ATS, 22 de Enero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2011 , en el procedimiento nº 80/2011 seguido a instancia de D. Epifanio contra CEMEX ESPAÑA S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 26 de noviembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto por el demandante, estimaba el interpuesto por la demandada y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de marzo de 2013, se formalizó por la letrada Dª Isabel Merenciano Gil en nombre y representación de D. Epifanio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 14 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

En estos autos la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró improcedente el despido del demandante, condenando a la empresa demandada, CEMEX ESPAÑA SA, a abonarle la suma de 121.764,34 euros, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 609,89 euros diarios. La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26-11-2012 (rec. 2738/2012 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, estimando el interpuesto por la empresa, revoca la sentencia de instancia, desestimando la demanda.

El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa CEMEX (por subrogación) con antigüedad de 1-10-1994, categoría profesional de Técnico de Grado Superior. Mediante carta de fecha 9-12-2010 la empresa comunicó al trabajador el despido objetivo por causas organizativas con efectos desde esa misma fecha, si bien reconoció la improcedencia, consignando, finalmente, la indemnización por despido (324.187,13 euros) y por falta de preaviso (5054,26 euros), sumas que han sido percibidas por el trabajador.

En el mes de marzo de 2007 la empresa propuso al demandante su traslado a Malasia como Presidente General de CEMEX Malasia con una retribución neta anual fija de 109.550 euros, una retribución variable a corto plazo, basada en los resultados de la Compañía y equivalente a un 37% de la retribución base anual, de 40.534 euros y una retribución variable a largo plazo, equivalente al 24 % de la retribución base anual, de 26.292 euros. Además, se incluía en la retribución un denominado "paquete adicional por traslado", consistente en un pago único en concepto de bonus de 39.510 euros netos, un bonus de salida de 11.413 euros netos y un bonus de llegada de 15.000 euros netos. Y la Compañía abonaría directamente 3.210 euros netos en concepto de alquiler de vivienda y 8.680 euros para educación de las hijas del trabajador. El traslado y el nombramiento como Presidente de CEMEX Malasia fueron aceptados por el demandante, el cual con fecha 5-3-2007 suscribió la correspondiente propuesta, pactándose una duración de dos años.

La empresa decidió dar por finalizada la situación de expatriación y los días 21-6 y 1-7-2010 propuso al demandante el puesto de Vicepresidente Delegado de Áridos en Francia con unas retribuciones muy superiores; la propuesta suponía la extinción de la relación laboral con CEMEX ESPAÑA y la antigüedad reconocida al trabajador en la nueva empresa sería la de 1-8-2010, aunque para caso de despido improcedente se le reconocía el derecho a percibir una indemnización de acuerdo a las leyes francesas, computando la antigüedad de 1-8-2010 y un bonus compensatorio de 233.915'95 euros netos, como consecuencia de los servicios prestados en otras compañías del Grupo Cemex.

El día 25-8-2010 se confirmó al actor que su regreso a España habría de tener lugar el día 15 de septiembre y se le comunicaba que pasaría a ocupar la posición de Adjunto al Presidente de CEMEX para Western Europe. En cuanto a sus retribuciones, se le indicaba que su salario se mantendría, pero dejaría de percibir los bonos de expatriación que había venido percibiendo como Ejecutivo en Asignación Internacional. Se le indicó que su salario en el año 2010 sería de 161.761 euros anuales por todos los conceptos, abonables en quince pagas y equivalente a un salario neto de 120.500 euros.

Al actor se le ha venido aplicando un Plan Anual de ejecución plurianual, denominado plan de incentivos a largo plazo, por el que se le asignaban acciones de CEMEX S.A.B de CV, sin que tuviera que abonar precio alguno por ellas. Así, se le asignaban en el mes de junio de cada año un determinado número de acciones, que se le iban otorgando durante cuatro años a razón de un 25 % en el mes de junio de cada año, estando restringida su venta durante el primer año del otorgamiento, de modo que sólo podía disponer de ellas a partir del año siguiente al del otorgamiento. En concreto el actor ha participado en los Planes de Acciones Restringidas de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, asignándosele un determinado número de acciones CPOs.

