ATS, 11 de Febrero de 2014

1. - La representación procesal de SADEMI 23 S.L. y D. Nicanor presentó, el día 15 de enero de 2013, escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 9 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Tercera ), con auto complementario de 7 de diciembre de 2012, en el rollo de apelación n.º 3405/2012, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 369/2011 (y el acumulado 366/2011) del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Tolosa.

2. - Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. - La procuradora D.ª M.ª Emilia Salvador Muñoz, en nombre y representación de SADEMI 23 S.L. y D. Nicanor , presentó escrito ante esta Sala el 4 de marzo de 2013, personándose como parte recurrente. El procurador D. Noel de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de D. Jesús Luis , D.ª Agueda y D. Gabino , presentó escrito ante esta Sala con fecha 15 de marzo de 2013 personándose como parte recurrida.

4. - La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

5. - Por providencia de fecha 3 de diciembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el día 17 de diciembre de 2013 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida por escrito presentado el 19 de diciembre de 2013 manifiesta su conformidad con las mismas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol.

1. - Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario sobre defectos constructivos, procedimiento que fue tramitado por razón de su cuantía inferior a 600.000 euros, al fijarse la del juicio ordinario n.º 369/11 en 50.000 euros y la del juicio ordinario n.º 366/2011 acumulado al anterior en 37.850, 26 euros, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

2. - El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , y se articula en cinco motivos. El motivo primero por infracción de los artículos 5.2 y 10 de la LEC , en relación con los arts 1089 y siguientes del CC , 1254 y siguientes del CC , 1544 del CC , 1583 y siguientes del CC y vulneración de la doctrina jurisprudencial aplicable respecto del llamado levantamiento del velo. Cita sentencias del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales El motivo segundo por infracción del artículo 218.2 de la LEC en relación con la interpretación y valoración de la prueba, por no ajustarse a las reglas de la lógica y la razón en relación con el artículo 326.1 de la LEC ; error en los razonamientos prácticos y jurídicos que han conducido a la apreciación y valoración de la prueba: por infracción de los artículos 1281 , 1282 , 1284 y 1285 del Código Civil ; y la doctrina jurisprudencial aplicable. Cita sentencias del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales. El motivo tercero por infracción del artículo 1281 , 1282 , 1284 y 1285 del Código Civil , sobre interpretación del contrato suscrito. Vulneración del artículo 1124 del Código Civil aplicable y la doctrina jurisprudencial aplicable. Cita sentencias del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales. El motivo cuarto por nulidad y/o inaplicabilidad al presente supuesto de la cláusula penal recogida en la cláusula octava del contrato suscrito por las partes. De forma accesoria o subsidiaria infracción del artículo 1152 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre la cláusula penal. Cita sentencias del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales. El motivo quinto por infracción del artículo 1154 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre la cláusula penal y la facultad judicial moderadora que no realiza la sentencia. Cita sentencias del Tribunal Supremo.

3. - El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

   1. Acumulación de infracciones, la cita de preceptos genéricos o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo que generen la existencia de ambigüedad o indefinición sobre la infracción alegada, planteando cuestiones procesales ( artículo 483.2.2.º LEC en relación con el artículo 481.1 LEC ).

   2. La falta en el escrito de interposición del recurso de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 483.2.2.º LEC en relación con el artículo 481.1 y 3 LEC ).

   3. Falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del TS que se fije o se declare infringida o desconocida, salvo cuando se deduzca claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación ( artículo 483.2.2.º LEC en relación con el artículo 481.1 LEC ).

   4. Falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso, salvo cuando se deduzca claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación ( artículo 483.2.2.º LEC en relación con el artículo 481.1 LEC ).

   5. Falta de justificación de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales ( artículos 477.2.3 y 483.2.3.º LEC ).

   6. Inexistencia de interés casacional por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículos 477.2.3 y 483.2.3.º LEC ) porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del TS invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y por no oponerse la sentencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículos 477.2.3 y 483.2.3.º LEC ).

