STS, 22 de Octubre de 2013

Ponente:JESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso:3099/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:22 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

HORARIO DE TRABAJO. HORAS EXTRAORDINARIAS. Si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente, el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones. Se estima en parte la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de Dª Fátima frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de fecha 24 de octubre de 2013, dictada en el recurso de suplicación número 1301/12, formulado por la representación procesal de PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Palencia de fecha 22 de marzo de 2012 , dictada en virtud de demanda formulada por Dª. Fátima , frente a PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD, S.A. en reclamación de Cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida Dª. Fátima , representada por la letrada Dª Rocío Blanco Castro.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de marzo de 2012, el Juzgado de lo Social 2 de Palencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Fátima ".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El demandante, Doña Fátima , con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD, con una antigüedad de 20 de junio de 2001 y ostentando la categoría profesional de Contadora-Pagadora.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se rige por lo establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

TERCERO.- La jornada anual fijada en el Convenio Colectivo es de 1788 horas para los años 2005 y 2006, y de 1782 horas para los años 2007 y 2008.

CUARTO.- Las horas trabajadas por el actor son las siguientes:

Año 2005: 1788 horas.

Año 2006: 1788 horas.

Año 2007: 1782 horas.

Año 2008: 1782 horas.

Año 2009: 1782 horas.

QUINTO.- El demandante ha realizado las siguientes horas extraordinarias:

Año 2005: 344,44.

Año 2006: 348,80.

Año 2007: 427,43.

Año 2008: 421,31.

Año 2009: 407,85.

SEXTO.- El actor ha percibido la retribución que consta en las nóminas, por los conceptos y cuantías que se especifican.

SÉPTIMO.- La empresa ha abonado las horas extraordinarias en las cuantías siguientes:

Año 2005: 5,22 euros.

Año 2006: 5,41 euros.

Año 2007: 5,56 euros.

Año 2008: 7,27 euros.

Año 2009: 7,53 euros.

OCTAVO.- Con fecha 6 de febrero de 2006, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: "1º Que debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por el Sindicat Independent Professional de Vigilància i Serveis de Catalunya, a la que se adhirió el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y Servicios Afines, y en su consecuencia, absolvemos a la Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicios de Seguridad, a la Federación Empresarial Española de Seguridad, a la Asociación Madrileña Profesional de Empresas de Seguridad, a la Asociación Catalana de Empresas de Seguridad, a la Unión Sindical Obrera y a la Unión General de Trabajadores. 2º Llévese testimonio de esta sentencia a los autos principales e incorpórese su original al Libro de Sentencias de esta Sala. 3º A los efectos oportunos, comuníquese esta sentencia a la Dirección General de Trabajo.".

NOVENO.- Con fecha 21 de febrero de 2007 fue dictada sentencia por el Tribunal Supremo en recurso 33/2006 , cuya fallo dice: «Estimamos el recurso de CASACION interpuesto por el Letrado D. Miguel Angel Torresano Arellano, en nombre y representación de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA Y DE SERVICIOS AFINES y por el Letrado Dª Mª Teresa del Valle González, en nombre y representación del SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA SERVEIS DE CATALUNYA, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo Núm. 121/2005 , instado por los ahora recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente».

DECIMO.- Con fecha 21 de enero de 2008 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "En la demanda interpuesta por APROSER contra UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, (FES UGT), UNIÓN SINDICAL

OBRERA (F.T.S.P.USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, EL SINDICATO AA.DD.- CC.OO, FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA, sobre conflicto colectivo la Sala ha resuelto:Primero.- Desestimamos la excepción de cosa juzgada. Segundo.- Desestimamos la excepción de falta de jurisdicción.Tercero.- Desestimamos la excepción de falta de acción. Cuarto.- Desestimamos la excepción de litis consorcio pasivo. Quinto.- Estimamos la demanda y declaramos que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se dé".

UNDECIMO.- Con fecha 10 de noviembre de 2009 fue dictada sentencia por el Tribunal Supremo en recurso 42/2008 , cuyo fallo dice:«Estimamos los recursos interpuestos por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, Confederación Sindical Galega (CIG), en su petición subsidiaria, Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y Unión Sindical Obrera (USO) contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2008 , autos 111/07, seguidos a instancia de Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) contra UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, (FES- UGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (F.T.S.P.USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, EL SINDICATO AA.DD.-CC.OO, FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA sobre Conflicto Colectivo. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser). Se desestima el recurso formulado por la Federación de Actividades diversas de Comisiones Obreras».

DUODECIMO.- Con fecha 5 de marzo de 2010 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de cosa juzgada, propuesta por CCOO y el SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA y ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA, desestimamos la demanda de conflicto colectivo, promovida por FES, AMPES Y ACAES, a la que se adhirió APROSER y absolvemos a UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, UNIÓN SINDICAL OBRERA, CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, SINDICAT INDEPENDENT PROFESIONAL DE VIGILANCIA SERVEIS DE CATALUNYA y SINDICATO ALTERNATIVA SINDICAL de los pedimentos de la demanda".