La Sala desestima el motivo de nulidad planteado por el actor y acoge algunas de las modificaciones fácticas que propone. En cuanto a la censura jurídica, el actor alegaba que el despido se había producido en fraude de ley pues la empresa habría procedido a su despido inmediatamente después de su repatriación, es decir, habría elegido la fecha del despido con la única finalidad de reducir el importe indemnizatorio, al reducirse su salario como consecuencia de prestar servicios en España y no como expatriado. Lo que no es estimado, porque el recurrente no denuncia la aplicación indebida del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, que hace la juez de instancia por entender que la relación laboral que vinculó a las partes durante el periodo en que el actor permaneció en Malasia estaba regida por el referido RD; lo que impediría considerar que existe un fraude de ley, ya que si la relación que vinculaba a las partes era de esta naturaleza, la empresa podía desistir perfectamente de esta relación, estando tan solo obligada de conformidad con el artículo 10 del RD 1382/1985 , a falta de pacto, a abonarle una indemnización "...equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.", por lo que aunque se aceptara -que no es así- que la retribución del actor ascendía a los 540.806,26 euros brutos anuales, le habría correspondido una indemnización por el desistimiento de 26.788, 41 euros, suma muy inferior a la que consignó la empresa en concepto de indemnización, 324.187,13 euros. Además, el recurrente no niega que la expatriación estuviera sujeta a un plazo ni alega que fuera nulo o irregular el acuerdo de la empresa que acordó el retorno del trabajador, sino que considera fraudulento su despido una vez que se ha producido el retorno, pero no le hubiera correspondido indemnización alguna como consecuencia de extinción de la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, al estar sujeta a un plazo. A lo que se añade que al actor se le hizo la oferta consistente en ocupar el puesto de Vicepresidente Delegado de Áridos en Francia, que si bien es cierto que llevaba consigo una reducción de su indemnización en caso de despido, también suponía un incremento de la retribución fija, además de otros conceptos retributivos variables y en especie, que superaban la retribución que se fijó al actor una vez que dio por finalizada la relación laboral especial y procedió a reanudar la relación laboral común. Y se considera razonable la oferta que se le hace para prestar servicios en España, pues se mantenía la retribución fija neta que había venido percibiendo en Malasia como consecuencia del contrato de alta dirección y que no consta que fuera la que había percibido anteriormente como consecuencia de la relación laboral ordinaria, por lo que se rechaza la alegación que realiza el demandante de que la fecha en que decidió la empresa despedirle fuera elegida de forma fraudulenta.

Ambas partes discuten si se debían tener o no en cuenta para fijar el salario a efectos del despido la denominada retribución variable a corto plazo y el incentivo sobre el capital, integrado por las acciones CPOs (una parte del mismo -como sostiene la sentencia de instancia-, todo el incentivo sobre el capital -como sostiene la parte actora-, o ninguna cantidad como entiende la empresa). Y la Sala considera que la tesis correcta es la que sostiene la empresa, pues la regla general de conformidad con lo reseñado en la jurisprudencia de esta Sala IV es que el salario regulador que se debe tener en cuenta para fijar la indemnización por despido es el que tenía el trabajador en el momento del cese, y si en esa fecha no tenía la condición de alto directivo sino la de trabajador ordinario no le correspondía ninguno de conceptos discutidos, que le fueron concedidos en su condición de trabajador de alta dirección, y no se deberían tener en cuenta para fijar el salario a los efectos del despido, por lo que no procedería adicionar cantidad alguna al salario de 161.285 euros que tenía el trabajador una vez que se produjo su retorno a España, y, consecuentemente, se estima correcta la cantidad que la empresa consignó.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y consta de cuatro motivos para los que se aportan otras tantas sentencias de contraste.

Ello no obstante, tanto el escrito de preparación como el de recurso se inician con un alegato en el que se plantea una posible nulidad de actuaciones por considerar que la Sala yerra al vincular determinados conceptos salariales a su condición de alto directivo, aspecto que no fue alegado por ninguna de las partes. Esta alegación no tiene su reflejo en suplico, como tampoco se alega al respecto sentencia de contraste.

En este sentido, el artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admite en cuanto que objeto de casación para la unificación de doctrina tanto cuestiones sustantivas como procesales, si bien como reiteradamente ha señalado esta Sala en sentencias de 21 de marzo de 2000 (R. 2260/1999 ), 16 de Julio de 2004 (R. 4126/03 ), 6 de junio de 2006 (R. 1234/2005 ), 28 de mayo de 2008 (R. 813/2007 ), 9 de julio de 2009 (R. 2186/2008 ), 22 de marzo de 2010 (R. 4274/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), y 4 de mayo de 2011 (R. 1534/2010 ), entre otras muchas, este excepcional recurso está condicionado, también cuando el objeto sea el examen de las infracciones procesales -salvo cuestiones de manifiesta falta de jurisdicción o relativas a la competencia funcional de esta Sala-, por la existencia de contradicción, siendo necesario para que pueda apreciarse ésta en los recursos en que se denuncian infracciones procesales no sólo "que las irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino también que concurran en suficiente medida "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exigía el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y que sigue exigiendo el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , [como así se determinó en las sentencias dictadas en Sala General de SSTS 21 de noviembre de 2000 (R. 2856/1999 y 234/2000 ), y 28 de febrero de 2001 (R. 1902/2000 ), y después se reiteró en múltiples, sentencias de esta Sala, entre otras, 29 de enero de 2004 (R. 1917/2003 ), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004 ), 20 de marzo de 20007 (R. 747/2006 ), 19 de febrero de 2008 (R. 3976/2006 ), 15 de septiembre de 2009 (R. 1205/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 28 de febrero de 2011 (R. 297/2010 ), y 8 de marzo de 2011 (R. 2327/2010 )].

En consecuencia, este motivo tiene que ser rechazado, porque sobre el mismo no hay designación de sentencia de contraste y lo que impide poder efectuar el preceptivo juicio de contradicción.

El primer motivo de recurso tiene por objeto determinar si ha existido una conducta fraudulenta por parte de la empresa consistente en repatriar al trabajador a España con el objeto de reducir su indemnización por despido.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21-12-1999 (rec. 3836/1999 ). Dicha resolución desestima los recursos de suplicación interpuestos por MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. y MASA MADRID, S.A. y, en consecuencia, confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró la improcedencia de su despido, con las consecuencias legales inherentes, con condena solidaria a las dos demandadas.

Consta que en estos autos el actor suscribió contrato indefinido con MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. el 17-6-1991 , con categoría profesional de subdelegado, pactándose inicialmente una retribución anual de 6.500.000 pesetas, más un bonus en función de resultados. En dicho momento el demandante no tenía poderes de la mercantil, si bien el 22-1-1993 le fueron conferidos poderes por MASA MADRID. El 20-1-1998 MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. decidió enviar al demandante a Argentina para la creación de MASA ARGENTINA. En la misma fecha ambas partes suscribieron un documento, fijando unas determinadas condiciones económicas en España y en Argentina, indicando expresamente que la remuneración fijada en el país de destino tenía la naturaleza extrasalarial de dietas suplidos por el incremento de gastos que supone la expatriación. MASA ARGENTINA otorgó al demandante poderes y MASA MADRID en el mes de septiembre de 1998 le revocó los ya otorgados. En el mes de diciembre de 1998, se personó en Argentina un directivo de la empresa, quien manifestó al actor, que ya tenía previsto viajar a España de vacaciones, que no iba a volver a Argentina. El 23-1-1999 se notificó al actor carta en la que se le manifiesta la decisión de desistir de la relación laboral de carácter especial de alta dirección, enviando carta el actor en la que negaba que hubiera relación laboral especial.

La Sala, tras desestimar las modificaciones fácticas, desestima también los motivos de censura jurídica de los recurrentes, en esencia, porque de la simple lectura de los poderes conferidos al actor, tanto por MASA MADRID como por MASA ARGENTINA, se evidencia la limitación de los mismos y su imposibilidad de tomar decisiones que verdaderamente sean inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, no teniendo facultad alguna relativa a los objetivos generales de la misma; por otra parte, el actor no recibe instrucciones directas de los órganos superiores de gobierno y administración de la empresa, sino de personas interpuestas; lo que hace evidente que la relación del actor con la patronal ha sido en todo momento ordinaria; apreciando igualmente la existencia de grupo laboral. Y en cuanto al despido, señala la Sala que ha quedado acreditado que cuando el actor vuelve a España ya se había tomado por la empresa la decisión de extinguir su contrato, aunque la misma se ejecutara el día 19- 1-1999, no habiendo habido aquí prestación de servicios efectiva, y por consiguiente el salario a tener en cuenta no puede ser otro que el devengado antes de tal decisión, es decir, el que percibía en Argentina. Concluyendo la naturaleza salarial de todas las percepciones recibidas en Argentina, por tratarse de un traslado, no de un desplazamiento, por cuanto la permanencia en Argentina se pactó para todo el tiempo que precisase la creación y consolidación de MASA ARGENTINA, lo que superaba el mínimo legal, y ante la falta de actividad probatoria de la empresa que desvirtuara la presunción de laboralidad.

De acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal primero no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, las diferencias en los hechos acreditados entre las dos resoluciones son de tal entidad que obstan a la contradicción, derivando de dichas diferencias las distintas consecuencias jurídicas alcanzadas Así, en la sentencia de contraste ha quedado claramente acreditado que la relación laboral del actor era común y no de alta dirección, a lo que se añade que su prestación de servicios en Argentina se pactó sin fecha de finalización, comunicándosele en Argentina, en diciembre de 1998, que no regresaría a dicho país, no habiendo habido efectiva prestación de servicios a su vuelta a España, siéndole comunicado su despido el 23-1-1999, lo que permite a la Sala de suplicación entender que el despido ya había sido ejecutado antes del regreso a España del trabajador. Mientras que nada parecido consta en la sentencia recurrida, en la que el actor no ha impugnado en forma la calificación de su relación laboral como especial de Alta dirección, lo que impide su consideración como trabajador común; y en cuanto a su despido, consta que su traslado a Malasia lo fue por tiempo determinado (el 5-3-2007 se suscribió la propuesta, pactándose una duración de dos años); que la empresa decidió dar por finalizada la situación de expatriación en 2010, debiendo regresar el actor ya en julio de 2010, si bien se admtió que lo hiciera más tarde, el 15-9-2010, proponiéndosele con antelación el puesto de Vicepresidente Delegado de Áridos en Francia, que rechazó; y que el despido se produjo con posterioridad, en fecha 9-12-2010.

El segundo motivo de recurso tiene por objeto determinar que la retribución variable por objetivos del trabajador debe ser incluida en el cálculo de la indemnización por despido, y a falta de determinación de la retribución variable devengada en el año del despido, debe atenderse a la retribución variable de los últimos 12 meses anteriores al despido.

Se aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 25-9-2008 (rec. 4387/2007 ). La cuestión planteada en este recurso de casación para unificación de doctrina versaba sobre el importe del salario regulador de la indemnización de despido improcedente. En concreto, se trataba de determinar cómo había de computarse el incentivo anual de ventas de la empleada encargada general de un establecimiento comercial de Zara España S.A., que fue despedida en el mes de septiembre de 2006. Tal incentivo se abonaba en la mensualidad de febrero y se devengaba por consecución de objetivos de ventas anuales prefijadas, en el período de 1 de febrero a 31 de enero de cada año y cuyo importe se establecía en diferentes porcentajes, según tramos. La Sala desestima el recurso de la trabajadora por falta de contradicción, confirmando la sentencia de suplicación, la cual si bien fue estimatoria en parte del recurso, no dio la razón a la demandante en este punto del cálculo del incentivo de ventas a tener en cuenta en el salario regulador de la indemnización de despido, confirmando la liquidación del mismo efectuada por la sentencia de instancia, que había considerado computable el importe del incentivo percibido en febrero del año 2006.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, no puede existir contradicción entre la sentencia recurrida, que entra en el fondo del asunto, con la que se ha establecido como término de comparación, que no contiene decisión ni doctrina alguna en su parte dispositiva sobre la cuestión que fue sometida a la consideración de la Sala, ni, por tanto, doctrina a unificar con la sentencia que aquí se recurre, toda vez que no entra en el fondo del asunto y desestima el recurso por falta del presupuesto de la contradicción.

Además, no existen pronunciamientos contradictorios, dado que ambas resoluciones son desestimatorias de la pretensión de los demandantes, por lo que la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre ( sentencia 21 de enero de 1993 , entre otras).

El tercer motivo de recurso tiene por objeto determinar que la no inclusión de la retribución variable en el cálculo de la indemnización por despido no puede ser considerada error excusable.

