenidos en el Suplico de la misma, debiéndose condenar en consecuencia a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento."

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 8 de junio de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimo la demanda formulada por D. Pedro Enrique, Dª Erica, Don Carlos María y Dª Pilar y declaro que la publicación de la fotografía de los menores hijos de los demandantes constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen y a la intimidad de sus familiar y condeno a DIARIO ABC S.L.U. y ABC PERIODICO ELECTRONICO S.L.U. a que abonen conjunta y solidariamente a los actores la cantidad de 6.000 euros -correspondiendo a cada familia la mitad de dicha cantidad- en concepto de indemnización por los daños causados.- Las costas deberán ser abonadas por la parte demandada."

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIARIO ABC, S.L.U. y ABC PERIODICO ELECTRONICO, S.L.U. y la adhesión al recurso formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Sevilla en el Juicio Ordinario nº 1149/03 con fecha 8 de junio de 2004, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar, con desestimación íntegra de la demanda formulada por la representación procesal de D. Pedro Enrique, Dña. Erica, D. Carlos María y Dña. Pilar, actuando en representación de los menores, D. Rubén y Dña. Catalina contra Diario ABC. S.L.U. y ABC Periódico Electrónico S.L.U., absolvemos a dichas demandadas de los pedimentos formulados en la demanda rectora de este procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte actora. Todo ello sin hacer condena en las costas causadas en esta Alzada."

TERCERO

Por la representación procesal de D. Pedro Enrique, Dña. Erica, D. Carlos María y Dña. Pilar, actuando en representación de los menores, D. Rubén y Dña. Catalina se formuló, ante la mencionada Audiencia, recurso de casación, con apoyo procesal en el siguiente motivo: Unico.- Infracción, por inaplicación, del art. 7.6 de la L.O. 1/1982 de 5 de mayo y jurisprudencia que lo interpreta, citada.

CUARTO

Personadas las partes en este Tribunal Supremo, por Auto de esta Sala de fecha 20 de marzo de 2007, se admitió a trámite el recurso de casación y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador D. Francisco García Crespo, en representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo. El Ministerio Fiscal instó su desestimación.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso, el día doce de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como datos necesarios para el estudio del actual recurso de casación hay que tener en cuenta lo siguiente.

La demanda que dio origen al presente procedimiento tenía por objeto la solicitud de tutela judicial del derecho a la imagen de los menores Rubén y Catalina, interpuesta por sus respectivos padres, contra el "Diario ABC" y su edición digital, por la utilización de una fotografía obtenida en el Real de la Feria de Sevilla en la cual aparecían ambos niños de corta edad ataviados con los trajes típicos de esas fechas en la parte trasera de un coche de caballos, iniciando el gesto de darse un beso. Dicha fotografía fue utilizada por el "Diario ABC" al día siguiente de su obtención, en concreto, en la edición del diario de fecha 22 de abril de 1999, para ilustrar en páginas interiores diversos momentos de la Feria, sin contar con el consentimiento de los padres de los niños. Al año siguiente, el mismo diario utilizó la referida imagen como portada para el anuncio de la feria del año 2000, siendo incluida, además, en la página web del "Diario ABC" de Sevilla, donde había sido mantenida durante años. La parte actora mantenía en su argumentación jurídica que, si bien la difusión por primera vez de la fotografía podía estar amparada por el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, las posteriores utilizaciones de la imagen con fines publicitarios vulneraban claramente el artículo 7.6 del mismo cuerpo legal. Negaba, asimismo, que en el presente caso hubiese interés general en la difusión de la imagen, o interés cultural, o se hubiese contado con el consentimiento de los representantes legales de los menores, o pudiese ser calificada la imagen de accesoria de la información. Por todo lo cual, solicitaban que fuesen indemnizados como consecuencia de la vulneración del derecho de los menores a la propia imagen.

