STS 575/2008, 7 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, instruyó sumario con el número 5 de 2007, contra Cornelio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, con fecha 21 de diciembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 9 horas del día 24 de noviembre de 2006, el acusado Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, ingresó en el Hospital 12 de Octubre de esta capital, al que fue trasladado por los servicios del SAMUR que, previamente, le habían atendido en la calle Virgen de la Encina de Madrid, tras pérdida de conciencia.

En el mencionado hospital fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos Polivalente y poco después se le sometió a una intervención quirúrgica lo que permitió la extracción de 28 cuerpos que se hallaban en el estómago, a los que hay que añadir otros 19 que se encontraban en el colon. Dicha sustancia, que el acusado había ingerido en Bogotá, fue introducida en España a través del aeropuerto de Madrid Barajas en fecha no concretada, pero con posterioridad al día 22 de noviembre de 2006.

Los mencionados cuerpos cilíndricos contenían 625,935 grs. de cocaína con una pureza del 71,2%, lo que se traduce en 445,68 grs. de cocaína pura, sustancia valorada en 20.688,24 euros en la modalidad de venta al por mayor.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos al acusado Cornelio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido con la concurrencia de una atenuante analógica muy cualificada a las siguientes penas:

- Seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Multa de 20.688,24 euros, así como el pago de las costas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena deberá abonarse el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Se confirma el auto de insolvencia dictado por el instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y Cornelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Al amparo del art. 849 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 21.6º y 66.1.2 CP.

Recurso interpuesto por Cornelio

Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 y 369.1.10 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. Por infracción de los derechos constitucionales recogidos en el art. 24.1 y 2 CE., presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, por cuanto el Tribunal no se la inclinado por la inocencia del recurrente, habiendo tenido en cuenta para fundamentar su condena sólo una declaración sumarial que no constituye prueba de cargo para desvirtuar su inocencia y que es contradictoria con la mantenida en el acto del juicio, lo que se conecta con la vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando no hay prueba en el proceso de cuál fue el lugar donde se produjo la ingesta de las sustancias y por tanto que pueda fundamentar la condena por un delito de trafico de drogas con la aplicación del subtipo agravado del art. 369.10 CP., lo que supone infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que exige que el acusado sea juzgado en un proceso con todas las garantías y no constituye una de esas garantías que se obvien declaraciones prestadas en sede de juicio oral, para dar relevancia sólo a una declaración indagatoria y así fundamentar una condena.

Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en la reciente sentencia 25/2008 de 29.1 ex art. 24.2 CE., este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. (STS. 3.10.2005 ).

Resulta difícil entender -como decíamos en la STS. 179/2007 de 7.3, que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

En efecto nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico segundo en el que se enuncia y explícita la prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia: las declaraciones de los Agentes de Policía Nacional que depusieron en el acto del juicio oral; el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología sobre la naturaleza, cantidad y calidad de la droga intervenida; y las propias declaraciones del acusado vertidas con ocasión de la indagatoria y en el acto del plenario, lo que enlaza con el contenido de su pasaporte.

En este extremo hemos declarado con reiteración -por todas STS. 1241/2005 de 27.10 que las declaraciones de los testigos (y de los acusados) pues una interpretación teleológica del art. 714 LECrim. carecía de fundamento para limitar la aplicación de los principios que le inspiran a la prueba testifical, excluyendo a las declaraciones de los procesados cuando éstos han rectificado (STS. 1563/97 de 20.12 )- aún cuando se retractan en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial.

El Tribunal puede tener en cuenta cualquiera de las declaraciones, de modo total o parcial, para confirmar con unas u otras su relato de hechos probados, pudiendo utilizar el contenido de las declaraciones anteriores al juicio, siempre que éstas cumplan dos requisitos:

1. ) que en las diligencias de instrucción correspondientes se hubieran observado las formalidades y requisitos exigidos en la Ley;

2. ) que de algún modo, normalmente con el tramite del art. 714 se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el acto del juicio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista -como dice la STS. 155/2005 de 15.2 - en el sentido de que incumplido éste tramite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados (STS. 1187/2005 de 21.10 ).

