STS, 18 de Noviembre de 2013

Ponente:PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Número de Recurso:1690/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:18 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

PROMOCIÓN PROFESIONAL. La integración dispuesta por la Ley andaluza 1/2011 se circunscribe a unos términos muy precisos que no implican la incorporación del personal de las dos Fundaciones al personal funcionario o laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. Por otro lado, cabe añadir que no se establece en las normas andaluzas consideradas una regulación general que difumine las diferencias entre funcionarios y contratados laborales o establezca la preferencia de estos dentro del empleo público, sino que únicamente aplican el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores a los que lo eran de las dos Fundaciones públicas indicadas, sin identificarlos con los empleados públicos de la Junta. Asimismo, hemos de señalar que no ha cambiado la titularidad pública del empleador del personal afectado ni el objeto de su actividad pues la única modificación operada por las normas legales y reglamentarias debatidas es la relativa al régimen de personificación de dicho empleador: antes Fundaciones de titularidad pública, ahora una agencia pública empresarial. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1690/2012, sobre derechos fundamentales, interpuesto por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF), representada por la procuradora doña Beatriz Martínez Martínez, contra la sentencia nº 425, dictada el 27 de febrero de 2012 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en el recurso nº 896/2011 , sobre Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Se ha personado, como recurrida, la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la letrada de dicha Junta.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 896/2011, seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, el 27 de febrero de 2012 se dictó sentencia desestimando el referido recurso, interpuesto por el Sindicato CSI-CSIF contra el Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

SEGUNDO

Contra dicha resolución prepararon recurso de casación, de una parte, el Ministerio Fiscal y, de otra, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF), que la Sala de Málaga tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 11 de abril de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 20 de abril de 2012, la procuradora doña Beatriz Martínez Martínez, en representación de CSI-CSIF interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que

"(...) previos los trámites preceptivos se dicte Resolución, por la que Case y anule la Sentencia recurrida, y dictando nueva sentencia, resuelva lo suplicado en nuestra demanda, esto es, declare la nulidad de pleno derecho del Decreto 101/2011, de 19 de abril por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de los Servicios Sociales y Dependencia, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con expresa condena en costas".

CUARTO

Por Decreto de 14 de junio del pasado año, la Sección Primera de esta Sala resolvió declarar desierto el recurso de casación preparado por el Ministerio Fiscal y continuar el procedimiento respecto del Sindicato CSI-CSIF.

QUINTO

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, por diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2012, se dio traslado del escrito de interposición a la Junta de Andalucía para que formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito registrado el 7 de diciembre siguiente en el que pidió la inadmisión de recurso o, en su defecto, dijo, su desestimación, confirmando la sentencia recurrida "por su propia fundamentación jurídica, con condena en costas a la parte recurrente".

SEXTO

El Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 12 de diciembre de 2012, solicitó a este Tribunal que proceda a dictar sentencia declarando no haber lugar al recurso deducido, con imposición de las costas a la parte recurrente por imperativo de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción y la pérdida del depósito constituido al efecto.

SÉPTIMO

Mediante providencia de 27 de septiembre de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 13 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF) impugnó el Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. Se trata de una agencia pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre , creada por el artículo 19.2 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , de reordenación del sector público de Andalucía, en la que se integran la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y la Fundación para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social.

Según la demanda, esa disposición es contraria al ordenamiento jurídico porque laboraliza la función pública y traslada cometidos reservados a funcionarios públicos a un espacio predominantemente privado y laboral. Además, menoscaba su posición pues les aboca a integrarse voluntariamente como personal de la Agencia o a adscribirse funcionalmente a ella o a quedar en una situación de dependencia en la Administración General. En cambio, el personal contratado adquiere por la integración la condición de empleado público y, previsiblemente, la función directiva corresponderá mayoritariamente a contratados laborales. Asimismo, supone la creación de una segunda Administración en la que predomina el Derecho Laboral y el sometimiento al Derecho Privado. Por otra parte, la disposición adicional segunda del Decreto, permite un acceso a la función pública contrario a los principios de imparcialidad objetividad y transparencia. La circunstancia de que la aprobación y publicación del Decreto se produzcan en el momento en que la Agencia comienza a funcionar supone una vía de hecho. Por último, dice la recurrente que no se ha respetado el derecho a la negociación colectiva toda vez que se le excluyó de la misma pese a contar con legitimación para ello.