Los demandados, "Diario ABC, S.L." y "ABC Periódico Electrónico, S.L.U." opusieron, en primer término, que había transcurrido el plazo de cuatro años determinado por la ley para el ejercicio del derecho de protección. En otro orden de cosas, manifestaron en la contestación que la fotografía fue tomada en un lugar público, que no dañaba la imagen de los menores, y que no se hacía mención alguna a la identidad de los niños. Argumentaban, asimismo, que los padres no habían manifestado desde la publicación por primera vez de la fotografía hasta el año siguiente su malestar o disgusto por tal acto, por lo que, el medio periodístico, no disponiendo de imágenes de la Feria que comenzaba, hizo utilización de las que tenía de archivo, sin que pudiese ser considerado tal uso como realizado con fines comerciales, sino más bien con una finalidad ilustrativa del evento que se anunciaba, finalizando su oposición con el argumento de que, una vez el medio tuvo conocimiento más de dos años después de la publicación por primera vez de la fotografía de que no era del agrado de los padres la inclusión de la misma en el periódico, ésta fue retirada de la página web, considerándose, por tanto, extemporánea la reclamación judicial en curso.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, al entender que "el hecho de que el lugar sea público y la Feria de Sevilla un evento famoso, no perjudica en absoluto los derechos tantas veces citados. En nuestro caso, no existe ningún derecho constitucional relevante o de mayor rango que diluya la intromisión al derecho a la propia imagen e incluso a la intimidad y las familias de los demandantes. Ninguno de ellos es un personaje público y tampoco se trata de una información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público en el que la imagen publicada se revela como meramente accesoria. Más bien al contrario, la imagen de los niños se presenta, en cierta medida, como la de la propia Feria porque no es accesoria, sino el motivo principal y, además, no guardan relación subjetiva con el festejo. Las fotos para ilustrar un reportaje como el publicado, con evidente finalidad publicitaria por otra parte, podían ser de cualquier persona siempre que esta se aviniera a que fueran publicadas, lo que aquí no ocurrió", entendiendo que la publicación de fotografías relativas al entorno familiar y privado de los demandantes contra su voluntad expresa merece la protección judicial, fijando una indemnización de tres mil euros en concepto de daños morales para cada una de las familias.

La Audiencia Provincial, por el contrario, con revocación de la sentencia de primera instancia, desestimó la demanda, por considerar que la publicación de la fotografía ni vulneraba el derecho al honor ni el derecho a la intimidad ni a la propia imagen. Se apelaba a que los propios demandantes reconocían la legitimidad de la publicación por primera vez de la fotografía, y, sin embargo, al año siguiente consideraron que la misma imagen vulneraba el derecho de los menores. La Audiencia considera que "la foto y sus publicaciones no tienen ningún contenido perjudicial para los menores, ni tampoco se han hecho con un ánimo directo comercial o publicitario de ningún producto o mercadería, sino que es claramente una publicación de una foto que en el sentir social tiene una gran belleza, dulzura y arte, para con ella anunciar un acontecimiento importante para la Ciudad de Sevilla, del calado social, cultural y tradición que tiene la Feria de Abril, habiéndose elegido, seguramente por su belleza artística y dulzura dicha foto para la portada de la feria que iba a comenzar y de la que no se tenía, lógicamente, ninguna imagen, teniéndose que utilizar imágenes de archivo, por lo que la diferencia con la primera publicación no aparece nítida, como pretende la parte actora. Y en cuanto a la página Web, la finalidad de la publicación era adornar con estampas de la Feria una guía de las fiestas de Sevilla, con fotos que fueron tomadas en la propia Feria. Así pues, no aprecia este Tribunal una utilización de la foto fuera de los límites establecidos por los usos sociales".

SEGUNDO

El único motivo del recurso fue interpuesto a través del ordinal 1º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 7.6 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo.

Argumenta la parte que la primera publicación de la fotografía podría estar amparada en el artículo 8.2 de la Ley en cuanto los menores se hallaban en un lugar público, pero que las posteriores utilizaciones de la fotografía con fines publicitarios vulneraban claramente el artículo 7.6 de la Ley Orgánica 1/1982, puesto que no hay relevancia de interés general ni por la materia ni por las personas intervinientes. Entiende la parte que se produce una vulneración de la doctrina contenida en la Sentencia de 7 de octubre de 1996, donde la utilización de una fotografía en una campaña publicitaria institucional sin el consentimiento de los ciudadanos fotografiados fue considerada intromisión ilegítima. Asimismo, entiende vulnerada la jurisprudencia de esta Sala contenida en las Sentencias de 19 de octubre de 1992, de 9 de mayo de 1988. Como argumento de cierre, los recurrentes apuntan que no concurre causa de exclusión de la intromisión ilegítima por mor de la accesoriedad de la imagen, cuando la misma es utilizada como portada.

