STS 95/2014, 20 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3070 de 2011, contra Belarmino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 16ª, con fecha 25 de junio de 2.013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el acusado, Belarmino , nacido en Colombia, con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23,30 horas del día 28 de Mayo de 2011, estando en el bar denominado "Punto y Pelota" de la localidad de Villanueva de la Cañada, se sentó en una mesa del citado bar, en una silla contigua a la que ocupaba, Valle , de 5 años de edad, en cuanto nacida el día NUM000 /2006, y con animo libidinoso de menoscabar su indemnidad sexual, procedió a tocar a la menor en sus genitales, frotando su mano contra ellos, hasta que la menor se levantó asustada de la silla.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Belarmino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual a menor de trece años, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximación a Valle a menos de 500 metros, a su domicilio o lugar de trabajo, así como a ponerse en contacto con ella por cualquier medio durante cinco años; y a indemnizar a la menor Valle en la persona de su representante legal en la cantidad de 1.000 euros por daños morales, cantidad que se incrementarán en el interés legalmente previsto; con la obligación de abonar el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Belarmino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

ÚNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de febrero de dos mil catorce.

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por haber mediado vulneración del art. 24 CE ya que no hay datos suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia del recurrente, al condenarle en base a hechos circunstanciales y impresiones de terceros, ya que la exploración de la menor no viene corroborada por el resto de la testifical y pericial medica practicada que no apreció ningún tipo de lesión física en los genitales externos, perine y región anal ni en la exploración extragenital, como tampoco se observaron ningún tipo de secuelas de tipo psicológico. Y no es lógico ni creíble que los hechos sucedieran en un bar lleno de gente y con la compañía de dos adultos, el abuelo y un amigo de éste.

Como hemos dicho en reciente STS. 758/2013 de 24.10 el desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determina una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE , se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82 , lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

   1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

   2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

   En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( sTC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

   Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( sTS. 20.3.91 ).

   Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación derogada al sentenciador que debe tener en cuenta al pondera todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( sTS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

   En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

   Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

   Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, sTS. 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso ( sTS. 28.2.2003 ).

   Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( sTS. 26.9.2003 ).

   El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

En el caso presente la sentencia de instancia considera probado que el acusado sobre las 23,30 horas del 28.5.2011 estando en un bar, se sentó en una mesa en una silla contigua a la que ocupaba la menor de 5 años y procedió a tocarla en sus genitales, frotando su mano contra ellos, hasta que la menor se levantó asustada de la silla.

Y como precisa el Ministerio Fiscal en su documentado informe oponiéndose al motivo.

Las pruebas en las que el Tribunal, sentenciador ha basado su convicción han sido las siguientes:

-declaración del acusado: negó los hechos pero reconoció que se habla sentado en una mesa con unos señores y que la niña estaba a su derecha.

-testimonio de la menor: consta su exploración en el sumario (f.103), en el sentido recogido en la sentencia; y La declaración fue leída en el plenario, sin ser impugnada ni cuestionarse su credibilidad.

-testimonio de Sixto , abuelo de la menor: manifestó que un señor que no conocían, dijo que les invitaba y se sentó al lado de su nieta, llegando a decir qué niña tan guapa; que ésta dio un salto diciendo que el acusado le había tocado el chocho; que vio a acusado inclinado y con las manos debajo de la mesa, y que después se fue del bar.

-testimonio de Adriano , tío de la menor: manifestó que estaba fuera del bar y vino su padre con cara de preocupación contando lo que había sucedido; que la niña estaba llorando y asustada y dijo que el señor le había tocado el chocho; y que el acusado intentó escapar.

-testimonio de Estanislao , padre de La menor: manifestó que su hija le dijo que un señor la habla tocado, y estaba asustada y con miedo de ver al señor.

-testimonio del guardia civil n° NUM001 : manifestó que detuvieron al acusado que los datos que les dieron los testigos; y que anteriormente habían instruido diligencias contra el acusado por exhibición obscena.

-documental: consta que los hechos se denunciaron a las 0,45 a, habiendo ocurrido a las 23'30 del día anterior.