   El recurso de casación interpuesto incurre en las causas de inadmisión referidas por las siguientes razones: Se interpone alegando "interés casacional". No se expresa con claridad en cual de los elementos que integran el interés casacional conforme al artículo 477.3 LEC se fundan los diferentes motivos en que se articula el recurso: oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, existencia de doctrina jurisprudencial contradictoria de Audiencias Provinciales o inexistencia de Jurisprudencia sobre aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años. El recurso interpuesto obliga a la Sala a entrar en la fundamentación de los motivos para conocer lo pretendido por el recurrente y a deducir por exclusión en qué elemento de los que integran el interés casacional se funda; falta de claridad en la formulación del recurso que de por sí es causa de inadmisión.

   No se alega norma de vigencia inferior a cinco años. Se citan en la formulación de los motivos primero, segundo, tercero y cuarto y se extractan en el desarrollo de los mismos tanto sentencias del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, con referencia genérica a "doctrina jurisprudencial".

   Se excluye la posible admisión de los referidos motivos por doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales porque el interés casacional con base en este elemento no se justifica. El concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias Provinciales mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, este elemento exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección. Esta última ha de ser distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial. Las sentencias han de haber sido dictadas con carácter colegiado. Una de las sentencias invocadas ha de ser la recurrida. El problema jurídico resuelto debe ser el mismo. En consecuencia, la parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. No es admisible el recurso en el que se invoque este elemento cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado, que en el presente recurso parece invocarse al referir doctrina jurisprudencial en general con cita también de sentencias de esta Sala.

   Pero además el recurso incurre en las demás causas de inadmisión antes expuestas por las siguientes razones:

   En el motivo primero que se formula por infracción artículos 5.2 y 10 de la LEC , en relación con los arts 1089 y siguientes del CC , 1254 y siguientes del CC , 1544 del CC , 1583 y siguientes del CC y vulneración de la doctrina jurisprudencial aplicable respecto del llamado levantamiento del velo , la parte recurrente relaciona los preceptos sobre la legitimación pasiva con normas algunas genéricas (como el artículo 1089 del Código Civil sobre la fuente de las obligaciones) y lo hace utilizando la expresión "y siguientes". Esta Sala vienen rechazando la utilización de las expresiones "concordantes" y "siguientes" por no fijar con la claridad y precisión que impone el art. 477.1 LEC la infracción que se denuncia ( SSTS, entre las más recientes, de 19/4/2013, RC n.º 151/2011 ; 22/4/2013, RC n.º 1946/2010 ), resultando así también difícil anudar una doctrina jurisprudencial de esta Sala en relación con las infracciones alegadas, en la necesaria justificación del interés casacional.

   La justificación con la necesaria claridad por la parte recurrente del interés casacional por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. El concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Tras la cita masiva de sentencias del Tribunal Supremo y de diferentes Audiencias Provinciales, en el apartado "fundamentos o motivos de casación" en la argumentación del motivo primero, únicamente hay referencia a sentencias de Audiencias Provinciales y a la de esta Sala de 12 de febrero de 1993. Pero además no existe el interés casacional alegado porque el recurrente formula el motivo en base a hechos diferentes a los que la sentencia de la Audiencia Provincial considera probados. El recurrente sostiene que de la documental obrante en las actuaciones y la prueba, se puede afirmar sin reparos que D. Nicanor y Sademi 23 S.L., son personas distintas, que el primero intervino únicamente al ser socio y administrador de la mercantil como representante legal de la misma, sin intervención alguna como persona física, sin que existiera contrato verbal previo.

   Pero la sentencia recurrida aplica la consecuencia jurídica a unos hechos diferentes en la valoración de la prueba practicada: intervención del Sr. Nicanor en la fase precontractual (solicitud de presupuesto), y en la contratación verbal que se operó con él, desconociendo la propiedad que existiera la mercantil Sademi 23 S.L., a la que no se hacía referencia en el presupuesto, en el contrato obrante como Anexo n.º 10 el Sr. Nicanor intervino como parte. En definitiva la sentencia considera acreditada la confusión total entre la persona física y la persona jurídica unipersonal.

   De esta forma la Jurisprudencia sobre el levantamiento del velo que la recurrente invoca solo podría conllevar una modificación del fallo omitiendo los hechos que la Audiencia Provincial considera acreditados, lo que determina la inexistencia de interés casacional.

