ATS 1822/2013, 19 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Santander (sección 1), en el Rollo de Sala 11/2011 dimanante de las Diligencias Previas 80/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander, se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2012 en la que se absolvió a Nazario de los delitos de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bueno Ramírez, actuando en representación de Soledad , con base en cuatro motivos: 1) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ , al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se consagra en el artículo 24 de la CE . 2) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 293 del CP . 3) Al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la apreciación de las pruebas. 4) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 252 del CP , en relación con el artículo 250.1.6 del mismo texto legal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La parte recurrida Nazario representado por la Procuradora Dña. Carmen Echevarría Terroba, ha impugnado el recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El primer motivo se alega al amparo del artículo 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ , al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se consagra en el artículo 24 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la absolución se basa en considerar que de cada una de las clínicas que formaban parte de la sociedad, eran gestionadas de forma independiente, extremo que se encuentra huérfano de toda prueba, y en contradicción con el acervo probatorio.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. La sentencia recoge como hechos probados que en fecha 26 de mayo de 2000, el acusado y su esposa Soledad , casados bajo el régimen de separación de bienes, constituyeron la sociedad CLIDECAN SL, figurando ambos como propietarios al 50% y como administradores solidarios, con el propósito de explotar clínicas dentales en Cantabria.

El 10 de julio de 2000 CLIDECAN suscribió con VITALDENT un contrato de franquicia para la explotación de dos clínicas odontológicas, una en Santander y otra en Torrelavega.

El 20 de julio de 2000 el acusado y su esposa, administradores solidarios de CLIDECAN SL, suscribieron contrato de subarriendo de un local para destinarlo a clínica dental, abonando por la franquicia la cantidad de 6.960.000 pesetas, y respecto del subarriendo prestaron fianza de 625.000 pesetas.

En noviembre de 2000 las clínicas VITALDENT comenzaron su actividad, Soledad gestionaba la de Torrelavega y el acusado la de Santander, funcionando ambas de forma autónoma e independiente desde el principio.

En marzo de 2003 el matrimonio se separó y en el año 2006 se dictó sentencia de divorcio. Soledad requirió al acusado, en marzo, julio, agosto y septiembre de 2004, enero de 2005, y noviembre de 2006, para que le facilitara información sobre la clínica dental de Santander: actividades, liquidación de impuestos, beneficios, etc. El acusado convocó Junta General de Socios de CLIDECAN SL, si bien 6 días antes de la celebración, la desconvocó. Soledad interpuso demanda de solicitud de disolución judicial de CLIDECAN SL, que fue desestimada.

En el mes de julio del año 2006, el acusado, en su propio nombre y en calidad de administrador solidario de CLIDECAN SL, rescindió de forma definitiva el contrato de franquicia sobre la clínica de Santander y el de subarriendo del local, recibiendo la empresa la fianza que en su día se prestó. En el mes de agosto de ese año, Soledad recibió la notificación de la rescisión.

Posteriormente se instaló un nuevo centro odontológico, rotulado como DENTAE, propiedad de la sociedad SERVICIOS ODONTOLOGICOS DE SANTANDER, constituida en mayo del año 2006 por Benigno y Cornelio , en la que el acusado, llegó a ser el administrador único. Este centro contrató a parte del personal de VITALDENT, mantuvo la cartera de clientes, utilizó las mismas instalaciones, maquinarias y materiales de la anterior clínica. Era gestionada por el acusado.

En el año 2007 el acusado cedió el subarriendo del local a un particular por un precio de 72.000 euros, incluyendo los muebles y la maquinaria.

Siguió el contrato de franquicia y subarriendo respecto del local de Torrelavega, y Soledad siguió explotando la clínica durante varios años hasta que rescindió el contrato, tras lo cual se ha abierto en el mismo local otra clínica dental, bajo otro nombre comercial, con los mismos equipos.