Ahora bien incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, deben concurrir unas exigencias en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa acaece en el caso actual en el que la sentencia de instancia se inclina por la versión del acusado en su declaración indagatoria en la que reconoció que la ingesta de la sustancia había tenido lugar en Bogotá, lo que se ve corroborado por los sellos de su pasaporte, uno de entrada en Colombia de fecha 22.10.2006 y otro de salida del 22.11.2006, habiendo sido ingresado en el Hospital 12 de Octubre de Madrid, sobre las 9 horas del día 24.11.2006, al que fue trasladado por los servicios del Samur que previamente le habían atendido en la calle Virgen de la Encina, tras la perdida de conciencia.

El motivo, consecuentemente debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, en especial art. 368 y 369.1.10 CP., por cuanto no hay prueba valida que acredite que ingirió voluntariamente las drogas, que su ingestión tuvo lugar fuera de España y que esas drogas estuviesen destinadas al tráfico de drogas.

Cuando el recurso por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim. pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o su error en la aplicación de la prueba del art. 849.2 LECrim. (SSTS. 1071/2006 de 9.11, 265/2007 de 9.4 ). En efecto la casación en el motivo del art. 849.1 LECrim. no constituye una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en el antecedente de hecho correspondiente de la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. bien entendido que no es factible el sistema de mutilar, a su albedrío y en su provecho, la resultancia probatoria de la resolución de instancia, sin reparar en que los hechos probados, cuando se utiliza la vía del art. 849 de la Ley procesal, tienen que ser aceptados por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente le perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido.

Pues bien en los hechos probados se dice expresamente: "... Dicha instancia, que el acusado había ingerido en Bogotá, fue introducida en España a través del aeropuerto de Madrid-Barajas en fecha no concretada, pero con posterioridad al día 22.11.2006.".

Del anterior relato fáctico que la ingestión de la cocaína tuvo lugar fuera de España resulta incuestionable, así como el elemento objetivo del delito básico al estar comprendidos no solo en actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración) y actos principales de trafico (venta, permuta), sino los previos como la tenencia y auxiliares como el transporte (SSTS. 30.9.97, 3.12.2001, 25.3.2002, 19.2.2003 y 10.11.2004 ), y también el elemento subjetivo, por cuanto de la cantidad de cocaína intervenida, 625,935 gramos con pureza del 71,21% se deduce inequívocamente el propósito de su destino a terceras personas.

No obstante lo anterior teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala sobre la voluntad impugnativa que permite a esta Sala de casación corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS.10.6.2002, 22.2.2000, 28.2.2001, 19.2.2001, 11.3.2000 ) debemos plantearnos si la agravación prevista en el art. 369.1.10 CP. está justificada, dado que el acusado inmediatamente después de superar los controles aduaneros tuvo que ser asistido en la calle por los servicios del Samur, tras pérdida de conciencia y trasladado al Hospital 12 de Octubre, donde se le sometió a una intervención quirúrgica, que permitió la extracción de la cocaína.

Cuestión ésta que ha sido analizada en la reciente sentencia de esta Sala 30/2008 de 22.1, en un caso muy similar estableció: 1. Las agravaciones del tipo básico del artículo 368, contenidas en el artículo 369, entre ellas la del apartado 10º aquí cuestionada, suponen la imposición de la pena superior en un grado a la señalada para aquél, de forma que cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud la pena queda comprendida entre nueve años y un día y trece años y seis meses de prisión. Se trata de una sanción especialmente grave, similar en su extensión a la señalada al homicidio (de diez a quince años de prisión), o a la violación agravada (artículo 180, de doce a quince años de prisión), y superior a la señalada, por ejemplo, al tipo básico del delito de violación (de seis a doce años de prisión). Lo cual no impide, desde luego, reconocer los graves efectos que estas conductas delictivas producen en el ámbito social, que se ven incrementados en los supuestos agravados.

Sin embargo, tal exasperación de la pena no puede justificarse en la mera trasgresión de las normas aduaneras. Ya la jurisprudencia de esta Sala se había manifestado sobre el particular al resolver los supuestos de aplicación conjunta del Código Penal y de la ley de Contrabando, como se recoge en las citas jurisprudenciales mencionadas en la sentencia impugnada entendiendo que el reproche de la segunda en estos casos ya venía contemplado en el primero, dando lugar a un concurso de normas. Tampoco encuentra justificación en el aspecto formal relativo al hecho de la introducción física de la droga en territorio nacional.

