STS, 24 de Febrero de 2014

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que por Acuerdo del Consejo de Administración del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD de fecha 17 de junio de 2008 se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (en adelante PORH), que fue publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008).

Don Jenaro , nacido el NUM000 de 1943, era Médico especialista en Neurología, con nombramiento de personal estatutario fijo, en plaza de facultativo especialista en el Servicio de Neurología del Hospital Universitario Vall d'Hebron, dependiente del Instituto Catalán de la Salud.

Por resolución de 2 de octubre de 2008 del Gerente del citado Hospital, por autorización del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, se le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos del día NUM000 de 2008, fecha en que cumplía 65 años de edad. Dicha resolución consta notificada el día 15 de octubre de 2008.

Por escrito presentado el 10 de noviembre de 2008 el Dr. Jenaro solicitó prolongar su permanencia en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años de edad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

Por resolución de 7 de enero de 2009, el Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud le denegó la permanencia en el servicio activo al no encontrarse su especialidad médica entre las excepcionadas por el PORH citado de la regla general de jubilación forzosa a los 65 años de edad, y le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos del día NUM000 de 2008.

El Dr. Jenaro interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 7 de enero de 2009. Alegaba que el Plan de ordenación de recursos humanos era discriminatorio por razón de edad; la existencia del recurso contencioso- administrativo número 2217/2008, interpuesto por la Asociación Médica y Facultativa de Cataluña contra el citado Plan y la causación de daños y perjuicios de orden económico - retribuciones dejadas de percibir- y de orden moral -la obligada separación de su lugar de trabajo en el que ejercía su profesión-, que no tenía obligación de soportar y que entendía consecuencia directa de la actuación de la Administración.

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia estimatoria de la pretensión del Dr. Jenaro el veinticuatro de abril de dos mil doce, en el recurso que se siguió ante dicha Sala bajo el número 175/2009, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D Jenaro , y declarar nula de pleno derecho la Resolución impugnada.

2º) Reconocer el derecho de Don Jenaro a que se le abonen las cantidades expresadas en el Fundamento de Derecho Penúltimo de esta Sentencia, las cuales se liquidarán en ejecución de Sentencia.

3º) No imponer las costas. (...)

.

La sentencia impugnada funda su razón de decidir en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con cita de las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 2010 (Casación en interés de ley núm. 18/2003); 28 de febrero de 2011 (Casación núm. 5002/2008) y 14 de abril de 2011 (Casación núm. 4638/2010).

Afirma a continuación (FJ 5º) que «(...) la denegación de la prórroga en tanto ha de ser motivada precisa de un instrumento válido, como lo un PORH (sic) » y «(...) (FJ 6º) sentada la necesidad de un PORH como norma complementaria para dar cobertura al acto de aplicación -ambos de rango inferior a la Ley y, por lo tanto, supeditados a la misma- » trae a colación la sentencia nº 630 del mismo Tribunal, de 23 de mayo de 2011, que resolvió el recurso núm. 339/2009 , y estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC núm 5174 de 16.7.2008, sentencia que declaró nulo de pleno derecho el apartado 5.1 . 1 e) del PORH de 16.7.2008 , modificado posteriormente por Resolución de 2.9.2008. Añade que igualmente la Sentencia núm. 631 , de 23 de mayo de 2011 , dictada en el recurso núm. 210/2009 , estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC núm. 5174 de 16.7.2008, así como también contra la resolución TRE/2960/2008, de 2.9.2008, DOGC núm. 5232, de 9.10.2008, por la que se disponía la inscripción y la publicación de la propuesta de modificación del PORH del ICS, dicha sentencia declaró nulos de pleno derecho los apartados 5.2.3 a ) y 5.1 . 1 e) del PORH de 16.7.2008 , modificado posteriormente por resolución de 2.9.2008. Por último hace mención de la Sentencia núm. 679 , de 1 de junio de 2011 , recaída en el recurso número 2217/2008 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de ordenación de recursos humanos (PORH) del Instituto Catalán de la Salud (ICS), DOGC núm. 5174 de 16.7.2008, y en unidad de criterio asimismo con la sentencia de esa Sala dictada en los autos 210/2009, que declaró nulo de pleno derecho el apartado 5.2 . 3 a) del PORH de 16.7.2008 .