El motivo esgrimido exige examinar la prueba de que dispuso el Tribunal con el fin de determinar si la Sala efectuó un razonamiento lógico y racional, y si la sentencia está fundamentada. La prueba es la siguiente:

-Documental. Por la Sala se ha valorado la escritura de constitución de CLINIDECAN SL; el contrato de franquicia; la sentencia que desestimó la demanda de disolución judicial de la sociedad; la rescisión del contrato de franquicia de la clínica dental VITALDENT de Santander; las notificaciones por parte de VITALDENT y el acusado a Soledad de la rescisión del contrato de franquicia; el subarriendo del local de Santander; y la escritura de constitución de la sociedad SERVICIOS ODONTOLOGICOS DE SANTANDER

-Declaración del acusado y de la querellante.

-Declaraciones testificales: Juan Manuel, encargado de la reparación de los equipos de las clínicas; y Ignacio , asesor fiscal.

Partiendo de la misma se consideraron acreditados los siguientes hechos:

-La clínica de Santander y la de Torrelavega, eran franquiciados diferentes para VITALDENT, de hecho se rescindió la franquicia con Santander, y Soledad siguió con la otra franquicia mencionada.

-El acusado y su esposa eran administradores solidarios de la empresa CLIDECAN SL, y cada uno explotaba en régimen de franquicia y con absoluta independencia su clínica. En este sentido, la propia Soledad en su declaración manifestó que de hecho cada uno gestionaba una clínica, el acusado la de Santander y ella la de Torrelavega.

-La rescisión del contrato de franquicia por parte del acusado, lo fue por iniciativa de VITALDENT, así lo declaro Ignacio . Tenían problemas con Santander porque no pagaba el canon, así lo corroboró Soledad y el asesor fiscal que llevó la contabilidad de las dos clínicas, y afirmó que cada uno entregaba la documentación de la clínica que dirigía, no había cuentas anuales, solo declaraciones trimestrales, que le faltaba información contable de las dos clínicas, más de la de Santander. Soledad reconoció que el acusado no le daba a VITALDENT información de la facturación y que no pagaba el canon.

-La rescisión de la franquicia le fue notificada a Soledad , así consta acreditado documentalmente y ella misma lo reconoció, consintiendo, al menos tácitamente, la resolución contractual pues no consta oposición, ni reclamación alguna.

-Unicamente se aprobaron las cuentas anuales del año 2001; no consta que se rindieran cuentas los socios; desde el inicio de la explotación de las clínicas, ninguno de los administradores convocó Junta General para aprobar cuentas o repartir beneficios, si los hubiera. Debe tenerse en cuenta que tanto el acusado como su esposa eran administradores solidarios, y por lo tanto, cualquiera de ellos podía actuar individualmente en nombre de la sociedad, y lo cierto es que Dña. Soledad , durante los primeros años de vida de la sociedad, y hasta que comenzaron las desavenencias, no convocó Junta, ni interesó información contable de la clínica de Santander, lo que corrobora la autonomía e independencia desde el inicio de ambas clínicas. De hecho, Soledad siguió explotando la clínica de Torrelavega durante varios años, la cual daba beneficios y no costa que los repartiera; finalmente, al igual que había hecho unos años antes el acusado, rescindió el contrato de franquicia y de subarriendo, y dispuso del material de la clínica dental, que en la actualidad está siendo utilizado por la nueva entidad, como declaró el encargado del mantenimiento.

Partiendo de estas consideraciones, la Sala concluye que los hechos no son objeto de delito, al no existir engaño, tampoco administración desleal, ni apropiación indebida, al haber quedado acreditado que la sociedad desde el inicio, y por lo tanto, antes de las desavenencias, siempre ha funcionado de la misma manera. Añade que los administradores solidarios pueden actuar individualmente en nombre de la sociedad y lo cierto es que la querellante, antes de los enfrentamientos personales, no lo hizo.