DECIMOTERCERO.- Con fecha 30 de mayo de 2011 ha sido dictada sentencia por el Tribunal Supremo en recurso 69/2010 , cuyo fallo dice: «Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Miguel Valentín-Gamazo y de Cárdenas, en nombre y representación de las Asociaciones Empresariales FES, AMPES y ACAES y por el Procurador D. José Lledó Moreno, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SERVICIOS DE SEGURIDAD PRIVADA (APROSER), contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de marzo de 2010, dictada en autos número 171/07 , en virtud de demanda formulada por FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE MEDIOS PROFESIONALES Y EMPRESAS DE SEGURIDAD (AMPES) y ASOCIACIÓN CATALANA DE EMPRESAS DE SEGURIDAD (ACAES), contra ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SERVICIOS DE SEGURIDAD PRIVADA (APROSER), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FESUGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (FTSP-USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA (CIG) y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CCOO), sobre CONFLICTO COLECTIVO. Confirmamos la sentencia recurrida. Los recurrentes deberían pagar exclusivamente las costas causadas a su instancia, en aplicación del artículo 233.2 de la LPL , pues no se aprecia temeridad. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, con la certificación y comunicación de esta resolución».

DECIMOCUARTO- El demandante presentó conciliación previa el 21-2-2008, celebrándose el acto el 12-3-2008, con el resultado de "intentada sin efecto"."

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la representación procesal de PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD, S.A. , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, sentencia con fecha 24 de octubre de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia de 22 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de PALENCIA en los autos número 64/09, seguidos sobre CANTIDAD a instancia de DOÑA Fátima contra la mencionada empresa, confirmando íntegramente la misma. Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado del recurrido la cantidad de 400 € en concepto de honorarios".

CUARTO

El letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de Prosegur Cia. de Seguridad, S.A., mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2012 (recurso nº 2395/11 ) SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 26 en relación con el 35 del E.T .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar parcialmente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de octubre de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de la actora -contadora pagadora en la empresa Prosegur Compañia de Seguridad, S.A.- sobre diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias realizadas, excluyendo para el cálculo de la hora ordinaria a tener en cuenta para establecer el valor de la extraordinaria los pluses de nocturnidad, festividad, transporte y vestuario, pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid de 24 de octubre de 2012 que desestima el recurso de la empresa demandada.

Recurre dicha sentencia la empresa en casación para la unificación de doctrina proponiendo de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (rcud. 2395/11 ).

La contradicción existe, pues mientras la sentencia recurrida incluye el concepto de peligrosidad sin tomar en consideración las circunstancias en que se ha desarrollado el trabajo, aduciendo que el referido plus "pertenecía a la estructura salarial ordinaria con la que se retribuía a la trabajadora", la de contraste entiende que la inclusión de los pluses allí controvertidos en el cálculo de la hora ordinaria- de hora nocturna, de fin de semana y festivo y de peligrosidad variable- solo procederá "en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente, el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones".

SEGUNDO

Nuestra doctrina unificada, entre otras por la sentencia citada para contraste, ha fijado la correcta interpretación de los arts. 26.1 y 35 del ET , que se denunciaron como infringidos, así como de nuestras sentencias de conflicto colectivo de 21/2/07 (RC. 33/06 ) y de 10/11/09 (RC. 42/08) citadas en la sentencia recurrida. La primera , de 21 de febrero de 2007 (R 33/06 ), que anuló el artículo 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad por contravenir la prohibición del artículo 35.1 del ET de que el valor de la hora extraordinaria sea inferior al de la ordinaria, toda vez que la citada norma pactada fijaba el valor de la hora extraordinaria con referencia únicamente al salario base del convenio. La segunda sentencia, de 10 de noviembre de 2009 (R 42/08 ), que desestima la demanda de conflicto colectivo deducida por las asociaciones profesionales de empresas de servicios de seguridad privada (APROSER), con la pretensión de que se declarara que el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del de la hora ordinaria "sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate", lo que la referida sentencia rechaza resolviendo de conformidad con lo previamente decidido por la sentencia citada de 21 de febrero de 2007 .

Dicha doctrina unificada se desarrolla extensamente en numerosas sentencias nuestras sobre la materia y que, tomando ejemplo de la que ha sido citada de contraste, puede resumirse así:

1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06 ), "la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados "plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos " vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria.

4) A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo en la sentencia recurrida de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada, por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid tomada para contraste.

TERCERO

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad en la cuantía reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, y no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de la empresa PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD, S.A.. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de fecha 24 de octubre de 2012 dictada en el recursos de suplicación número 1301/12 formulado por la ahora recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Palencia de fecha 322 de marzo de 2012. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.