2. Sin embargo, es posible considerar que la imposición de una mayor pena resulta razonable cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, especialmente cuando no sea producida aquí, pues en esos casos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y, en todo caso, la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela ampliación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico.

   Por lo tanto, para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida.

3. Para aclarar el significado de lo que haya de entenderse en el tipo como "introducción" de la sustancia en territorio nacional, no resulta aplicable la jurisprudencia anterior, dictada respecto al concurso entre el delito de contrabando y el delito contra la salud pública, pues para la consumación de un delito que pretende proteger los intereses fiscales o aduaneros del Estado sancionando la introducción ilícita de determinadas mercancías no es precisa la posibilidad efectiva de circulación creadora de mayor cantidad de riesgo para otro bien jurídico, pues es suficiente con la mera introducción efectuada burlando los controles aduaneros. Por el contrario, como hemos dicho, para la consumación del subtipo agravado del delito de tráfico de drogas no será suficiente la superación física de dichos controles, sino que deberá ir seguida de una posibilidad real de difusión o circulación de la droga en territorio nacional, pues solo así se incrementa el riesgo y se justifica la exasperación penológica.

   En algunos precedentes de esta Sala, referidos a supuestos de introducción de la droga en establecimientos penitenciarios en la relación del tipo agravado del art. 369.1 CP., anterior a la reforma LO. 15/2003 de 25.11, que utilizaba el mismo verbo "introducir" que la actual agravación del art. 369.1.10 CP., ya se hacía referencia a la exigencia de que la introducción se hiciera en potenciales condiciones de difusión. Así, la STS nº 311/1997, de 7 de marzo, en la que se decía que "Para apreciar el subtipo agravado es menester que la droga haya sido introducida en las dependencias penitenciarias en condiciones potenciales - siempre con tal propósito- de su difusión, lo que equivale a extender, divulgar, propagar o distribuir, dichas sustancias (cfr. Sentencias de 15 abril, 30 octubre y 9 diciembre 1992, 30 noviembre 1993 y 25 abril 1994 ). Lo decisivo para que entre en juego la circunstancia agravatoria es que la droga o estupefaciente haya traspuesto los umbrales del Centro, secundándole una finalidad difusora o de distribución, aunque no se comprueben actos de esta índole. La droga, en el supuesto enjuiciado, se encontraba en el recinto carcelario en condiciones idóneas para su distribución a terceros".

   En la STS nº 415/1997, de 25 de marzo, con cita de la STS de 25 enero 1992, se decía que "la estimación de este subtipo agravado «requiere inexcusablemente y, al menos, que la droga sea introducida en las dependencias en condiciones de difusión potencial»"

   Y en similar sentido, la STS nº 1369/1997, de 3 de abril de 1998, en la que se hace referencia a "la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en Sentencias de 30 octubre y 9 diciembre 1992, 30 noviembre 1993 y 25 abril 1994, según la cual, para apreciar el subtipo agravado es menester que la droga haya sido introducida en las dependencias penitenciarias en condiciones potenciales -siempre con tal propósito- de su difusión, lo que equivale a extender, propagar o distribuir dichas sustancias".

En el caso presente el acusado había llegado a España, según el relato fáctico, "en fecha no concertada, pero con posterioridad al día 22.11.2006", portando en el interior de su cuerpo un total de 47 cuerpos cilíndricos que contenían la cocaína, que le fueron extraídos mediante operación quirúrgica en el Hospital 12 de Octubre, al que fue trasladado, sobre las 9 horas del día 24.11.2006, por los servicios del Samur que, previamente le habían atendido en la calle Virgen de la Encina de Madrid, tras pérdida de conciencia.

Parece claro por tanto que el acusado no llegó a contactar con destinatario alguno de la droga y dado que ésta se encontraba en el interior de su cuerpo, las posibilidades de difusión a terceros eran muy escasas y prácticamente nulas, por lo que no se puede sostener una mínima posibilidad de puesta en circulación de la sustancia transportada, por lo que no es de apreciación el incremento del peligro para el bien jurídico protegido que justifica la agravación.