Consideramos que la decisión de la Sala es correcta. Dice la recurrente que no quedó acreditado que las dos clínicas eran negocios autónomos e independientes, sin embargo, la sentencia enumera y explica cada una de las pruebas que llevan a esa conclusión. Así, habiendo quedado acreditado que desde el inicio funcionaron como dos clínicas distintas, y que el régimen de actuación fue idéntico antes y después de las desavenencias matrimoniales; evidenciado que una de las clínicas dejo de funcionar, lo que no impidió, ni tuvo consecuencia alguna, para que la otra continuara con su actividad; que la querellante, pudiendo hacerlo, puesto que era administradora solidaria, antes de los enfrentamientos conyugales, no realizó ninguna gestión; y por ultimo que también la querellante rescindió la franquicia y estableció un nuevo negocio años después, utilizando la maquinaria existente; ha de concluirse que el razonamiento que realiza la Sala es lógico y no arbitrario o irracional, por lo que no puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 293 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la querellante requirió al acusado para que le facilitara información sobre el negocio de Santander, y la respuesta de éste fue convocar Junta General, que seis días antes de su celebración, desconvocó. El acusado, por tanto, negó a la querellante, injustificadamente, información importante para conocer la marcha del negocio. Esa conducta obstruccionista es susbumible en el tipo penal invocado.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La necesidad de una interpretación estricta, que no convierta toda infracción del régimen jurídico societario en una conducta punible, ha sido expresamente proclamada por esta Sala. Resulta necesario restringir - decía la STS 650/2003, 9 de mayo - los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. El derecho de información ha de ser negado o imposibilitado, no meramente dificultado. En la misma línea, la STS 796/2006, 14 de julio , recordaba que, a la hora de delimitar la dimensión penal del incumplimiento del derecho de información, resulta preciso tener en cuenta que este derecho no es absoluto ni ilimitado. Centrándonos en el derecho de información, su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). No es exigible, en fin, que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala ( TS 1953/2002, 26 de noviembre ), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

3. En relación con este delito, siguiendo la argumentación ya expuesta en el anterior Fundamento de derecho puede señalarse que;

   -la querellante es administradora solidaria y propietaria del 50% de las acciones de CLIDECAN SL. En consecuencia, puede actuar en nombre de la sociedad exactamente en los mismos términos que el otro socio, y puede convocar Junta General de accionistas.

   -además, según ha quedado acreditado, la querellante, antes de las desavenencias conyugales no convocó nunca Junta, y no requirió ningún tipo de documentación o información contable sobre la clínica de Santander. De hecho, la sociedad solo aprobó las cuentas anuales del año 2001, y no consta que los socios se rindieran cuentas mutuamente. Tampoco lo hizo la querellante en relación con los beneficios que generaba la clínica que ella gestionaba, después de la rescisión del contrato de franquicia de Santander.

   -en definitiva, no queda acreditado que concurra la vulneración del derecho de información que se contempla en el artículo 293 del CP , y ello aunque la querellante efectuara sucesivos requerimientos que no fueron contestados, sin llegar a negarse de forma expresa en ningún momento la información, pues este era el funcionamiento ordinario de la sociedad, constituida por dos clínicas independientes y autónomas, gestionada cada una de ellas por un socio, sin rendición de cuentas mutuas ni celebración de juntas, siendo cuestión distinta las desavenencias familiares que pudieran producirse, y que provocaron enfrentamientos entre los socios, que además eran, ambos, administradores solidarios de la entidad.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercero motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la apreciación de las pruebas.

Se invocan como documentos erróneamente valorados: la sentencia del Juzgado nº 1 de Santander; las comunicaciones entre las partes; el contrato civil de arrendamiento; y la cesión de arrendamiento para uso distinto del de vivienda.

Se alega que de todos ellos se deriva que el acusado recibió cantidades de dinero, como consecuencia del traspaso efectuado, que no ingresó

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

3. Todos los documentos invocados por el recurrente han sido valorados por la Sala, como queda reflejado en la sentencia, siendo cuestión distinta que la valoración efectuada no coincida con la que se realiza en el recurso.

Es decir, en la sentencia no se niega en ningún momento que el acusado percibiera una cantidad de dinero por el traspaso, lo que además se recoge expresamente en el relato de hechos probados, y se cifra dicha cantidad en 72.000 euros; lo que se establece es que dicha actuación carece de relevancia penal, con base en la argumentación ya expuesta, esto es, la gestión autónoma por parte de cada cónyuge de cada una de las clínicas dentales que se establecieron.