   El motivo segundo se formula por infracción del artículo 218.2 de la LEC en relación con la interpretación y valoración de la prueba, por no ajustarse a las reglas de la lógica y la razón en relación con el artículo 326.1 de la LEC ; error en los razonamientos prácticos y jurídicos que han conducido a la apreciación y valoración de la prueba: por infracción de los artículos 1281 , 1282 , 1284 y 1285 del Código Civil ; y la doctrina jurisprudencial aplicable que se cita a continuación.

   En este motivo se acumulan infracciones procesales y sustantivas. Las cuestiones de naturaleza procesal, así como la valoración de la prueba son cuestiones ajenas al recurso de casación.

   Si esta razón ya es determinante de la inadmisión del motivo además, no se expresa tampoco en el encabezamiento del motivo con la claridad precisa de un recurso extraordinario, cual es la Jurisprudencia que sobre los preceptos sustantivos que cita como infringidos y tampoco de la fundamentación del motivo resulta con claridad la vulneración concreta que denuncia en el mismo ni la doctrina jurisprudencial que pueda anudarse a al infracción alegada, porque mezcla cuestiones procesales y sustantivas, cuestiones fácticas y jurídicas, realizando su propia valoración de la prueba, con invocación de preceptos que va introduciendo en el desarrollo del motivo no se alegan como infringidos en la formulación del mismo.

   Tampoco se justifica el interés casacional alegado, con la cita de dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, porque lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba, acorde a la que propone en el motivo de casación, sin que el interés casacional (que además no se justifica en este motivo) pueda versar sobre cuestiones de naturaleza procesales referidas a la valoración probatoria, resultando la cita de preceptos sustantivos (que indebidamente acumula a infracciones procesales ajenas al recurso de casación), como meramente instrumental.

   El motivo tercero se formula "por infracción de los artículos 1281 , 1282 , 1284 y 1285 del Código Civil , sobre interpretación del contrato suscrito (Protocolo de Actuación de fecha 22 de diciembre de 2008, documento denominado Anexo n.º 10 acompañado con la demanda presentada de contrario y documento n.º 1 de la demanda presentada por esta parte) en relación con su cláusula quinta que exigía un control/fiscalización de la dirección facultativa para la liquidación final de los trabajos de reparación o rectificación, y que no se había podido realizar dada la renuncia de los facultativos, cuya presencia imprescindible a nuestro entender para el seguimiento de los trabajos, significando el abandono de la obra por parte de los facultativos de una causa o imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento que, como mínimo justificaría la postura de mi mandante, y que obligaría entonces, como mínimo a la moderación por aplicación del artículo 1124 del Código Civil . Vulneración del artículo 1124 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial aplicable que se cita a continuación".

   Este motivo incurre también en causa de inadmisión, se acumulan en el motivo infracciones de varias normas sobre interpretación de los contratos y la infracción del artículo 1124 del Código Civil , con remisión a la doctrina jurisprudencial que alega citar a continuación, sin que del desarrollo argumental del motivo resulte qué doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de los contratos entiende infringida, siendo doctrina reiterada de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia y ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan, sin que se justifique en el presente motivo que concurran estas circunstancias de interpretación absurda, ilógica o qué norma o normas interpretativas infringe la sentencia recurrida. Tampoco se especifica cual es la doctrina jurisprudencial que sobre interpretación de los contratos o sobre el artículo 1124 del Código Civil solicita que la Sala fije o declare infringida, citando la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2008 , sobre el artículo 56 de la LAU de 1964 y moderación jurisprudencial de su automatismo y diferentes sentencias de distintas Audiencias Provinciales. Se reproduce en este motivo de casación lo alegado en apelación sin entrar en la debida acreditación del interés casacional.

   Pero además no existe el interés casacional alegado porque no puede afectar al fallo de la sentencia atendida la ratio decidendi de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. El recurrente sostiene su recurso en el incumplimiento de la contraparte porque la liquidación final de los trabajos de reparación o rectificación, no se pudo realizar dada la renuncia de los facultativos.