La sentencia alegada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28-3-2007 (rec. 6358/2006 ). En estos autos la actora vino prestando servicios para la demandada, JAZZ TELECOM, S.A., desde el 13-5-1999. Percibía un salario mensual fijo, la empresa puso a su disposición un teléfono cuya facturación asumía, le suministraba tickets de comida, abonaba el seguro médico que la actora tenía suscrito, la actora poseía stock options, y recibía una retribución variable que la empresa cuantificó en marzo de 2006 en 1885,22 euros. El 10-2-2006 la actora fue despedida, reconociendo la empresa la improcedencia y poniendo a su disposición una indemnización de 38.986,58 euros. La sentencia de instancia consideró que la indemnización debía cifrarse en 42.687,86 euros. La Sala de suplicación estimó en parte el recurso interpuesto por la empresa, modificando la cuantía de la indemnización, que fijó en 41.070 euros, al detraer de su cálculo por no constituir salario, en este caso, los tickets de comida y el pago del teléfono móvil. Distinta suerte corre la retribución variable correspondiente al último ejercicio, porque la empresa debía disponer a la fecha del despido de todos los elementos de cálculo necesarios para su cuantificación y su inclusión, y con su actuación pretendió abonar una indemnización inferior, de ahí que no se considere en ese aspecto que existe un error excusable.

De acuerdo con la doctrina recogida en el ordinal primero no cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. Así, además de ser distintas las empresas, los puestos de trabajo ocupados por los actores y, sobre todo, los complementos debatidos en cada resolución y su forma de cuantificación, en la sentencia de contraste no se discute que el complemento variable debe ser percibido por la trabajadora como parte de su retribución, entendiendo la Sala que el mismo debió ser cuantificado por la empresa a la fecha del despido, y no haberlo hecho así determina que no se considere que el error de la empresa sea excusable; mientras que en la sentencia recurrida el Tribunal Superior considera que en el salario del trabajador, dada su nueva situación tras el regreso a España, no se incluye la retribución variable, lo que conlleva que la misma no deba ser tenida en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido, y, en consecuencia, que no llegue a analizarse si existió o no error excusable al no incluirse dicho concepto en la indemnización abonada.

El cuarto motivo de recurso tiene por objeto determinar el carácter salarial de las acciones restringidas o CPOs percibidas por el trabajador (que él asimila a stock options) y su inclusión a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

Se aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 26-1-2006 (rec. 3813/2004 ). En dicha resolución son varios los temas litigiosos a dar respuesta, si bien el primero se refiere a la consideración o no como salario, a efectos de la indemnización básica de despido, de las opciones de compra de acciones suscritas y adquiridas por el demandante; la parte recurrente pretende la exclusión de tal calificación en contra de lo resuelto por la sentencia recurrida. Entiende la Sala que, según ya ha indicado en resoluciones anteriores, el carácter salarial o extrasalarial de los beneficios obtenidos por el trabajador por medio de la adquisición de opciones sobre compra de acciones debe determinarse en cada caso, a la vista de las características concretas de los distintos planes de stocks options , y de los acuerdos suscritos en aplicación de los mismos, planes y acuerdos que en la práctica societaria pueden y suelen ser muy diversos. Y en este caso la naturaleza de contraprestación al trabajo de las opciones suscritas se confirma pues su función no es exclusivamente garantizar la permanencia del trabajador en la empresa, sino que comprende también el incentivo al rendimiento y la compensación de un mayor esfuerzo en el trabajo; a lo que se unen otros datos, tales como, la adquisición de opciones en todos o casi todos los ejercicios económicos, y la consideración de las mismas ciertamente como beneficios "discrecionales" o "voluntarios" a cargo del empresario, pero sustentados en una "causa onerosa", cuál es la valoración de la actividad profesional del empleado ("mérito" o " rating " en la terminología utilizada).

Del examen comparativo de la sentencia recurrida y la de contraste se deduce la falta de concurrencia de las identidades que exige el art. 219 LRJS . En efecto, de un lado, en la sentencia de contraste se trata de stock options, mientras en la recurrida se trata de acciones restringidas o CPOs, a lo que se añade que se trata de empresas distintas, por lo que son muy distintas las características de los productos entregados. Y, en todo caso, al igual que sucedía en el motivo anterior, en la sentencia de contraste no se discute que las stock options deben ser percibidas por el trabajador como parte de su retribución, considerando la Sala, en atención a las condiciones de su entrega, que en este caso las stock options tienen carácter salarial; mientras que en la sentencia recurrida el Tribunal Superior considera que en el salario del trabajador, dada su nueva situación tras el regreso a España, no se incluye la retribución variable a corto plazo ni las CPOs, lo que conlleva que las mismas no deban ser tenidas en cuenta, en ningún caso, para el cálculo de la indemnización por despido.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 4 de diciembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de noviembre de 2013, aclarando que no se solicitó nulidad de actuaciones e insistiendo en la existencia de contradicción respecto de todos los motivos alegados, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.