Por lo tanto, no se ha omitido la valoración de ninguno de los documentos citados, ni ha sido valorado parcialmente, sino de forma conjunta, con el resto de material probatorio de que se dispone, llegando a las conclusiones ya expuestas en la presente resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 252 del CP , en relación con el artículo 250.1.6 del mismo texto legal .

Se argumenta que según consta en los hechos probados, el acusado cedió el subarriendo del local a un particular por 72.000 euros, y que esa conducta debe considerarse como apropiación indebida del artículo 252, o en su caso administración fraudulenta del artículo 295 del mismo texto legal .

2. Dice esta Sala que aunque el delito societario pudiera identificarse con la administración desleal, es decir, con la gestión desleal del patrimonio administrado con perjuicio para su titular (o para quienes se mencionan en el art. 295), la distracción de dinero, aun siendo también una conducta desleal para con quien depositó la confianza en el autor, deberá ser algo diferente, para evitar su confusión con el supuesto anterior. Esta Sala ha sostenido en ocasiones que el criterio diferenciador puede encontrarse en el límite de las facultades otorgadas al sujeto activo. El administrador que dispone de los bienes sociales y contrae obligaciones a cargo de la sociedad, en realidad, mantiene su conducta dentro de las facultades propias del administrador. Cometerá el delito societario del art. 295, cuando, con abuso de sus funciones, ejecute alguna de esas conductas de forma fraudulenta, y de forma perjudicial para el patrimonio que administra. Se trata de acciones características de la administración, aunque ejecutadas de forma fraudulenta y perjudicial. Pero ninguna facultad del administrador, por muy ampliamente que se interprete, le autoriza a apropiarse de los bienes de la sociedad, o a destinar de modo definitivo el dinero que ha recibido de la misma para ser administrado, a fines diferentes, entre ellos la satisfacción de sus propios intereses, sustrayéndolo así del control de su titular. En esos casos, verdaderamente, su conducta es distinta de la administración desleal del art. 295 y, aunque también se comporte deslealmente para con el titular del patrimonio administrado, abusa de su posición como administrador para ejecutar una conducta que no viene de ninguna forma amparada en las facultades que le corresponden como tal» (STS 3-5- 2012).

3. Como ha quedado acreditado y ha venido señalándose en anteriores Fundamentos, las dos clínicas dentales funcionaban, desde su inicio, de manera autónoma e independiente. Ello unido a que excepto en el año 2001, no se aprobaron cuentas anuales de la sociedad, y tampoco consta que los socios efectuaran rendición de cuentas entre sí, con el consiguiente reparto de beneficios o asunción común de pérdidas. Ello da lugar a que los resultados económicos de cada negocio sean también independientes, y cada socio asuma en solitario la gestión y los resultados económicos de la clínica de la que se ocupa.

Prueba de ello es que, como también se ha probado, cuando se rescinde el contrato de franquicia en relación con la clínica de Santander que gestionaba el acusado, no obstante, la clínica de Torrelavega, gestionada por la querellante, sigue funcionando sin que conste que ésta rindiera cuentas a la sociedad de los beneficios que la misma generaba. De la misma forma, cuando, tiempo después, la propia querellante rescindió la franquicia y estableció un nuevo negocio, utilizó toda la maquinaria anterior, sin efectuar tampoco ningún tipo de desembolso por ello.

En consecuencia, no puede sostenerse que el acusado haya sustraído dinero del patrimonio de la sociedad para incorporarlo al suyo propio, elemento necesario para que pueda aplicarse el delito de apropiación indebida, sino que ha realizado una gestión, el traspaso del negocio, y ha asumido las consecuencias de la misma, de conformidad con la forma de proceder los socios en la entidad, desde el momento de su creación, en la que cada uno tomaba sus decisiones en el ámbito de su clínica, y asumía las pérdidas o ganancias que ello supusiera.

Por último ha de señalarse que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo se ha ajustado últimamente en sus sentencias a los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012 , de 3 - 3 , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha estimado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: