STS 664/2008, 13 de Octubre de 2008

La Audiencia Provincial de Orense (Sección Segunda) condenó a Jose Ignacio (sentencia de 26 de noviembre de 2007) por un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, por haber sido sorprendido por la Policía cuando estaba manipulando un paquete de más de cien gramos de cocaína en el interior del automóvil que conducía.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, en el que ha formulado cinco motivos: los tres primeros, por vulneración de precepto constitucional, uno (el quinto), por quebrantamiento de forma (incongruencia omisiva), y otro (el cuarto ), en el que se denuncia error de hecho y error de derecho. Motivos cuyo posible fundamento vamos a examinar en el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b)].

Se denuncia en el motivo primero, formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim., la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al haberse producido indefensión para el acusado.

Como fundamento de este motivo, se alega que el Ministerio Fiscal no respetó el plazo de diez días que le fue concedido para formular, en su caso, el escrito de acusación, ya que el auto del Juzgado es de fecha 2 de noviembre de 2006 y el Ministerio Fiscal no lo formuló hasta el 30 de mayo de 2007 -casi siete meses después-, y -según la parte recurrente- el hoy recurrente, "movido por el principio de legalidad entendió que, transcurrido el plazo previsto, el Fiscal no podría acusar y la causa tendría que ser sobreseída", lo cual -en opinión del recurrente- genera indefensión.

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, pone de relieve que, "en el presente caso no hay retraso atribuible al Fiscal: se puede ver cómo las diligencias se remiten a la Fiscalía el 23 de mayo de 2007 para calificación (f. 69) y cómo el Fiscal emite su escrito el 30 de mayo"; lo cual sería suficiente para desestimar el motivo. Mas, con independencia de ello, es preciso recordar que la falta de respeto de los plazos concedidos tanto al Ministerio Fiscal como a la defensa del acusado para formular sus escritos de acusación y de defensa no produce el efecto pretendido por la parte recurrente, pues no se trata de plazos de caducidad.

En efecto, cuando el que no respeta el plazo legalmente fijado para formular el correspondiente escrito, es el Ministerio Fiscal, el art. 781.3 de la LECrim. establece que, en tal caso, "el Juez de Instrucción requerirá al superior jerárquico del Fiscal actuante, para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación en plazo"; y, cuando el que incurra en tal retraso sea la defensa del acusado, el art. 784.1, párrafo segundo, de la LECrim., dispone que, en tal supuesto, "se entenderá que se opone a las acusaciones y seguirá su curso el procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrirse de acuerdo con lo previsto en el Título V del Libro V de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (v. arts. 552 a 557 LOPJ). En este último caso, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que "la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias (...). Todo ello se entiende sin perjuicio de que si los afectados consideran que se ha producido indefensión puedan aducirlo de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 786 ".

Por lo demás, la parte recurrente no ha precisado en qué ha podido consistir la indefensión que se denuncia, y, en todo caso, ha de decirse también que el sufrimiento inherente al retraso indebido en la decisión de los Tribunales tiene otros cauces de compensación en el ámbito penológico, por medio de la estimación de una circunstancia atenuante.

Por las razones expuestas, es evidente que el motivo carece del fundamento necesario, no cabe apreciar, por tanto, la vulneración del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia igualmente vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por sufrir indefensión y lesión de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Como fundamento del motivo, la parte recurrente alega que "la instrucción finalizó en el mes de noviembre de 2004, apenas tres meses después de iniciada" y que "injustificadamente y sin que el Juzgado haya hecho nada para remediarlo, (...), el G.O. Estupefacientes remite su informe acerca del valor de la droga el 20 de septiembre de 2006 (casi dos años después de su solicitud)". "Posteriormente, el 2 de noviembre de 2006, se dicta el auto de transformación en Procedimiento Abreviado y el 30 de mayo de 2007, se redacta el escrito de acusación". "En una instrucción "supersencilla", de apenas 70 folios, se ha invertido más de 30 meses". "Esta actuación -se dice- produce indefensión a la parte".