SEGUNDO

La sentencia ahora recurrida se sirve, reproduciéndola, de la que dictó la misma Sala de Málaga el 16 de enero de 2012, en el recurso 546/2011 , seguido por el procedimiento ordinario, porque en ella ya se pronunció sobre los motivos alegados ahora por CSI-CSIF.

En particular, entonces dijo --y ahora reitera-- que no se ha desconocido el derecho a la negociación colectiva ni advierte visos de inconstitucionalidad en la Ley andaluza 1/2011. Y dice que los argumentos de la demanda al respecto son "en exceso genéricos" pues no concretan en qué medida los preceptos legales que combate por sí mismos conculcan la Constitución. Explica que no es equiparable "el hecho de que un precepto legal contraríe la Constitución con el hecho de que bien por su carácter abierto pueda interpretarse o desarrollarse con posterioridad de forma contraria a la Constitución". Descarta, luego, que los preceptos de la Ley 1/2011 que someten al personal de la Agencia al Derecho Laboral y, en lo aplicable, al Estatuto Básico del Empleado Público contradigan el artículo 103 del texto fundamental desde el momento en que disponen que se seleccione mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Y niega que la disposición adicional cuarta infrinja los artículos 14 y 103 de la Constitución . Sobre este extremo, punto nuclear --advierte-- de la cuestión suscitada, dice que tal vulneración no se produce porque dicha disposición prescribe que el personal que se integre en la nueva Agencia conforme a las reglas de sucesión de empresas solamente accederá a "la condición de funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía (...) a través de la participación en las correspondientes pruebas selectivas". Cita, además, la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2005 .

Por lo demás, respecto de la asignación de funciones públicas a la Agencia, del desempeño por su personal de dichas funciones, y de la movilidad de los funcionarios, argumentos sobre los que la demanda sustentaba ulteriores reproches de infracción de los artículos 14, 66 y 81 del Estatuto Básico del Empleado Público, la Sala de Málaga dice que no se producen. Razona al respecto que la creación de dichos entes está amparada por las funciones de autoorganización que corresponden a la Junta de Andalucía, que las disposiciones cuestionadas reservan a funcionarios públicos el ejercicio de funciones que supongan potestades públicas y que no advierte vulneración del régimen propio de los funcionarios públicos que sean adscritos a la Agencia.

Por último, niega en virtud de sus consideraciones anteriores que el Decreto contraríe la Constitución, ni el Estatuto Básico del Empleado Público o la Ley andaluza 9/2007 y, ya como pronunciamiento que no hizo en la anterior sentencia de 16 de enero de 2012 , dice que la integración de las Fundaciones en la Agencia sin solución de continuidad lejos de ser un hecho consumado responde a la lógica del mecanismo legalmente previsto y que cuestión distinta sería que, "por la vía de hecho, se hubiere producido la integración y posteriormente se dictase una norma con la finalidad de legalizar la misma, lo cual, si bien no es el caso, si sería un hecho consumado".

TERCERO

El escrito de interposición dirige dos motivos de casación contra esta sentencia, ambos interpuestos conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

El primero mantiene que vulnera los artículos 14 y 23.2 de la Constitución puesto que la Sala de instancia "deja en el limbo cuál haya de ser la situación jurídica del personal adscrito a la Agencia del Conocimiento (sic)". Esa lesión, explica, es consecuencia de la transgresión del artículo 103, también de la Constitución causada "por una deriva que es contraria al modelo constitucional de administración pública y de empleo público". CSI-CSIF habla de que las agencias, como la que ve sus estatutos aprobados por este Decreto, suponen un "alejamiento del artículo 103 con vulneración de derechos fundamentales porque son el marco jurídico de una fusión público-privada que se proyecta hacia una laboralización progresiva de la función pública y hacia su equiparación discriminatoria con personal contratado en el ámbito privado de gestión". Al entender de la recurrente, el Decreto, los estatutos que aprueba, dan lugar a un doble proceso que implica, "por (un) lado trasladar trabajo de los funcionarios públicos desde un medio predominantemente funcionarial de derecho público a un espacio predominantemente laboral y de derecho privado, lo que conlleva para el personal funcionario o bien su integración voluntaria como personal laboral de la agencia, o bien su adscripción funcional, o bien una situación de pendencia en la administración general (quedar a disposición del Consejero) que produciría una inflación administrativa, porque trasladar su trabajo a la agencia y dejar al funcionario en la administración general significa atribuir sus tareas a personal de la agencia". Pero, también, supone reducir la función pública "produciendo escasez de puestos para la actual dotación de efectivos".

