ATS, 6 de Noviembre de 2013

Ponente:ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Número de Recurso:1093/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO. La Sala de suplicación anula la sentencia por incongruencia ""extra petitum"", en la medida en que no habiendo planteado la parte en ningún momento la nulidad del despido por falta de puesta a disposición de la indemnización, el juzgador de instancia no puede fallar basando la nulidad declarada precisamente en esta cuestión, no alegada por la parte. No es exactamente esto lo que acontece en el caso de autos, en el que la resolución de instancia se pronuncia sobre lo solicitado en el suplico de la demanda, esto es: que se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente, partiendo para ello del salario que considera probado venía percibiendo la actora, al entender que la indemnización puesta a disposición era, por error inexcusable, inferior a la legal. En este caso la parte había solicitado subsidiariamente la improcedencia del despido, sin mayor precisión al respecto, aportando como prueba sus nóminas. Y desde esta perspectiva la Sala de suplicación entiende que no puede considerarse incongruente la sentencia de instancia por haber decretado la improcedencia por insuficiencia de la indemnización porque en la demanda se solicitó subsidiariamente dicha improcedencia, siendo en realidad a lo que se opone la parte recurrente la certeza de la insuficiencia apreciada en instancia. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil trece.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Burgos se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 518/12 seguido a instancia de Dª Zaira contra CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A., sobre despido, que estimaba en su petición subsidiaria la demanda interpuesta y declaraba la improcedencia del despido de la demandante.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 31 de enero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 23 de abril de 2013 se formalizó por el Letrado D. José Manuel Avila Lafuente en nombre y representación de CESPA GR, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 31 de enero de 2013 (rec. 36/2013 ), confirma la de instancia, que estimó parcialmente la demanda formulada sobre despido por causas objetivas, falta de asistencia al trabajo, declarando el mismo improcedente. Por lo que ahora interesa, la demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 7-11-2005 con categoría de peón, y salario diario, incluida prorrata de pagas extras, de 44,88 €. La actora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 6-3 hasta el 16-3- 2012 y desde el 23-3 hasta el 2-4-2012, siendo despedida por causas objetivas, por faltas justificadas de asistencia. La Sala desestima la pretensión de la parte de nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia extra petitum. Entiende la Sala que la incongruencia alegada por la parte recurrente no se está refiriendo al fallo de la sentencia sino a un argumento jurídico para declarar la improcedencia del despido como es que la indemnización fijada en la carta de extinción es inferior a la que legalmente le correspondería percibir al trabajador lo que supondría un error inexcusable. Argumenta la sentencia que la resolución de instancia se pronuncia sobre lo solicitado en el suplico de la demanda, esto es: que se declare el despido nulo o subsidiriamente improcedente, partiendo para ello del salario que considera probado venía percibiendo la actora, de manera que si la empresa no está conforme con dicho salario puede impugnarlo solicitando revisión de hechos y en su caso alegando infracción de normas. No siendo tampoco causa de incongruencia tal consideración de improcedencia por existir un error inexcusable en la cuantificación de la indemnización. Y en cuanto al fondo: si la indemnización reflejada en la carta de extinción --4.969,34 €-- es ajustada a derecho, la Sala entiende que no pues teniendo en cuenta su salario y antigüedad ésta ascendía a 5.909,20€, habiéndose producido un error en el cálculo de la indemnización que, a su entender, resulta inexcusable, pues la diferencia no obedece a ninguna causa -no se discute ni el salario ni la antigüedad--, no se plantea tampoco un cálculo alternativo ni se aclara cuáles han sido los parámetros para determinar la indemnización fijada en la carta de extinción. A lo que añade la sentencia que si realmente hubiera existido un simple error, una negligencia excusable y no una voluntad de la empresa de abonar una indemnización inferior a la legal, la empleadora hubiera intentado subsanarlo o dado una explicación creíble, lo que no se ha hecho. En otras palabras, entiende la Sala que en la medida en que no existía dificultad jurídica en el cálculo de la indemnización y no era la diferencia de escasa consideración --representaba aproximadamente un 20%--, hay que entender que se trata de una negligencia culpable del empleador.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, insistiendo en la pretensión de nulidad de la sentencia de instancia, y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 10 de noviembre de 2005 (rec. 1409/2005 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque se refiere a un supuesto diverso al del caso de autos. En este caso se considera que la resolución de instancia adolece de vicio de incongruencia "extra petitum", puesto que en ella se resuelve sobre cuestiones que en ningún momento fueron alegadas por las partes, ni debatidas en el procedimiento. La resolución de instancia había acogido la demanda promovida por la actora contra la empresa para la que vino prestando servicios desde el 21-12-1995 como limpiadora, declarando la nulidad del despido objetivo, del que fue objeto, en base a no haber sido puesto a disposición de la accionante, simultáneamente a la comunicación de aquel, la indemnización correspondiente, cuando la actora accionaba frente al despido postulando, con carácter principal, la nulidad del mismo, en base a considerar que siendo ocho los trabajadores del centro, y afectar el despido objetivo llevado a cabo a más de cinco la extinción de sus contratos requería autorización administrativa de la autoridad laboral, y con carácter subsidiario la declaración de improcedencia por considerar que no concurrían las causas técnicas, organizativas o de producción que permitirían, de conformidad con el art. 52.c) del ET , la amortización de su puesto de trabajo y subsiguiente despido. Como advierte la resolución de contraste, la de instancia resuelve sobre cuestiones que en ningún momento fueran alegadas por las partes, ni debatidas en el procedimiento, lo que supone un claro ataque al derecho de defensa contradictorio.