Por tanto, si no se produce dicha circunstancia no será de aplicación el subtipo que examinamos al no haberse ejecutado efectivamente el comportamiento agravatorio consistente en la introducción o salida ilegal del territorio nacional de las sustancias sometidas a restricción, subsistiendo no obstante plenamente consumada la acción integradora del delito básico previsto en el art. 368 CP., respecto de la cual habría, en su caso, de haberse construido la agravación si se hubiera perfeccionado el comportamiento especialmente sancionado. Abundan en ello razones penológicas porque la posibilidad que ofrece la tentativa de rebajar en dos grados la pena prevista para el subtipo determinará que de estimarse la existencia de un concurso de normas resulte en abstracto más grave la pena correspondiente al tipo básico en grado de consumación que la que pudiera imponerse por el subtipo intentado del art. 369.1.10 CP.

En consecuencia debe estimarse el motivo en el sentido de no aplicarse el subtipo 10 del art. 369.1 CP., y sí el tipo básico del art. 368 CP. consumado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

El motivo único denuncia la infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 21.6 y 66.1.2 CP., por cuanto el Tribunal de instancia ha aplicado ex oficio una circunstancia atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, lo que ha supuesto la rebaja en un grado de la pena aplicable al subtipo agravado del art. 369.1.1 CP., objeto de condena, sin que se den los presupuestos que permitan la apreciación de la misma al no existir analogía con ninguna otra atenuante y sin que, además, ni el Fiscal ni la defensa hubiera solicitado o esgrimido dicha circunstancias en sus conclusiones definitivas.

Esta alegación tendente a la indebida aplicación de la atenuante analógica por su no invocación expresa no puede ser aceptada.

El juicio penal, a diferencia del proceso civil, versa sobre el derecho público de castigar al culpable, mientras este versa sobre el reconocimiento de derechos e intereses particulares que cabe transigir y desistir. El proceso penal posee un fondo ético, porque se trata de juzgar conductas humanas y porque mientras la sanción civil es satisfactoria dirigida a satisfacer el derecho del acreedor, la penal es aflictiva, porque el condenado sufre con la imposición de penas personales que afectan a su libertad, honor y patrimonio.

Por otra parte, el principio de investigación de la verdad material obliga al Juzgador a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad especifica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar a la voluntad de las mismas la solución del proceso.

La función punitiva del Estado -dice la STS 12.7.97 - solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.

Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "iu facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa.

Los principios de contradicción y acusatorio están limitados para la protección del acusado, pero no se vulneran cuando se aprecia atenuación o exención legal en su conducta, derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona más gravemente, tan sólo porque la alegación de una atenuante no consta expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

No existe, por tanto, la pretendida vulneración del principio de contradicción. Se faltaría precisamente a la lealtad y la buena fe procesales, si se condenara a un inocente como culpable, no siéndolo tan solo porque no lo alegó, y en el mismo sentido, al que la prueba patentiza su ausencia o disminución de responsabilidad por concurrencia de eximentes o circunstancias atenuantes hayan sido o no alegadas por su defensa.

No se infringe el derecho fundamental alguno ni, por supuesto, el derecho a la tutela judicial efectiva pues ello implicaría el derecho a condenar a un inocente. El derecho constitucional que consagra el art. 24.1 del Texto fundamental, es un derecho de configuración legal -sentencias 90/1985, de 30 de septiembre, 116/1986, de 8 de octubre, 215/1988, de 14 de noviembre y 185/1990, de 15 de noviembre del Tribunal Constitucional- lo que implica que este derecho admite múltiples posibilidades en la ordenación de jurisdicción y de instancias y recursos -sentencia 17/1985, de 9 de febrero -.

Además este derecho se satisface siempre que el Tribunal haya resuelto en derecho y razonadamente, como aquí ocurre, y los requisitos formales no son valores autónomos, sino instrumentos para conseguir una finalidad legítima y no puede pretenderse que exista un derecho a la condena total y parcial por la omisión de la defensa.

No es factible invertir el principio acusatorio y llevarlo a la defensa, lo que no existe en ningún ordenamiento moderno, social y democrático. Si tiene el denunciado derecho a saber de que se le acusa, pues la acusación es una carga procesal, pero no la defensa, por ello nunca se vulnera el principio acusatorio si se le castiga con menos de lo pedido o se le absuelve, pese a no haberse solicitado.

Efectuada esta consideración previa habrá que recordar la doctrina general de esta Sala sobre el sentido y requisitos de la atenuante por analogía.