En este contexto, CSI-CSIF dice que la doble inconstitucionalidad se entiende desde esta perspectiva: el trasvase amplio y general, abierto a un crecimiento futuro, crea una segunda Administración en la que predomina el Derecho Laboral y el sometimiento al Derecho Privado; y la fragmentación organizativa crea discriminación en el acceso al empleo público porque no se asegura el respeto a los principios de mérito, capacidad y publicidad. Además, se permite el ejercicio de potestades públicas desde las agencias, por personal funcionario, ciertamente, pero quedando como decisión interna, y parte del trabajo trasvasado puede ser realizado por el personal laboral.

El segundo motivo de casación afirma que el Decreto 101/2011 vulnera los artículos 28 y 37 de la Constitución . Explica CSI- CSIF al respecto que la intervención sindical en la Mesa General de Negociación evita que pueda hablarse de ausencia de la misma pero pone de manifiesto que la instrumentalización de la reordenación del sector público andaluz beneficia a UGT y a CCOO y que el Gobierno andaluz, torticeramente, llamó solamente a esas organizaciones sindicales para cumplir el trámite aunque debió convocar a todos los agentes sociales, especialmente a los más representativos en la función pública. Por eso, sostiene que se infringió, además, el artículo 14 de la Constitución por no tratar por igual a todos los sindicatos.

CUARTO

La Junta de Andalucía se ha opuesto a este recurso de casación.

Sostiene, en primer lugar, que es inadmisible porque se limita a reiterar los alegatos deducidos en la instancia sin hacer una crítica de la sentencia y, en segundo término, porque se ha interpuesto defectuosamente ya que no cita el cauce a través del que se formulan los motivos de casación.

De forma subsidiaria, niega que la sentencia incurra en las infracciones que le atribuye CSI-CSIF.

QUINTO

Y el Ministerio Fiscal nos pide que declaremos no haber lugar al recurso de casación.

Al explicar su posición, hace una consideración previa: en la medida en que primer motivo ataca el procedimiento que diseña el Decreto 101/2011 por infringir los principios de igualdad, mérito y capacidad señalados por el artículo 103.3 de la Constitución , en realidad se refiere directamente al mandato que en él se establece, el cual no comprende un derecho fundamental. Para que pudiera hacerse valer su infracción en este proceso sería necesario vincularla con la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución pero para ello haría falta que se hubiera producido en un procedimiento de acceso a la función pública y que afectase a los participantes en él. Y esto no sucede cuando se discute en abstracto el diseño establecido por la disposición general. Por eso, nos dice, estas consideraciones han de llevar a la desestimación a limine del primer motivo.

Al mismo resultado, continúa el Ministerio Fiscal, se ha de llegar --porque es ajena a este proceso especial-- respecto de la queja por el alegado vaciamiento de la Administración andaluza de los cometidos propios de los funcionarios o del personal laboral de la Junta de Andalucía en beneficio del que procede de las Fundaciones y ha quedado integrado en la Agencia. Este reproche plantea la infracción de principios generales que han de presidir la actuación administrativa pero no de un derecho fundamental.

En cualquier caso, niega que la sentencia de la Sala de Málaga haya incurrido en las infracciones que le atribuye la recurrente. Explica que el derecho fundamental que estaría en juego no es el de acceder al empleo público, sino el de los funcionarios a los que representa CSI-CSIF a ocupar determinadas plazas dentro de la Administración de la Junta de Andalucía y se hubiera visto frustrado por haber sido asignadas al personal integrado en la Agencia. O sea, el derecho a permanecer en el cargo y, más propiamente, a la promoción profesional. Ese derecho, dice el Ministerio Fiscal goza de menor protección constitucional --cita las sentencias del Tribunal Constitucional 212/1993 y 80/1994 -- y no incluye el de ocupar unos determinados cargos.