   Pero la sentencia de la Audiencia Provincial, excluye del objeto del proceso la alegación de la inexistencia de retraso en la ejecución de los trabajos imputable a la recurrente con fundamento en la renuncia de la dirección facultativa, por preclusión del periodo de alegaciones, porque la parte ahora recurrente no lo alegó ni en la demanda ni en la contestación (en los procesos acumulados), dado que alegó y opuso exclusivamente falta de pago. Este argumento procesal de la sentencia recurrida tampoco se combatido a través del recurso extraordinario por infracción procesal que no se interpone. La sentencia de la Audiencia Provincial argumenta: el principio de preclusión impide que puedan ser introducidos temas nuevos al debate no suscitados en su momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión y de igualdad de partes en el proceso, ya que de lo contrario quedaría vulnerada la oportunidad procesal de defensa en su doble aspecto, de alegación y defensa.

   A mayor abundamiento, tampoco atendida a la argumentación sustantiva de la sentencia recurrida obiter dicta, existiría el interés casacional alegado, porque sólo omitiendo los hechos probados podría la Jurisprudencia invocada conllevar una modificación del fallo. Porque la sentencia de la prueba practicada considera acreditada la posibilidad de cumplimiento por existir el protocolo de actuación.

   El motivo cuarto por nulidad y/o inaplicabilidad al presente supuesto de la cláusula penal recogida en la cláusula octava del contrato suscrito por las partes. De forma accesoria o subsidiaria infracción del artículo 1152 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre la cláusula penal.

   Este motivo incurre en la misma causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por las mismas razones expuestas respecto al motivo tercero. Se formula sobre el incumplimiento de la contraparte que la sentencia recurrida excluye en la valoración de la prueba, y en la renuncia de la dirección facultativa, que no es objeto del proceso según la sentencia recurrida.

   El motivo quinto por infracción del artículo 1154 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre la cláusula penal y la facultad judicial moderadora que no realiza la sentencia, debe inadmitirse por inexistencia de interés casacional por no oponerse la sentencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo porque pese a las alegaciones del recurrente sobre cumplimiento parcial o irregular de la obligación y moderación de la cláusula penal, la sentencia de la Audiencia Provincial atiende a la cláusula octava del Acuerdo suscrito en Beasáin el 22 de diciembre de 2008, referida a penalización por retraso, (150 euros por día de retraso) siendo doctrina de esta Sala, recogida entre otras en la sentencia de 16 de octubre de 2008 (recurso número 2647/2002 ): " Esta Sala ha plasmado la anterior doctrina en posteriores sentencias, como, entre las más recientes, la de 25 de enero de 2008 , que con cita de las de 29 de noviembre de 1997 y 27 de febrero de 2002 , se refiere a la pena que se dirige exclusivamente a sancionar el retraso en el cumplimiento como una «modalidad singular dentro de las penas convencionales, cuya particularidad radica en que la estrictamente moratoria, estipulada, como aquí acontece,"exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación"( sentencia de 29 de noviembre de 1997 ), "ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación" ( sentencia de 27 de febrero de 2002 ), sinatender a la existencia de cumplimiento parcial o irregular, excluyendo por este motivo la posibilidad de hacer uso de la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil , habida cuenta que " ... ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación ... (lo que) no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria"donde el mero retraso, por sí solo, "es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154".

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, las manifestaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones no pueden conducir a la admisión del recurso interpuesto, porque los diferentes motivos formulados no sólo incurren en causas formales de inadmisión, sino que del examen de su fundamentación y como se ha expuesto, resulta que el recurso de casación carece de interés casacional, atendidos los hechos y la ratio decidendi de la sentencia recurrida, sin que el recurso de casación pueda ser una tercera instancia.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de SADEMI 23 S.L. y D. Nicanor , contra la sentencia dictada, con fecha 9 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Tercera ), con auto complementario de 7 de diciembre de 2012, en el rollo de apelación n.º 3405/2012, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 369/2011 (y el acumulado n.º 366/2011) del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Tolosa, con pérdida del depósito constituido.

2. - Declarar firme dicha resolución.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

5. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.