Así hemos declarado en sentencias 20.12.2000, 2.7.2001 y 21.6.2007 que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito, al menos como doctrina uniforme de esta Sala Casacional. Eso, sin embargo, es lo que ha perseguido la Sala sentenciadora cuando ha construido una circunstancia atenuante analógica en base a las graves consecuencias que para la salud del acusado tuvo la ingesta de los cuerpos que contenían sustancia estupefaciente, lo que opera como "poena naturalis" constituyendo un castigo extrapenal que no puede obviarse so pena de aplicar una pena desproporcionada en atención a las circunstancias del culpable; construcción ésta que si bien busca una mayor proporcionalidad de la pena, se atribuye una discrecionalidad que no le ha concedido el legislador. Precisamente la ley penal expresa lo contrario en el art. 4.3 del Código penal cuando dice que el Tribunal acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto penal aplicado o la concesión de indulto, "cuando de la rigurosa aplicación de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".

Asimismo por atenuante muy cualificada ha entendido esta Sala, por ejemplo SS. 493/2003 de 4.4 y 875/2007 de 7.11, aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado (SSTS. 30.5.91, 26.3.98, 19.2.2001 ).

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la Sentencia 1846/1994, de 24 octubre, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada".

En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso, de manera que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas (STS. 26.3.98, ATS. 5.4.2000 ).

Lo anteriormente expuesto implica la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

En efecto la atenuante analógica apreciada por el Tribunal como muy cualificada se construye, en primer lugar sobre el presupuesto fáctico probado que se describe en el relato histórico: "sobre las 9 horas del 24.11.2006, el acusado... ingresó en el Hospital 12 de Octubre de esta capital, al que fue trasladado por los servicios del Samur que, previamente le habían atendido en la calle Virgen de la Encina de Madrid, tras perdida de conciencia. En el mencionado hospital fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos Polivalente, y poco después se le sometió a una intervención quirúrgica, lo que permitió la extracción de 28 cuerpos que se hallaban en el estomago, a los que hay que añadir otros 19 que se encontraban en el colon...".

Relato fáctico que se ve complementado en el Fundamento Jurídico tercero al precisar que la Unidad del SAMUR le llegó a diagnosticar "crisis tónico clónicas" y "bradicardia extrema", y como tras ser sometido a una intervención quirúrgica fue de nuevo trasladado a la UVI, lo que demuestra la persistencia de su gravedad".

A partir de esta base fáctica, la sentencia sostiene -como ya hemos indicado ut supra- que esas graves consecuencias que para su salud tuvo la ingesta de los cuerpos que contenían sustancia estupefaciente, deben dar lugar a la apreciación de oficio de una atenuante analógica del art. 21.6, como muy cualificada; pues sí bien es verdad que la apreciación de la misma entraña cierta dificultad al no poder establecerse una analogía con ninguna de las atenuantes especialmente definidas en el art. 21 CP., tal circunstancia se da también en el caso de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que no impide su apreciación con apoyo en una disminución de la culpabilidad y pese a que en los motivos de tal atenuación aparecen con posterioridad a la comisión del hecho y al margen del sujeto que lo comete; afirmando en definitiva que "las circunstancias mencionadas no pueden dejar de tenerse en cuenta y que operan como poena naturalis tal y como se apreció por el Tribunal Supremo en sentencia de 9.10.2002, a la hora de individualizar la pena. Ninguna duda cabe que, el estar a la puerta de la muerte, como consecuencia de los hechos que han determinado una condena, constituye un castigo extrapenal que no puede obviarse so pena de aplicar una pena desproporcionada en atención a las circunstancias del culpable, lo que pesa más que las consideraciones técnico jurídicas.

En realidad, el Tribunal a quo recupera una tesis doctrinal que, partiendo de que la analogía o afinidad a que se refiere el art. 9.10 C.P. de 1.973 (hoy, art. 21.6 C.P. vigente) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, ni a la identidad de significado externo, sino a la semejanza de valor o de sentido, llega a afirmar que la "análoga significación" se ha de establecer a partir del sentido informador de todas las atenuantes consideradas en su conjunto global, y en algún caso se ha sostenido que la analogía podría basarse en la totalidad del Ordenamiento Jurídico o, incluso, en el Derecho natural. Sin embargo, esta corriente ha quedado superada por la actual y mayoritaria doctrina de esta Sala, -STS. 806/2002 de 30.4 - que requiere para la apreciación de la atenuante analógica, la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta "extra legem", máxime cuando, en la ejecución de la acción delictiva por el acusado no se observan razones objetivas o subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aquél para apreciar en la misma una disminución de su responsabilidad que propiciara una minoración de la sanción a imponer, conforme a la Ley, en atribución moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar ésta a la "culpabilidad del hecho delictivo (véanse SS.T.S. de 9 de febrero, 14 de mayo y 21 de julio de 1.993, y 4 de marzo de 1.994 ).