El Tribunal de instancia se ha referido a esta cuestión en el FJ 1º de la resolución combatida, afirmando que "no se solicita pronunciamiento alguno derivado de la alegación de esa irregularidad; esto es, no se anuda a tal argumentación ninguna consecuencia penológica", volviendo a referirse a esta cuestión -en el FJ 7º- declarando que "no cabe apreciar la atenuante por analogía de dilaciones indebidas (que ni siquiera recabó la defensa) al no acomodarse estrictamente la tardanza existente entre la iniciación de diligencias y fecha de enjuiciamiento a los parámetros jurisprudenciales, bien que la comprobada circunstancia de que se demoró innecesariamente el proceso deba incidir penológicamente en el sentido de provocar la imposición de la pena mínima, con multa de 16.000 euros. A idéntica conclusión se llegaría en rigor de aplicar aquella atenuante en los términos del art. 66.1.1 CP ".

El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que, aunque la defensa del acusado no pidió formalmente la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, ni el Tribunal la apreció formalmente tampoco, no es menos cierto que el hecho de la dilación indebida fue alegado por aquélla y reconocido por éste que lo tuvo en cuenta al imponer al condenado la pena mínima legalmente procedente, como si realmente se hubiera apreciado dicha atenuante analógica (v. art. 66.1.1ª CP ). Como quiera, pues, que el hecho enjuiciado tuvo lugar en agosto del año 2004 y el Tribunal Supremo va a resolver el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia en octubre del año 2008, no es posible apreciar -como la parte recurrente pretende- una atenuante analógica muy cualificada, lo cual permitiría la imposición al condenado de una pena inferior en uno o dos grados a la legalmente prevista para el delito, que es lo que realmente persigue la parte recurrente (v. art. 66.1.2ª CP ).

Llegados a este punto, y dado que, en el presente caso, únicamente cabría apreciar la concurrencia de la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas y la pena impuesta al condenado es la mínima que legalmente podría imponerse al mismo si se hubiera estimado formalmente dicha circunstancia, al carecer de toda trascendencia la posible estimación del motivo, procede su desestimación, al no proceder, en ningún caso, la modificación del fallo de la sentencia recurrida que es contra el que se dirigen los recursos.

No resulta ocioso decir, finalmente, que, frente a la tesis mantenida por el Tribunal de instancia, debe proclamarse que cuanto el Tribunal sentenciador aprecia la concurrencia de una circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal deberá apreciarla en su sentencia, aunque la defensa del acusado no lo haya pedido formalmente.

El motivo tercero, al amparo también de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., denuncia igualmente vulneración del art. 24.2 de la CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Según la parte recurrente, "se condena a mi representado como autor de un delito contra la salud pública sin contar con suficiente prueba", los "indicios" tenidos en cuenta para ello "no pueden servir de prueba suficiente para condenar a mi representado teniendo en cuenta las pruebas de descargo presentadas". "No se tuvo en cuenta, ni se valoró la declaración de los tres testigos propuestos a instancia de esta parte (...) que afirmaron haber conducido el vehículo en cuestión en varias ocasiones y que al mismo tenían acceso varias personas", "tampoco se valora ni se tiene en cuenta la pericial practicada a instancia de esta parte acerca de la dificultad de acceso al lugar donde se encontró la sustancia".

El Tribunal de instancia, por su parte, destaca, en primer término, el hallazgo y ocupación de la droga intervenida en el mismo lugar en que fue detenido el acusado; así como que la cantidad de droga que portaba el acusado en el turismo (123,100 grs. de cocaína, con una muy alta pureza del 76,12 %), "en cualquier caso excede de la que la jurisprudencia viene estimando adecuada para el consumo propio", "aparte de la circunstancia reconocida por el acusado en instrucción y en el juicio oral de que no es consumidor de droga".