Huelga señalar que los supuestos no guardan la identidad necesaria, así en el caso de referencia la actora pretende, con carácter principal, la nulidad del despido al entender que se trata, por el número de afectados, de un despido colectivo, y subsidiariamente su improcedencia por no concurrir las causas técnicas, organizativas o de producción alegadas, fallando la resolución de instancia la nulidad del despido objetivo por falta de puesta a disposición de la indemnización correspondiente. La Sala de suplicación anula la sentencia por incongruencia "extra petitum", en la medida en que no habiendo planteado la parte en ningún momento la nulidad del despido por falta de puesta a disposición de la indemnización --había sustentado la pretensión de nulidad en que el despido por ser colectivo habría requerido autorización administrativa--, el juzgador de instancia no puede fallar basando la nulidad declarada precisamente en esta cuestión --falta de puesta a disposición de la indemnización---, no alegada por la parte. No es exactamente esto lo que acontece en el caso de autos, en el que la resolución de instancia se pronuncia sobre lo solicitado en el suplico de la demanda, esto es: que se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente, partiendo para ello del salario que considera probado venía percibiendo la actora, al entender que la indemnización puesta a disposición era, por error inexcusable, inferior a la legal. En efecto, en este caso la parte había solicitado subsidiariamente la improcedencia del despido, sin mayor precisión al respecto, aportando como prueba sus nóminas. Y desde esta perspectiva la Sala de suplicación entiende que no puede considerarse incongruente la sentencia de instancia por haber decretado la improcedencia por insuficiencia de la indemnización porque en la demanda se solicitó subsidiariamente dicha improcedencia, siendo en realidad a lo que se opone la parte recurrente la certeza de la insuficiencia apreciada en instancia.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas y en que la cuestión litigiosa pudiera entenderse coincidente pese a las divergencias apreciadas por la Sala, pero todo ello sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

Además, la recurrida y la de contraste, aplican diferente normativa. Y no hay que perder de vista que antes de la reforma de 2010 (ley 35/2010, medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo) la extinción objetiva individual formalmente defectuosa -vgr., por insuficiencia de la cantidad puesta a disposición del trabajador por la empresa, según ocurría en el supuesto objeto del recurso presente- era nula; regulación que se mantuvo en el despido objetivo. Mientras que a partir de la reforma de 2010 la extinción objetiva individual o plural que no cumpla los requisitos de forma es improcedente -que es lo que aquí se apreció por la recurrida-.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Manuel Avila Lafuente, en nombre y representación de CESPA GR, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 31 de enero de 2013, en el recurso de suplicación número 36/13 , interpuesto por CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Burgos de fecha 28 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 518/12 seguido a instancia de Dª Zaira contra CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.