Este criterio ha sido posteriormente desarrollado y ratificado en numerosas resoluciones de esta Sala, declarándose en la STS de 8 de noviembre de 1.995 que la atenuante analógica exige para su apreciación, como primer requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las circunstancias atenuantes "específicas", debiendo aparecer probados unos hechos de análoga o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal, debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conduciría a la inefectividad, ya que lo que el legislador pretende es evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas.

Por su parte, la STS de 29 de abril de 1.999, entre otras, es exponente de esta corriente doctrinal, ya definitiva y pacíficamente asentada, y, tras señalar que la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta", reitera la necesidad de la semejanza "con alguna de las atenuantes del texto legal.....", de suerte que ante la invocación de una circunstancia atenuante analógica, deberá comprobarse si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado "y las que se exigen con carácter específico en el apartado correlativo a cada una de las atenuantes.....", específicamente definidas en el art. 21 C.P." (STS de toda vez que los términos de la comparación a los que debe atenderse son "los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada....." de las que figuran enumeradas en el texto legal (STS de 18 de octubre de 1.999 ). En el mismo sentido pueden verse, entre otras, las SS.T.S de 10 de mayo de 2.000 y 27 de febrero de 2.001.

La única posible excepción al criterio jurisprudencial que exige la correlación con alguna de las atenuantes típicas para aplicar la analogía del art. 21.6 C.P., es la que refiere la sentencia recurrida y establece esta misma Sala en los casos de las dilaciones indebidas del procedimiento no imputables al acusado que, además de la pena por el delito cometido, debe sufrir los males injustificados producidos por un proceso penal irregular que vulnera el derecho constitucional de aquél a ser juzgado sin indebidas dilaciones que consagra el art. 24 C.E. En estos supuestos -en los que la doctrina no deja de apreciar una relación de analogía con las atenuantes específicas 4ª y 5ª del art. 21 C.P., se trataría también de circunstancias posteriores a la comisión del delito, pero aquí empieza y acaba la similitud con el caso analizado, porque, -sigue diciendo la STS. 806/2002 - como es patente, los males generados por las dilaciones indebidas provienen de la lesión de un derecho fundamental del autor del ilícito que es atribuible al órgano jurisdiccional, de suerte que, constituyendo la pena una pérdida de esos derechos, la doctrina más moderna estima que las lesiones de derechos constitucionales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso que concluye con la imposición de la pena, deben ser abonadas a ésta como compensación reparadora del derecho constitucional infringido y soportado por el autor del hecho. En este sentido el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99 acordó reconocer eficacia en la sentencia penal no condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia analógica recogida ene. Art. 21.6 CP., manteniendo que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE., podrá producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo SSTS. 1.7.2004 y 7.11.2007, que sobre la base del art. 4.4 CP. ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP.

En el caso de autos, la circunstancia post delictiva que se quiere presentar como analógica por el Tribunal de instancia no guarda ninguna similitud con estos supuestos, puesto que los padecimientos físicos del acusado no traen causa de la violación de algún derecho de éste que hubiera sido quebrantado por los órganos judiciales que instruyeron y enjuiciaron el proceso y que, según lo dicho, pudieran ser reparados con una minoración de la responsabilidad criminal en que incurrió la autora del delito. El infortunio de éste provocado por la ingesta de los cuerpos cilíndricos que contenían la cocaína -por cierto nada imprevisible o excepcional a tenor de la relativa frecuencia de esta clase de episodios, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su recurso, fue asumido voluntariamente por el penado y aparece así, ajeno a toda realidad o situación jurídica con eventual incidencia en la culpabilidad, máxime cuando en cualquier caso, la salud de aquél -puesta en peligro por él mismo- fue plenamente restablecida mediante la intervención quirúrgica.