Junto a este dato esencial, la Audiencia ha tenido en cuenta también una serie de "elementos de juicio deducibles de la prueba practicada": 1) que el acusado "se encontraba agachado en el interior del vehículo momentáneamente detenido manipulando algo bajo la carcasa del volante"; 2) que "el acusado era el conductor habitual del turismo" y que, según declaró, "los últimos días no le prestó el coche a nadie"; 3) que no justificó suficientemente su presencia en Ourense (ya que dijo que venía a ver a una amiga sin conocer su dirección, ni su teléfono, ni otro dato de comprobación, aunque dijo "saber dónde vive"); 4) que manifiesta "en instrucción y en el acto de juicio" "que no es consumidor de droga"; 5) "la rápida huida del acusado nada más apreciar que un policía de paisano abre la puerta del copiloto tras identificarse como tal" ("inexplicable, si nada tenía que ocultar"); y, 6) la irrelevancia de la prueba pericial practicada a instancia de la defensa del acusado ("cuando no existe evidencia de coincidencia existente entre el lugar de ubicación del paquete señalado por la Policía y a zona informada por el perito", pues, además, el inspector que procedió a retirar el envoltorio que contenía la droga lo hizo "sin necesidad de desmontar pieza alguna" (v. FJ 5º).

Acreditada, de forma evidente, la posesión por el acusado de una importante cantidad de droga (124,100 gramos de cocaína, con un elevado grado de pureza -76´12 %-), en un vehículo del que es conductor habitual (y que reconoce que no lo había dejado a nadie en los días anteriores al en que fue detenido), y que se da apresuradamente a la fuga cuando un policía -que se identifica como tal- abre la puerta del copiloto (cuando el vehículo se hallaba detenido, sin haberse apagado el motor), que no da una explicación verosímil de su presencia en Orense (adonde se desplazó desde Vigo), que reiteradamente manifiesta que no es consumidor de droga, y que es visto por la Policía que le detuvo intentando manipular un paquete "que previamente había ocultado bajo la carcasa del radio casset" del vehículo en el que se hallaba, debe reconocerse que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

El dato concluyente de estar el acusado en posesión de la droga que se ha dicho y su reconocimiento de no ser consumidor, justifican suficientemente el destino de aquélla. Si a ello añadimos que del resto de los hechos indiciarios destacados por el Tribunal es acorde con las reglas del criterio humano inferir que la estancia del acusado en el lugar en el que fue detenido respondía a una actividad relacionada con el tráfico de drogas. Como quiera que tampoco cabe cuestionar que la cocaína es una sustancia prohibida en los Convenios Internacionales sobre la materia, susceptible de causar grave daño, hemos de llegar a la conclusión de que no es posible apreciar en el presente caso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado aquí recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, por el cauce procesal del art. 851, números 1º y 3º de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma, "por haberse desestimado las cuestiones previas planteadas por esta parte, habiéndose consignado debida protesta a efectos de casación".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "no se pronuncia el Tribunal acerca de toda la prueba indiciaria practicada por esta parte, encaminada a probar el uso del turismo de manera habitual por muchas otras personas", "ni la encaminada a demostrar que la vida y medios de vida de mi representado nada tienen que ver con los de un narcotraficante".

El motivo no puede prosperar.

En efecto, el art. 851.1 de la LECrim., como acertadamente ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, en el trámite de admisión, "permite anular las sentencias en las que no se expresen claramente los hechos que se consideren probados, o que exista manifiesta contradicción entre ellos o que se utilicen conceptos jurídicos predeterminantes del fallo en el factum de la sentencia". Pero, es patente que nada de este se denuncia aquí.