El motivo debe ser estimado con las consecuencias que más tarde se dirán.

La cuestión planteada, no exenta de complejidad, está sustentada sobre varias cuestiones imbricadas entre sí que merecen un análisis introductorio.

La Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en consonancia con lo establecido en el artículo 18 de la Constitución, ofrece una garantía de los derechos fundamentales a los que se refiere, partiendo de la base de que, como todos los derechos de la persona, no tienen un contenido ilimitado, sino que su colisión con otros derechos, como el de la información o el de la libertad de expresión, debe ser tratada caso por caso, atendiendo a la adecuada ponderación de los intereses públicos y privados en juego. La propia ley concede a los titulares el derecho a disponer en determinados casos de su derecho, autorizando la difusión de su imagen para los fines que considere oportunos (artículo 2 ). En el caso de los menores, el artículo 3 establece que, si tuviesen madurez suficiente conforme a la legislación civil, podrán prestar su consentimiento ellos mismos, siendo atribuido dicho poder de disposición, en el resto de casos, a sus representantes legales asistidos por el Ministerio Fiscal. El texto legal, asimismo, recoge qué ha de entenderse por intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de las personas en su artículo 7, entendiéndose por tal la instalación de dispositivos que permitan la captación de imágenes y/o sonido relativos a la intimidad de las personas, su utilización, la difusión de datos sobre la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, la divulgación de datos privados obtenidos en el ejercicio de la profesión de quien los revela, la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos (con las salvedades establecidas en la propia ley), así como la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Para el objeto del litigio que ahora nos ocupa, es de especial consideración lo dispuesto en el artículo 7.6 de la Ley Orgánica y que, a la sazón, fundamenta el único motivo del recurso: «Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley : (...) Seis. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga».

Tratándose en el presente caso, además, del conflicto originado por la difusión de una fotografía de dos niños de corta edad, ha de hacerse referencia obligada al refuerzo que la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, hace de la protección dispensada por la Ley Orgánica 1/1982, como se dice expresamente en su preámbulo o exposición de motivos, estableciendo, después de reconocer el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, de los menores (artículo 4.1 ) y de imponer la intervención del Ministerio Fiscal frente aquellos actos que puedan constituir intromisión ilegítima en esos derechos artículo 4.2 dispone que «se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales».

Dicho lo cual, tratándose de menores y siendo titulares de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución en el artículo 18, con plena capacidad jurídica, ha de partirse de la base de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la anuencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico. A mayor abundamiento, aún en el supuesto de que se cuente con el beneplácito paterno o tutelar, si la imagen difundida atenta o menoscaba la honra, la intimidad personal y familiar y la imagen del menor, la utilización de la misma constituye un atentado al derecho a la imagen de su titular.

En el presente caso debemos distinguir entre dos hechos distintos: en primer lugar, la publicación de la fotografía en la página 44 del diario "ABC" el 22 de abril de 1999 y, en segundo lugar, la publicación de la misma fotografía en la portada del suplemento "Qué de Sevilla" del mismo diario el 28 de abril de 2000 (anunciada previamente en páginas interiores del periódico del día anterior), así como la difusión de la misma imagen en la edición digital del periódico. Si bien los actores, en representación de sus hijos, no ejercitaron acción alguna de protección del derecho a la imagen de los niños en el primer caso, por considerar que "en la primera publicación, la imagen de los hijos de mis representados aparecen en el diario ABC de Sevilla el día 22 de Abril de 1999, como consta en el documento nº1, lo cual podría estar amparado por el artículo 8.2 de la ley específica por cuanto se hallaban en un lugar público", atendiendo al tenor de la ley, dicha publicación debería haber contado con el consentimiento expreso de los padres de los niños, e, incluso, contar con el beneplácito del Ministerio Público, si bien dicha cuestión únicamente puede ser tratada a efectos ilustrativos, por no versar sobre ella el presente litigio. En cuanto a la otra cuestión, sobre la cual los padres de los niños si ejercitaron la acción correspondiente, ha de estudiarse el hecho desde dos puntos de vista.