Desde estas premisas, señala que la pretensión anulatoria de CSI-CSIF en realidad apunta a que "no se reconozca a unos terceros, esto es a los que integraban el personal de las Fundaciones transformadas en Agencia, un eventual derecho de acceso a la condición de empleado público por mor de aquélla integración". En otras palabras, busca el "contraamparo" --la "negación del derecho fundamental de un tercero bajo la supuesta invocación de un derecho fundamental propio"-- que el Tribunal Constitucional ha rechazado (sentencia 31/1993 ). No obstante, reconoce el Ministerio Fiscal que asiste a los funcionarios a los que representa el sindicato recurrente un interés legítimo en evitar perjuicios a su futura promoción profesional.

Prosigue, indicando que el Decreto recurrido y, en particular, su disposición adicional primera, tiene su soporte legal en el artículo 21 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , de reordenación del sector público de Andalucía. Y que, según la disposición adicional cuarta de esa Ley, la integración del personal se produce conforme a las normas de la sucesión de empresas y que supone una relación laboral entre el personal que se integra en la Agencia Andaluza de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía y la propia Agencia de manera que ni accede a la función pública andaluza ni tampoco a la condición de personal laboral de la Junta de Andalucía. Por tanto, concluye el Ministerio Fiscal, la norma reglamentaria cuestionada no tiene sustantividad propia. Por eso, apunta que la reflexión a realizar aquí gira en torno a si la configuración legal --incluida la que le dan estas reglas de la Ley 1/2011-- del derecho a la promoción profesional de los funcionarios de la Junta de Andalucía es contraria al artículo 23.2 de la Constitución .

Su respuesta, como la de la sentencia, es negativa. De ahí que diga que si la Ley no infringe la Constitución, tampoco el Decreto. Por último, observa el Ministerio Fiscal que, en realidad, CSI-CSIF ha pretendido una tutela cautelar del indicado derecho a la promoción profesional de los funcionarios de la Junta de Andalucía frente a una vulneración del mismo aún no producida, lo cual pone de manifiesto que el Decreto no la causa.

Sobre el segundo motivo de casación, la alegada falta de negociación, observa el Ministerio Fiscal que el escrito de interposición se limita a reproducir los argumentos de la demanda, razón por la cual carece de fundamento. En cualquier caso, llama la atención sobre la circunstancia de que el propio recurrente reconoce que estuvo en la Mesa de Negociación y que consta en el expediente que presentó alegaciones al proyecto de borrador del Decreto por lo que su queja no es por no haber participado en la elaboración del mismo sino por la forma en que tuvo lugar, lo cual no conlleva la vulneración del derecho fundamental que invoca. E indica que, habiendo desestimado la sentencia esta pretensión de CSI-CSIF porque no acreditó ser sindicato más representativo, su escrito de interposición no combate adecuadamente ese pronunciamiento pues se ha limitado a decir lo que ya dijo en la instancia.

SEXTO

Este recurso de casación es sustancialmente idéntico al interpuesto por otra organización sindical con el número 1197/2012 contra la sentencia nº 157 de la Sala de Málaga, dictada en el recurso 893/2011 , interpuesto por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales contra el Decreto 92/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento. Sentencia que hemos confirmado con la nuestra de 25 de marzo de este año . Hasta tal punto es así que la recurrente, además de reproducir sus argumentos se refiere, como hemos visto al personal de la Agencia Andaluza del Conocimiento en vez de al de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Por otra parte, en la sentencia de 16 de septiembre de 2013 hemos desestimado el recurso de casación 1001/2012 en el que otra organización sindical dirigía contra la sentencia que desestimó su recurso contencioso-administrativo, también seguido por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales contra el mismo Decreto 101/2011, argumentos similares a los que en este proceso ha hecho valer CSI-CSIF.