Por lo demás, el art. 851.3 de la LECrim., posibilita la anulación de las sentencias en las cuales "no se hayan resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa". Sobre esta cuestión, tiene declarado la jurisprudencia que deberá estimarse este vicio "in iudicando" cuando el Juez o Tribunal sentenciador no se haya pronunciado en su sentencia sobre alguna cuestión jurídica planteada oportunamente en el proceso por alguna de las partes. Se refiere, en suma, a las pretensiones jurídicas de las partes, no a las propias argumentaciones jurídicas, y, por supuesto, en modo alguno, a las cuestiones de hecho que las partes hayan podido plantear, que es a lo que aquí se refiere la parte recurrente.

Con independencia de lo dicho -y a mayor abundamiento- no cabe desconocer tampoco que el Tribunal de instancia, sobre la utilización del vehículo en el que se intervino la droga, ha creído lo manifestado por el acusado ("el coche lo utiliza normalmente el manifestante" -v. FJ 5º. 2º-), y, respecto de la prueba pericial practicada a instancia de la defensa del acusado, ha puesto de relieve su irrelevancia ("nulo predicamento cabe conceder a la pericial practicada a instancia de la representación procesal del acusado cuando no existe la evidencia de coincidencia existente entre el lugar de ubicación del paquete señalado por la Policía y la zona informada por el perito" -v. FJ 5º "in fine"-).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo se formula -de forma procesalmente incorrecta (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim.)- al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECr.

Afirma la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "el Tribunal a quo yerra, (...), en la aplicación del artículo 368 del Código Penal (...), pues de la prueba practicada no puede desprenderse en modo alguno su participación en los hechos y que la conducta probada pueda subsumirse en el tipo penal referido". "Del acta y del atestado, únicamente puede desprenderse el dato objetivo de incautación de la sustancia, pero (...) esa prueba no puede servir por sí sola para fundamentar una sentencia condenatoria".

Sin solución de continuidad, la parte recurrente cita a continuación una serie de "documentos", con la pretensión de acreditar el error del Tribunal de instancia en la valoración de las pruebas. Se cita, el acta del juicio oral (1), el atestado policial (2), la solicitud de Habeas Corpus (3), la declaración del acusado en la instrucción (5), las declaraciones de los agentes policiales en la instrucción (6), el auto de transformación del procedimiento (8), el escrito de calificación del Ministerio Fiscal (9), el escrito de defensa (10) y el informe pericial (11). Ninguno de ellos tiene carácter documental a efectos casacionales, unos, por tratarse de actuaciones del proceso (atestado, acta del juicio oral, autos y escritos de las partes), y otros, por tratarse de pruebas personales (declaraciones e informe pericial).

Los otros dos "documentos" citados: [el resguardo de ingreso del dinero intervenido al Sr. Jose Ignacio (4) y la certificación de la Jefatura Provincial de Tráfico de Ourense, acreditativa de la titularidad del vehículo JI-....-OP (7)], tampoco son válidos por carecer de modo patente de "literosuficiencia" para acreditar lo que la parte recurrente pretende (que la prueba practicada no puede servir de base para llevar a la convicción del Tribunal acerca de la autoría del acusado), pues, por las razones expuestas al examinar el posible fundamento del motivo tercero del recurso -que se dan por reproducidas aquí-, es incuestionable que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo con entidad suficiente para imputar al acusado los hechos por los que ha sido condenado. No es posible, por tanto, apreciar el error en la valoración de la prueba denunciado en este motivo.

En último término, tampoco cabe apreciar el error de derecho que igualmente se denuncia en este motivo, por cuanto los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida -que han de ser respetados plenamente cuando se denuncia dicho error (v. art. 849.1º y 884.3º LECrim.), han sido calificados jurídicamente de forma correcta. Poseer una importante cantidad de cocaína, con ánimo de traficar con ella, que es lo que, en definitiva, se imputa al aquí recurrente, constituye una conducta típicamente prevista en el art. 368 del CP, cuya indebida aplicación aquí se denuncia.

Al no apreciarse ni error de hecho ni error de derecho en la sentencia recurrida, procede la desestimación de este motivo.

III.