La valoración del Tribunal ha sido no considerar creíble la negación de la comisión de los hechos por parte del acusado, y estimar acreditados los hechos denunciados, en base a la testifical directa de la menor y del abuelo -en concreto que éste vio al acusado próximo a la menor, inclinado y con las manos debajo de la mesa, y que la menor saltó de la silla- y la testifical por referencia de los demás familiares; destacando que los hechos se denunciaron con proximidad temporal, y la testifical ha sido persistente, y sin móvil espurio alguno. Así mismo, el Tribunal ha estimado que la invitación del acusado a unos señores que no conocía era ilógica de no haber

sido su intención acercarse a la menor; que resulta significativa la reacción del acusado de huir lugar de los hechos; y que también es un dato significativo el hecho de haber estado incurso el acusado en otros sucesos similares relacionados con menores.

Por lo tanto, se pone de manifiesto que el Tribunal a quo contó con prueba testifical directa proporcionada por la menor, que relató en la declaración leída en el plenario lo que le había hecho el acusado, y por el abuelo que declaró sobre la reacción de su nieta y la postura en la que estaba el acusado; y que no han existido dudas, en orden a prontitud de denuncia, persistencia y ausencia de móviles espurios, sobre la credibilidad de estos testimonios. Y el Tribunal también ha valorado la falta de lógica de la invitación del acusado, su reacción de huir del lugar de los hechos, y el dato de constarle antecedentes policiales por hechos de parecida naturaleza.

Consecuentemente ha existido prueba valida y suficiente de signo incriminatorio, sin que la motivación del tribunal resulte ilógica, irrazonable o contraria a las máximas de experiencia.

En efecto respecto a la valoración de la testifical de referencia es cierto, que el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona el órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim ., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim . debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba, tal como ha acontecido en el caso presente con los demás familiares que si bien no vieron los hechos, si oyeron a la menor contarles que el acusado intentó escapar.

Y en relación a la ausencia de lesiones físicas y psíquicas es obvio que el abuso sexual que solo exige la falta de consentimiento y no requiere el empleo de violencia o intimidación, no precisa la acusación de lesiones, de modo que el ataque a la salud y a la integridad física no es elemento imprescindible de los delitos contra la libertad e intimidad sexual, por tanto la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la menor o de otros signos externos no empece para la existencia del delito pues éste posibilita muchas variedades, dentro de las cuales el simple tocamiento de los genitales, no es imprescindible la acusación de lesiones.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente), tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba lícita), y ha de considerarse bastante para justificar, en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha debería ser desestimado. No obstante la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado ( SSTS. 1044/98 de 18.9 , 212/99 de 15.2 , 401/99 de 10.4 , 306/2000 de 22.2 , 268/2001 de 19.2 , 139/2009 de 24.2 , 625/2010 de 6.7 ) por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción va a entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular pretensión revocatoria.

Siendo así debemos plantearnos si la pena impuesta 3 años prisión ha sido suficientemente motivada y se adecua al principio de proporcionalidad.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima exte nsión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso presente la sentencia de instancia en el fundamento jurídico cuarto se limita a señalar que en la aplicación de la pena va a estar a lo dispuesto en el art. 66.1.6 CP , y para su individualización se va a tener en cuenta la muy corta edad de la menor víctima de los hechos e imponer la pena de 3 años de prisión -superior al limite mínimo 2 años- motivación insuficiente a la vista de la totalidad de las circunstancias concurrentes en el hecho. Se trata de tocamiento que en beneficio del reo y al no constar lo contrario en el factum, se realizaron sobre los genitales de la menor, por encima de su ropa interior, y cuya duración fue fugaz, mínima, ante la propia reacción de la menor, levantándose de la silla inmediatamente, lo que unido a la nula incidencia de los hechos en el desarrollo psicológico de la misma, lleva a la Sala a entender procedente y adecuada la imposición de la pena, en su grado mínimo.

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por la representación de Belarmino , contra sentencia de 23 de junio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16 ª, en causa seguida por abuso sexual, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS meritada resolución, dictando segunda sentencia con declaración de oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, con el número 208 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª por delito abuso sexual, contra Belarmino , con NIE nº NUM002 , nacido en Cali Valle (Colombia) el día NUM003 .1972, hijo de Indalecio y de Celsa , en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia precedente, la pena ha de ser impuesta en su limite mínimo.