Asimismo, debemos decir que hemos tenido ya ocasión de pronunciarnos sobre la conformidad al ordenamiento jurídico de diversas sentencias que enjuiciaron otros Decretos dictados en aplicación de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de la Junta de Andalucía, al resolver los recursos de casación de diferentes actores que, con los mismos o semejantes argumentos a los que ahora se han esgrimido las impugnaron: sentencias 21 de enero ( casación 6191/2011), de 25 de marzo ( casación 1326/2012 ), 2 de octubre ( casación 1707/2012 ), 9 de octubre ( casación 2102/2012 ), 4 de octubre ( casación 3213/2012 ) y 15 de noviembre ( casación 381/2012 ), todas de 2013.

Así, pues, seguiremos ahora los criterios que hemos sentado con anterioridad, los cuales nos han conducido a confirmar las sentencias desestimatorias dictadas por la Sala de Málaga y a anular las de la Sala de Servilla y desestimar, en este último caso, los recursos contencioso-administrativos.

SÉPTIMO

Antes, hemos de decir que no concurren las causas de inadmisibilidad esgrimidas por la Junta de Andalucía. El escrito de interposición de CSI-CSIF dista mucho de ser modélico pues, efectivamente, reproduce en muy buena medida la demanda --incluso, al comenzar el desarrollo del apartado 1º de los motivos de casación dice: "La presente demanda se centra (...)"-- y es reiterativo. No obstante, no puede negarse que critica la interpretación desarrollada por la sentencia en la medida suficiente para que no pueda acogerse el reproche de inadmisibilidad que formula la recurrida. Por otro lado, en contra de lo que dice el escrito de oposición, CSI-CSIF sí indica el cauce por el que interpone los motivos de casación: el del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Así, pues, el recurso es admisible.

OCTAVO

No obstante ha de ser desestimado no sólo porque no aporta razones que desvirtúen las ofrecidas por la Sala de Málaga, sino también porque es correcto el juicio de instancia sobre las cuestiones controvertidas, tal como pone de manifiesto con argumentos que compartimos el Ministerio Fiscal.

En efecto, ni estaba en juego el derecho a acceder a la función pública, sino el relativo a la carrera profesional de los empleados públicos de la Junta de Andalucía, ni el Decreto --que se limita, sin añadir elementos nuevos, a disponer lo que ya estableció la Ley 1/2011-- hace otra cosa que, de conformidad con las normas sobre sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , integrar al personal laboral de las entidades mencionadas --la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y la Fundación para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social-- como personal laboral, no de la Junta de Andalucía, sino de la nueva Agencia de Servicios Sociales y Dependencia.

Tal operación, por lo demás, no supone ninguna concreta merma de ese derecho a la promoción que asiste a los funcionarios de la Junta de Andalucía, pues ese efecto dependerá, en su caso, de actuaciones venideras que, ciertamente, podrán ser impugnadas por quien las considere contrarias al ordenamiento jurídico.

Por lo demás, en nuestra sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 ), hemos expuesto con más detalle las consideraciones ahora resumidas en un litigio semejante al presente. En particular decimos sobre las cuestiones de fondo.

"De otro lado la disposición adicional segunda de este último [Decreto 103/2011 ] carece de sustantividad jurídica como bien dicen el Ministerio Fiscal y las Administraciones recurrentes. Se limita a cumplir en sus términos la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 . Nada le añade ni quita. Por tanto, si la Sala de Sevilla no dudó de la constitucionalidad de esta última, debió desestimar el recurso contencioso-administrativo porque limitándose a su estricto cumplimiento, siendo constitucional la Ley, el Decreto no podía infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Además, de ningún modo pueden, disposición adicional segunda incluida, afectar al derecho al acceso a la función pública de quienes recurrieron en la instancia pues ya forman parte de ella bien como funcionarios, bien como personal laboral, tal como señalan el Ministerio Fiscal y la AAIC y de su derecho trata este proceso y no del que pudieran tener terceros respecto de los que ninguna cuestión cabe suscitar aquí. No es una obviedad, por otro lado, establecer expresamente que ese personal del IAAL que se integra en la AAIC solamente podrá pasar a la función pública de la Administración General de la Junta de Andalucía o a su personal laboral si supera los correspondientes procesos selectivos. Esa salvedad señala el camino que habrán de seguir quienes, integrados ya en la AAIC deseen dar ese paso. (...). El párrafo segundo de la disposición adicional segunda recalca, pues, el sentido de la integración. Mejor dicho, reitera los límites dentro de los que tiene lugar.