En primer lugar, al igual que ya se apuntara para la publicación de la fotografía por primera vez, es incontrovertido que los padres de los niños no prestaron su consentimiento para que la imagen de los mismos fuese utilizada en varias ocasiones por el diario demandado -al menos en tres: el día 27 de abril de 2000 en la página 35, el 28 de abril de 2000 en la portada y en la página web de la edición digital durante un largo periodo de tiempo-. La prueba, no ya de falta de consentimiento de los padres sino de expresa oposición de estos, la constituye la propia interposición de la demanda, además de la queja de los padres el 24 de julio de 2001 -reconocida por los propios demandados-. Por tanto, sin entrar en otras valoraciones, la acción de las entidades mercantiles demandadas vulneró lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo. En ningún caso puede ser de aplicación la argumentación esgrimida por los demandados de que los niños se encontraban en un lugar público, vestidos de traje típico de la Feria de Sevilla y expuestos en un carro de caballos para ser vistos por todos, pues la actitud festiva de los padres no puede ser interpretada en el sentido de autorizar a cualquier medio de comunicación, organismo público o particular a la utilización indiscriminada de una imagen, por muy bella que sea, de los niños. Y no puede olvidarse que dicho consentimiento nunca puede ser prestado de forma tácita, por silencio de los padres ante la publicación por primera vez de la fotografía pues, como establece el artículo 3.2 de la Ley Orgánica, el consentimiento, además de expreso, ha de ser prestado por escrito. No es tampoco oportuno acudir a un pretendido interés cultural, pues, como ya ha mantenido esta Sala en otras ocasiones -Sentencia de 7 de octubre de 1996 -, «la referencia al interés cultural no puede ser "una patente de corso" de los organismos oficiales [ni, con mayor motivo, de los particulares] para amparar intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales de las personas físicas. Sino que por el contrario debe tratarse de satisfacer el interés cultural respetando el derecho de los ciudadanos y sin intromisiones ilegítimas en los mismos, las cuales sólo quedarán amparadas cuando sin ellas no sea dable atender al necesario interés cultural. El acento efectivamente de la relevancia como causa limitativa del derecho, debe situarse en la imprescindibilidad del uso de la imagen en atención a sus fines". Finalmente, tampoco puede hablarse de accesoriedad de la imagen, que exculparía en algunos casos la eventual aparición de forma ambiental de la imagen de un menor en la publicación de la fotografía del un tercero en la difusión de una noticia, puesto que, como resulta obvio, la imagen en cuestión aparece de forma destacada y en portada en el medio informativo.

En segundo lugar, y para reforzar aún más el anterior razonamiento, el artículo 7.6 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, entiende como acto de intromisión ilegítima, la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Por tanto: aún en el supuesto de que los niños fuesen adultos con plena capacidad de obrar y aún tratándose de una imagen que no menoscaba en absoluto su honra o prestigio por ser bella, tierna o artística, la utilización de la fotografía con fines publicitarios, comerciales "o de naturaleza análoga", sin el consentimiento expreso de sus titulares es considerado un acto de intromisión en el derecho a la imagen de los que en ella aparecen. Y si bien no ha resultado probado que con la portada en cuestión el periódico demandado obtuviese un mayor volumen de ventas, a nadie se le escapa que la utilización precisamente de esa imagen de archivo y no de otra, tenía por finalidad captar la atención del potencial comprador del periódico del día siguiente o del mismo día en que el suplemento aparecía, para hacer el producto atractivo, agradable, tierno y cercano, lo que se traduce, indudablemente, en la garantía de obtener un número suficiente de ventas.