En función de las referidas sentencias que anularon el PORH de 2008 declara la sentencia ahora impugnada la nulidad de la resolución recurrida.

Reconoce finalmente la sentencia (FJ 8º) el derecho del recurrente a que le sean abonadas las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha en que fue efectiva la jubilación acordada por la Resolución recurrida y aquella en la que se reincorpore al servicio activo, cumpla la edad de 70 años o concurra cualquier otra causa legal que dé lugar a la extinción del vínculo funcionarial, con detracción de las cantidades percibidas en concepto de pensión de jubilación, rechazando el descuento de las que pudieran responder al desempeño de actividad profesional incompatible con la prestación de servicios en el ICS por falta de prueba por parte de la Administración.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2012, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en nombre y representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD el 17 de julio de 2012 presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho

.

Comparecido el recurrido, por Auto de 18 de julio de 2013 se acordó inadmitir el tercer motivo del recurso de casación, admitir los restantes y remitir las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2013 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez evacuó el traslado concedido por escrito presentado el 29 de noviembre de 2013 en el que tras alegar cuanto estimó conveniente a su Derecho, suplicó a la Sala:

(...) se sirva dictar en su día Sentencia desestimatoria del recurso de casación, con imposición a la recurrente de las costas causadas

.

Conclusas las actuaciones, por providencia de catorce de enero de dos mil catorce se señaló para la votación y fallo del recurso lel día doce de febrero de dos mil catorce, en cuyo acto, y siguientes, tuvo lugar su celebración.

VISTOS los preceptos legales que se citan en la sentencia y los demás de pertinente aplicación;

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de veinticuatro de abril de dos mil doce .

Ha estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el doctor don Jenaro , contra la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud que le denegó su solicitud de permanencia en el servicio activo y le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos del día NUM000 de 2008, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio, por la que se publica el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud (DOGC de 16 de julio de 2008).

El recurso extraordinario de casación interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud, tras la declaración de inadmisión efectuada por nuestro Auto de la Sección Primera de 18 de julio de 2013 , que se reseña en el antecedente sexto de esta sentencia, ha quedado reducido a tres motivos. Los encauza el Instituto Catalán de la Salud al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

Nos encontramos ante una reiteración de impugnaciones muy similares a otras que ya han sido examinadas por esta Sala. En esta ocasión, nos debe llevar a conclusiones novedosas respecto de nuestra doctrina anterior.

En el primer motivo de casación denuncia la Administración sanitaria recurrente la infracción por la sentencia impugnada de los apartados 2 y 3 del artículo 207 de la LEC , al otorgar efectos de cosa juzgada a sentencias que no eran firmes.

Reprocha el motivo a la Sala de instancia que haya fundado la falta de cobertura de la resolución administrativa en el pronunciamiento de sentencias anteriores de la misma Sala que habían anulado el PORH ya citado cuando esas sentencias no eran firmes, al haberse presentado recursos de casación contra todas ellas.

El motivo carece de consistencia y debe ser desestimado, como hemos venido declarando en numerosos precedentes anteriores. La sentencia de instancia no desconoció el valor de la cosa juzgada ni tampoco dio firmeza a sentencias que no sólo no eran firmes sino que estaban recurridas en casación y no vulneró las normas que se nos invocan en este motivo. La Sala de instancia se limitó a apreciar que el vicio que la misma Sala había declarado en otros precedentes idénticos y que había determinado, a su entender, la declaración de nulidad parcial del Plan de Ordenación de Recursos Humanos afectaba también al acuerdo que enjuiciaba en el caso, por el que se denegaba la prolongación de la permanencia en el servicio activo y en consecuencia se jubilaba al médico que comparece hoy como parte recurrida.

El principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículo 14 CE ) en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de las decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta singularizada o « ad personam » En nada se opone a tal conclusión que las sentencias en que se apoya la Sala de Barcelona careciesen aún de firmeza, dado que no existían todavía, en el momento en que se dictó, los pronunciamientos de este Tribunal Supremo que han declarado la validez del citado Plan de ordenación de recursos humanos [Sentencias de esta Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011); 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario] que contradicen y vinculan hoy la doctrina del Tribunal Superior en un sentido distinto del que se adopta en la sentencia recurrida [Así, por todas, sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2013 (Casación 1633/2012 )].