En consecuencia, todo se reduce a la incidencia que tienen las normas legales y la disposición reglamentaria en el derecho de los actores a la promoción profesional o, más en concreto, a la provisión de los puestos que no ocuparían quienes proceden del IAAL si es que fuera contraria al ordenamiento jurídico su integración en la AAIC. En este punto, hay que coincidir nuevamente con el Ministerio Fiscal. El derecho del que se trata, ciertamente, es de configuración legal y a ella contribuye la Ley 1/2011 que, como ya sabemos, el Decreto 103/2011 se limita a cumplir en sus términos. Configuración que, tratándose no ya del acceso a la función pública sino del desarrollo de la carrera administrativa, permite mayores márgenes a la Administración a la hora de organizar la forma de provisión de los puestos de trabajo. La solución seguida por el legislador en este caso no nos suscita dudas de constitucionalidad porque, como resalta el Ministerio Fiscal, se mueve dentro de ese espacio.

En fin, de nuevo hay que coincidir con el Ministerio Fiscal cuando indica que la integración dispuesta por la disposición adicional segunda del Decreto 103/2011 , en estricto cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 , no supone por sí misma ninguna lesión concreta y actual de ese derecho a la promoción profesional de los actores en la instancia sino, en todo caso, eventual y futura pues (...) no implica ninguna actuación dirigida a sustraerles puestos de trabajo determinados a cuya provisión, de otro modo, hubieran podido aspirar.

Por tanto, descartadas las lesiones al principio de igualdad y al derecho de los actores a acceder y permanecer promocionándose profesionalmente en el empleo público, en razón de cuanto hemos dicho, debemos anular la sentencia impugnada y, a la hora de resolver el recurso contencioso-administrativo, conforme nos exige el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , hemos de desestimarlo".

En la sentencia de 25 de marzo de 2013 (casación 1326/2012 ) nos limitamos a reiterar las consideraciones anteriores habida cuenta de que los recurrentes en la instancia eran los mismos que en la precedente y también sus pretensiones y argumentos. Y, en la de la misma fecha, pero pronunciada en el recurso de casación 1197/2012, en la que confirmamos, según se ha dicho, la sentencia desestimatoria de la Sala de Málaga, además de remitirnos a esas razones, añadimos:

"Procede, sin embargo, su desestimación [la del recurso de casación], no sólo porque no aporta razones que desvirtúen las ofrecidas por la Sala de Málaga, sino también porque es correcto el juicio de instancia sobre las cuestiones controvertidas, tal como pone de manifiesto con argumentos que compartimos con el Ministerio Fiscal. En efecto, ni estaba en juego el derecho a acceder a la función pública, sino el relativo a la carrera profesional de los funcionarios públicos de la Junta de Andalucía, ni el Decreto ---que se limita, sin añadir elementos nuevos, a disponer lo que ya estableció la Ley 1/2011-- hace otra cosa que, de conformidad con las normas sobre sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , integrar al personal laboral de las entidades mencionadas "la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, la Sociedad Andaluza para el impulso del Talento, Talentia, S.L.U. y el Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U-- como personal laboral, no de la Junta de Andalucía, sino de la nueva Agencia Andaluza del Conocimiento.

Tal operación, por lo demás, no supone ninguna concreta merma de ese derecho a la promoción que asiste a los funcionarios de la Junta de Andalucía, pues ese efecto dependerá, en su caso, de actuaciones venideras que, ciertamente, podrán ser impugnadas por quien las considere contrarias al ordenamiento jurídico".