En cuanto a la utilización comercial de la fotografía, esta Sala, en Sentencia de 7 de octubre de 1996, en un supuesto parecido, ya estableció que «El Ayuntamiento de Madrid, en su recurso aduce como primer motivo (artículo 1692.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) la infracción del artículo 7.º núm. 6 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo, al entender que esta norma, sólo protege la utilización de la imagen de una persona para fines publicitarios, que sean comerciales o análogos, no para aquellos otros supuestos de publicidad en los que no existe interés crematístico, o no existe ningún tipo de interés. Pero como sostiene en su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal, el derecho a la propia imagen no tiene, como pretende el recurrente, esta protección tan limitada, como si tan sólo se tratara de preservar la imagen de la persona de aquellos ataques que tengan una finalidad económica, o de divulgación con fines publicitarios. La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión. El derecho a la imagen trata de impedir que sea reproducida o dada a conocer públicamente; el sentido que la persona tiene de su propia individualidad impone la exigencia de reserva o de que sea ella misma quien deba consentir la reproducción de su imagen, más todavía cuando los progresos técnicos actuales facilitan notablemente esa reproducción. Este derecho de la personalidad sólo puede limitarse por el propio titular, consintiendo la divulgación de su propia imagen, o por la ley, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público [artículo 8.2, a) Ley 1/1982]. Evidentemente, ninguno de los supuestos concurren en este caso, porque ni medió consentimiento del niño o su representante cuya imagen por fotografía se difunde y publica, ni de los cónyuges, que igualmente son fotografiados y, sin su consentimiento, su imagen es publicada. Ninguna de las personas fotografiadas sin su consentimiento puede decirse que desempeñara cargo o profesión público de notoriedad como la que proporciona el hecho de destacar en el arte, la ciencia, la política o el deporte; trátase de ciudadanos, muy respetables por supuesto, que transitaban o se esparcían en la vía pública cuando fue captada su imagen y después publicada con ocasión de cierta campaña informativa, lo que supone, sin duda, la intromisión ilegítima en el ámbito de protección que dispensa el derecho a la propia imagen, conforme establece el artículo 7.5 de la citada Ley. En contra de lo afirmado en este primer motivo por el recurrente, la sentencia de la Audiencia desde luego no infringe este artículo 7, punto 6, de la Ley 1/1982, que, ciertamente, es citado, junto al punto 5 del mismo artículo, porque son los preceptos en los que el legislador configura el derecho a la propia imagen al determinar cuáles son las intromisiones ilegítimas en este derecho fundamental, para concluir afirmando, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que el derecho a la propia imagen es el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto, de tal manera que todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos, supone una vulneración o ataque al derecho fundamental a la imagen, como también lo es la utilización de la imagen para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. El derecho se vulnera, también, aunque la reproducción de la imagen de una persona, sin su consentimiento, se haga sin fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. En definitiva, el motivo sucumbe».

TERCERO

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, debe estimarse fundado el recurso de casación en lo concerniente a la cuestión jurídica planteada y, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.2 Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el efecto positivo de la jurisdicción, debe casarse la resolución recurrida, siendo deber de esta Sala asumir la instancia, con lo que procede estimar la demanda planteada por Pedro Enrique, Erica, Carlos María y Pilar, en nombre y representación de sus hijos menores de edad Rubén y Catalina, confirmando, con ello, la sentencia de primera instancia en lo relativo a la indemnización concedida, cuya indeterminación en la demanda, si bien fue excepcionada en la contestación sin resultado estimatorio en la instancia, no fue objeto de recurso en apelación, por lo que, en este momento procesal, deviene pacífica su cuantificación.

CUARTO

En materia de costas procesales, no procede hacer imposición de las de este recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo ser asumidas las costas de las dos instancias anteriores por la parte demandada-recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos lo siguiente:

  1. - Haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Pedro Enrique, doña Erica, don Carlos María y doña Pilar, en nombre y representación de sus hijos menores de edad Rubén y Catalina contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de 14 de enero de 2005, la cual casamos y anulamos.

  2. - Estimar la demanda entablada por don Pedro Enrique, doña Erica, don Carlos María y doña Pilar, en nombre y representación de sus hijos menores de edad Rubén y Catalina contra "Diario ABC, S.L." y "ABC Periódico Electrónico, S.L.U.", confirmando la condena indemnizatoria impuesta en la sentencia de primera instancia.

  3. - No hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta instancia debiendo ser asumidas las costas de las dos instancias anteriores por la parte demandada-recurrida.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Román García Varela.- José Antonio Seijas Quintana.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.