No existe infracción de los preceptos legales que se invocan por lo que decae este primer motivo.

En el segundo motivo de casación invoca el Instituto Catalán de la Salud la vulneración del artículo 1, apartados 1 y 7, del Código Civil , en cuanto la sentencia impugnada considera no aplicable como fuente de derecho el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del ICS, que considera una norma y además plenamente válida y eficaz en el momento de dictarse la resolución impugnada.

Expone la Administración recurrente en su motivo que la sentencia de instancia anula la resolución impugnada al entender que ésta carece de la cobertura jurídica requerida por el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 porque el PORH en que se encuentra motivada ha sido anulado por diversas sentencias de ese mismo Tribunal.

Insiste la parte recurrente en que dichas sentencias no son firmes al haberse presentado contra ellas recursos de casación pendientes de señalamiento para votación y fallo ante esta Sala.

Considera por ello que, al no existir pronunciamiento firme sobre dichas sentencias, el PORH, que considera una disposición de carácter general, debe considerarse plenamente aplicable dentro de su período de vigencia.

Concluye que el Tribunal de instancia está infringiendo los artículos 1.1 y 1.7 del Código Civil , según los cuales los jueces y tribunales deben resolver los asuntos ateniéndose al sistema de fuentes del derecho entre las cuales se encontraría el PORH, como disposición de carácter general que, a juicio de la Administración recurrente, es.

A efectos del principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley, a que se acaba de hacer referencia, debemos reflexionar en forma razonada sobre los precedentes similares al actual.

Resulta de ellos que un motivo de casación similar al actual ha sido estimado por esta Sala en las sentencias de 16 de septiembre y de 23 de diciembre de 2013 , dictadas en los recursos de casación números 2402/2012 y 2997/2012 . En cambio la misma impugnación fue desestimada en las sentencias de esta Sala de 13 de enero de 2014 (Casación 2418/2012 ) y de 20 de diciembre de 2013 (Casación 2386/2013 ). Se planteó todavía la misma impugnación en una quinta ocasión [ sentencia de 23 de septiembre de 2013 (Casación 2665/2012 )] en la que no hubo un pronunciamiento expreso sobre este motivo, al no ser necesario por la estimación de otros.

Conforme al criterio que ya hemos adoptado en la sentencia 20 de enero de 2014 (Casación 2904/2012 ) debemos rectificar el criterio de los dos primeros precedentes citados ( sentencias de 16 de septiembre y 23 de diciembre de 2013 ) y fijar como orientación jurisprudencial la que pasamos a expresar.

No cabe duda de que, como acontecía en los casos que resolvieron las sentencias de 16 de septiembre y 23 de diciembre de 2013 , la doctrina de la sentencia recurrida se equivoca respecto de la validez del PORH, pero la invocación de una aplicación desviada del sistema de fuentes que formula el Instituto Catalán de la Salud con apoyo en el artículo 1.7 del Código civil carece de virtualidad a efectos de este motivo.

La Sala ha reconsiderado, con carácter restrictivo, en su reciente sentencia de 5 de febrero de 2014 (Casación 2986/2012 ), su doctrina sobre el alcance y la naturaleza jurídica de las disposiciones de carácter general en supuestos límite o dudosos (en el caso citado nos pronunciamos a propósito de las relaciones de puestos de trabajo) y, entre otras consecuencias, sobre la posibilidad de su impugnación indirecta.

En lo que a estos casos respecta debemos matizar, también en forma restrictiva, que los planes de Ordenación de Recursos Humanos y, en el caso, el del Instituto Catalán de la Salud carecen del carácter de disposición de carácter general. Rectificamos así, en lo que sea pertinente, lo que se desprende, entre otras, de las sentencias de 9 de abril de 2013 ( Casación 209/2012), de 8 de enero de 2013 ( Casación 1635/2012), de 23 de septiembre de 2013 ( Casación 2655/2012 ) o de 5 de marzo de 2012 ( Casación 6439/2010 ).

El PORH en cuestión en el presente caso no es una disposición de carácter general.