Por lo demás, según hemos dicho en la sentencia de 16 de septiembre de 2013 (casación 1001/2012 ), a propósito del mismo Decreto 101/2011, la sentencia no infringe el artículo 103 de la Constitución por las razones aducidas por CSI-CSIF. Allí explicábamos que este precepto,

"ciertamente, enlaza, a través de su apartado 3, con el artículo 23.2, siempre del texto fundamental. Ahora bien, como se ha dicho en las sentencias previas recién citadas, la integración dispuesta por la Ley andaluza 1/2011 se circunscribe a unos términos muy precisos que no implican la incorporación del personal de las dos Fundaciones al personal funcionario o laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. Por otro lado, cabe añadir que no se establece en las normas andaluzas consideradas una regulación general que difumine las diferencias entre funcionarios y contratados laborales o establezca la preferencia de estos dentro del empleo público, sino que únicamente aplican el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores a los que lo eran de las dos Fundaciones públicas indicadas, sin identificarlos con los empleados públicos de la Junta. Asimismo, hemos de señalar que no ha cambiado la titularidad pública del empleador del personal afectado ni el objeto de su actividad pues la única modificación operada por las normas legales y reglamentarias debatidas es la relativa al régimen de personificación de dicho empleador: antes Fundaciones de titularidad pública, ahora una agencia pública empresarial".

Y que

"la integración discutida se circunscribe a la Agencia de Servicios Sociales y de Dependencia y que no implica el ejercicio por personal no funcionario de potestades públicas, ya que expresamente se dispone por el Decreto 101/2011 [disposición adicional tercera, 1], de acuerdo con lo prescrito por el artículo 69.3 de la Ley andaluza 9/2007, en la redacción que le ha dado la Ley 1/2011, que solamente las ejercerán los funcionarios adscritos a ella. De este modo, decae también el argumento mantenido en el quinto motivo de casación de que el Decreto infringe el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público".

Por último, es útil recoger cuanto expresamos en la sentencia de 9 de octubre de 2013 (casación 2102/2012 ), dictada en un proceso en el que también fue parte CSI-CSIF:

"Lo primero que ha de decirse (...) es que hay unos datos que necesariamente han de ser tomados en consideración para decidir si la disposición impugnada incurrió, como ha declarado la sentencia recurrida, en la vulneración del derecho de acceso a las funciones públicas conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad, que garantizan los artículos 14 y 23.2 de la Constitución (en relación con el 103.3 del propio texto constitucional). Son los siguientes.

Que el personal laboral de la EMPRESA DE GESTIÓN MEDIOAMBENTAL S.A. no cambió su régimen jurídico de personal laboral como consecuencia de lo establecido en la Ley 1/2011 (...) y del Decreto 104/2011(...).

Que tampoco cambió la titularidad pública de la entidad empleadora ni el objeto de su actividad, pues la única modificación operada a causa de esas normas fue el régimen de personificación de dicho empleador (que pasó, de constituir una sociedad mercantil de titularidad pública, a ser sucedido por una agencia pública empresarial a la que se asignaron los cometidos de aquélla).

Que la subrogación del nuevo empleador en la situación jurídica que ostentaba el anterior en sus contratos de trabajo no es una innovación normativa, sino una aplicación de la regulación de la sucesión de empresas contenida en la normativa laboral general ( artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ); y esta última regulación, claramente dirigida a favorecer la estabilidad laboral, no está alejada del designio de pleno empleo que incorpora el artículo 40.1 CE como principio rector de política social.

Que la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 (...) carece de sustantividad jurídica, pues se limita a cumplir en sus términos la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 .

Y que tanto la Ley 1/2011 [ disposición adicional cuarta 1.b)], como el Decreto 104/2011 [disposición adicional segunda 3], establecen que ese personal laboral que así se integra solamente podrá pasar a la función pública de la Administración General de la Junta de Andalucía o a su personal laboral si supera los correspondientes procesos selectivos.

Esos datos impiden apreciar en la integración aquí controvertida (...) un acceso al empleo público que merezca ser calificado de gratuito, ilegal o injustificadamente discriminatorio.

No es ilegal porque, por un lado está amparado en lo que establece la Ley 1/2011 [artículos 24 y disposición adicional cuarta 1.b )] y, por otro, es coherente con lo establecido en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Tampoco es gratuito, arbitrario o injustificadamente discriminatorio, porque pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las empresas públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida; y porque la integración no supone ningún plus adicional al "status" laboral que antes poseía el personal integrado, al quedar circunscrita, como ya se ha señalado, a la Agencia que ha sucedido en su actividad a la empresa pública suprimida y no permitir a dicho personal pasar por vías excepcionales a la Administración General del Junta de Andalucía.