La atenuante analógica apreciada por el Tribunal sentenciador - y además como muy cualificada sin razonamiento alguno- no la relaciona con ninguna de las atenuantes típicas previstas en el art. 21 C.P., por lo que no cabe establecer siquiera comparación de semejanza ni verificar la similitud con la idea genérica que informa esa ignorada atenuante específica, que, en su caso, permitiera la apreciación de la analogía. Pero es que el mismo razonamiento de la sentencia impugnada excluye esa posibilidad, porque los sufrimientos físicos producidos al acusado, como consecuencia directa e inmediata de su propia acción delictiva, en modo alguno disminuyen la culpabilidad de la misma en la ejecución de la conducta típica, de manera que ese "castigo extrapenal", como lo califica la Audiencia, no guarda semejanza alguna con ninguna de las atenuantes legalmente tipificadas en el precepto penal aplicado, pues, por una parte, los padecimientos que reseña la sentencia, son sucesos posteriores al delito ajenos a la voluntad del acusado que no pueden ser equiparables a las circunstancias post delictivas legalmente previstas que implican un reconocimiento por parte del agente de la vigencia de la norma violada o el propósito eficaz de remediar el daño causado, compensado así, al menos en parte, la culpabilidad del autor o la antijuridicidad de la acción, y que se establecen como atenuantes en el art. 21.4º y 5º C.P.; y, por otra, esos acaecimientos infortunados no afectan a la forma dolosa, consciente y voluntaria en que se realizó la conducta delictiva, por lo que ninguna incidencia tienen en la culpabilidad del autor del hecho punible ni en el desvalor de éste.

Cita el acusado en su escrito de impugnación del recurso la STS. 9.10.2002 EDJ. 2002/44058 que se corresponde con la 1657/2002 y a la que se refiere la sentencia impugnada, señalando que en estos casos se deben tener en cuenta las concretas circunstancias del culpable, ya que también constituyen un factor a tener en cuenta, según lo establecido por el art. 66.1 CP. para atemperar la pena, pero una lectura de la referida sentencia no permite llegar a semejante conclusión, por cuanto en la misma no se apreció circunstancia atenuante analógica alguna - y menos aun cualificada- sino que dentro del marco penológico que correspondía al tipo básico del art. 368 -sustancia que causa grave daño a la salud- tres a nueve años prisión- no obstante la cantidad neta de cocaína aprehendida 442,52 gramos que debería haber llevado a la imposición de una pena de cinco años como la Sala había acordado en casos semejantes; tiene en cuenta esa circunstancia de llevar la droga en el interior del cuerpo que supone la aceptación de un plus de riesgo para la salud del condenado, como un dato para individualizar la pena pues "si la culpabilidad debe ser la medida de la pena, en la medida de esta debe compensar aquella, cuando se han derivado perjuicios concretos, o se han asumido riesgos serios para la salud como ocurre en los supuestos de los correos de la droga que utilizan su cuerpo, y atempera la pena a la realidad de esta situación, imponiendo la pena en la extensión de 4 años y 1 mes de prisión -superior incluso al mínimo legal- y sin -se reitera- apreciar circunstancia analógica alguna.

En conclusión, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser estimado por cuanto la circunstancia analógica apreciada por el Tribunal de instancia carece de fundamento legal que la de cobertura, por lo que la indebida aplicación de los arts. 21.6 y 66.1.2 CP. supone infracción de Ley Penal.

III.

Tal como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la sentencia precedente, no es de aplicación el subtipo agravado del art. 369.1.10 CP. al no haber existido posibilidad real de difusión de la droga que el acusado llevaba en su organismo.

Conforme se ha explicitado y los Fundamentos de Derecho 6 a 11 de la anterior sentencia no concurre circunstancia analógica alguna.

En orden a la necesaria motivación de la individualización de la pena, debemos partir del marco penológico del tipo básico del art. 368 CP., sustancias que causan grave daño a la salud, tres a nueve años prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, y valorando la cantidad total de cocaína que portaba, 625,935 gr. con pureza del 71,2%, y las circunstancias personales del acusado y ese plus de riesgo que asumió, llevan a esta Sala a considerar que las impuestas en la instancia: 6 años y multa de 20.688,24 E, son proporcionales a la gravedad del hecho y culpabilidad del autor, debiendo por ello, ser mantenidas.

"Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el acusado Cornelio condenamos al mismo, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, tipo básico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las siguientes penas:

- Seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Multa de 20.688,24 euros, así como el pago de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.