Se sigue de esta doctrina, como es obvio, que no ha podido vulnerarse el sistema de fuentes a que se refiere al artículo 1.7 del Código civil por la inaplicación del PORH del Instituto Catalán de la Salud. Por ello la norma que se invoca para amparar la impugnación en el motivo de casación carece de relieve a efectos de casar la sentencia recurrida.

Descartado ese fundamento del motivo que enjuiciamos procede concluir que el resto de los alegatos que lo sustentan no son sino una simple reiteración de lo que ya se adujo en el motivo primero sobre la cosa juzgada. Por ello debe ser desestimado el motivo conforme a lo declarado en las sentencias de esta Sala de 13 de enero de 2014 (Casación 2418/2012 ) y de 20 de diciembre de 2013 (Casación 2386/2013 ), cuya doctrina fijamos como correcta para casos futuros, en caso de que se repitan estas mismas fomulaciones.

Debemos añadir que, en este caso, los datos que resultan de la sentencia de instancia y de los hechos del expediente administrativo corroboran la pertinencia de desestimar este motivo de casación.

Admite la representación de don Jenaro , en su contrarrecurso de casación, que la Sala de instancia se ha pronunciado sobre la insuficiencia del PORH para denegar la prórroga en el servicio activo pero que la Administración no ha motivado en lo que a él respecta, la procedencia de prolongar su situación en servicio activo con referencia a ese PORH. Aduce, con razón, que ocupaba una plaza de médico especialista en Neurología en el Hospital Universitario de Vall dŽHebrón -así lo declara la sentencia recurrida- pero, la resolución impugnada de 7 de enero de 2099 (folio 5 del expediente) le considera como " Facultatiu Especialista en Medicina Interna ", de lo que -hecho tercero de su escrito de demanda- protestó sin respuesta precisa de la Administración demandada.

En tales circunstancias el planteamiento genérico de este segundo motivo es inconsistente.

Se desestima así el segundo motivo.

El motivo que se articula como cuarto en el escrito de interposición -el tercero en el orden de nuestro examen- también debe ser desestimado.

Se invoca en él la vulneración del artículo 219.2 de la LEC , al no haber aceptado la sentencia impugnada que se concrete en ejecución de sentencia la limitación de la indemnización pretendida por las retribuciones percibidas que fueren incompatibles con el servicio activo al no haberse practicado prueba al respecto durante el proceso.

Idéntico motivo al ahora suscitado ha sido desestimado en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 18 de octubre de 2013 (casaciones 2462/2012 y 2465 / 2012), con cita de las de 8 de enero de 2013 (recursos de casación 1791/2012 -F.D. 15 º- y 1597/2012 ( F.D. 11º-); 23 de enero de 2013 (casación 1900/2012 -F.D. 10 º-) y 4 de abril de 2013 [casación 1341/2012 (F.D. 4º-)], dónde tras reproducir el contenido de los artículos 209 y 219 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , así como la doctrina sobre los mismos contenida en la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (Pleno), de 16 de enero de 2012 ( RIC núm. 460/2008 ), concluimos que la decisión de la sentencia recurrida -que acuerda dejar la determinación de una parte del importe de la indemnización para el proceso de ejecución de la sentencia y fija las bases de la liquidación, excluyendo las cantidades que hipotéticamente pudiera haber percibido el recurrente por el desempeño de una profesión incompatible- se ajusta a la doctrina expuesta en la medida en que está adecuadamente motivada, y que la opción de no aceptar que dicha suma sea rebajada por el importe de las hipotéticas cantidades que el recurrente en la instancia haya podido percibir como consecuencia del ejercicio de una profesión incompatible se justifica en que este hecho impeditivo era fácilmente demostrable y debió acreditarse en el periodo probatorio.

La desestimación de los tres motivos de casación conlleva, necesariamente, la del recurso.

Respecto a las costas la reconsideración de doctrina que se efectúa en la sentencia, así como la dificultad que conlleva para la Administración recurrente impugnar la doctrina de la Sala de instancia en casos de contornos muy similares debe determinar que no se efectúe en este caso una imposición expresa de las causadas en esta casación ( artículo 139.2 LRJCA ). En consecuencia cada parte abonará las suyas respecto de la misma.