La conclusión (...) es que esa integración (...) no puede considerarse contraria al derecho reconocido por el artículo 23.2 CE , en su vertiente de acceso a la función pública; pues no afecta a los miembros del sindicato demandante en la instancia que ya son funcionarios de carrera o personal laboral fijo de la Junta de Andalucía, y tampoco significa, por lo ya dicho, una desigualdad de trato que, por carecer de justificación razonable, merezca la calificación de discriminatoria respecto de los miembros de ese sindicato que son funcionarios interinos o personal laboral temporal.

Y a ello debe añadirse que si la Sala de Sevilla no dudó de la constitucionalidad de la Ley 1/2011, lo que hubo de hacer es desestimar el recurso contencioso-administrativo, pues limitándose el Decreto 104/2011 al estricto cumplimiento de lo establecido en dicha Ley, y siendo constitucional ésta, el Decreto tampoco podía infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

(...) Aceptado, pues, que esa integración en la Agencia del Medio Ambiente y Agua de Andalucía no es contraria a las exigencias que para el acceso a las funciones y cargos públicos establecen los artículos 14 y 23 CE , el litigio se desplaza a (...) valorar la incidencia que tienen las normas legales y la disposición reglamentaria que se vienen mencionando en el derecho de los miembros del sindicato recurrente a la promoción profesional; o, más en concreto, en su eventual derecho a la provisión de los puestos que estarían vacantes en la Agencia de no ser ocupados por quienes proceden de la Empresa de Gestión Medioambiental S.A. si la integración de este último personal en esa nueva Agencia fuera contraria al ordenamiento jurídico.

En este punto, hay que reiterar lo ya razonado en nuestra anterior sentencia de 21 de enero de 2013 .

Pues bien, la solución seguida por el legislador en este caso no suscita dudas de constitucionalidad porque se mueve dentro de ese espacio y lo hace, además, ateniéndose, sin variarla, a la situación existente. Es decir, manteniendo en la condición laboral que ya tenía al personal (...) con la única diferencia de que ahora pasa a serlo de la Agencia. Así, quienes eran empleados de una sociedad de titularidad pública, siguen siéndolo ahora de la Agencia, sin que como consecuencia de la integración aquí controvertida pasen a formar parte de la función pública ni del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.

En fin, de nuevo debe insistirse en lo que se razonó en esa anterior sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013 , cuando asume la tesis del Ministerio Fiscal de que la integración dispuesta por la disposición adicional segunda del Decreto en aquel proceso enjuiciado (sustancialmente coincidente con la misma disposición del Decreto 104/2011 ), en estricto cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 , no produce por sí ninguna lesión concreta y actual de ese derecho a la promoción profesional de los actores en la instancia.

Y no la produce porque no se integra en el Sector Público a quienes no lo estuvieran ya; y tampoco la integración implica una actuación dirigida a sustraer a funcionarios o personal laboral de otros entes públicos de la Junta de Andalucía puestos de trabajo determinados a cuya provisión, de otro modo, hubieran podido aspirar.

Finalmente, debe decirse que la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo (de) 24 de noviembre de 2009 (casación 4035/2005 ), citada en su oposición por del sindicato CSI-F, aborda una cuestión diferente a la que ha constituido la materia principal del actual litigio, cual es la de los términos en que ha de ser cumplido u observado el trámite de audiencia en las disposiciones organizativas que afectan al empleo público".

NOVENO

Por lo que respecta a la alegada infracción del derecho a la negociación colectiva, debemos coincidir nuevamente con el Ministerio Fiscal y rechazar el motivo porque no aporta ningún razonamiento que no se hubiera hecho valer en la instancia, ni desvirtúa las razones dadas al respecto por la sentencia.

DÉCIMO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 1690/2012, interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios contra la sentencia nº 425, dictada el 27 de febrero de 2012, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga y recaída en el recurso 896/2011 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.