STS, 14 de Mayo de 2013

Ponente:JORDI AGUSTI JULIA
Número de Recurso:1436/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:14 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

HORAS EXTRAORDINARIAS. VALOR. CALCULO. Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses. En primera instancia se estima parcialmente la demanda. Se estima la suplicación. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ramón López García, en nombre y representación de la empresa SABICO SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de marzo de 2012, en el recurso de suplicación 2038/2011 interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid , en autos 825/2008 seguidos a instancia de D. Eulalio , D. Marcos y D. Jose Manuel , contra la citada empresa, en reclamación por Cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de diciembre de 2010, el Juzgado de lo Social número 5 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " PRIMERO.- D. Eulalio , D. Marcos y D. Jose Manuel han venido prestando sus servicios para SABICO SEGURIDAD SA como Vigilantes de Seguridad.- SEGUNDO.- Los actores ha realizado las siguientes horas extra: Año 2.005.- D. Eulalio .- 520,27 horas.- D. Marcos .- 179,73 horas.- Año 2.006.- D. Eulalio .- 1.208,32 horas.- D. Marcos .- 238,95 horas.- Año 2.007.- D. Jose Manuel .- 572,42 horas.- TERCERO.- Por este concepto han percibido por cada hora: Año 2.005.-7,10 euros.- Año 2.006.- 7,29 euros Año 2.007.- 7,41 euros.- CUARTO.- La jornada anual ha sido: Año 2.005.- 1.788 horas.- Año 2.006.- 1.788 horas.- Año 2.007.- 1.782 horas.- QUINTO: Los actores han percibido las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: Año 2.005.- D. Eulalio (847,70 horas proporcional al tiempo trabajado).- Salario base.- 5.341,5 euros.- Paga extra.- 450.- 04.- Plus Transporte.- 464,67 euros.- Plus Vestuario.- 458,93 euros.- Peligrosidad.- 58,51 euros (todo el año) Horas nocturnas.- 696,85 euros.- Festivos.- 288,60 euros.- Plus Jefe Equipo.- 455,99 (todo el año).- D. Marcos (447 horas proporcional al tiempo trabajado).- Salario base.- 2.518,72 euros.- Plus Transporte.- 199,97 euros.- Plus Vestuario.- 197 euros.- Peligrosidad.- 26,40 euros (todo el año).- Horas nocturnas.- 205,98 euros.- Festivos.- 93,98 euros.- Varios.- 256,49 euros.- Año 2.006.- D. Eulalio (1.400,90 horas proporcional al tiempo trabajado con IT).- Salario base.- 9.328,14 euros.- Paga Extra.- 751,48 euros.- Plus Transporte.- 658,01 euros.- Plus Vestuario.- 652,39 euros.- Peligrosidad.- 112,40 euros (todo el año).- Horas nocturnas.- 1.091,12 euros.- Festivos.- 558,62 euros.- Plus Jefe de Equipo.- 1.343,33 euros (todo el año) Vacaciones.- 534,28 euros.- D. Marcos (596 horas por el tiempo trabajado).- Salario base.- 4.111,30 euros.- Peligrosidad.- 48 euros (todo el año).- Plus Transporte.- 281 euros.- Plus Vestuario.- 278,60 euros.- Administración de Justicia.- Peligrosidad.- 1.035 euros.- Festivos.- 94,04 euros.- Varios.- 320,92.- Año 2.007.- D. Jose Manuel (1.439 90 horas proporcional al tiempo trabajado).- Salario base.- 8.050,01 euros.- Antigüedad.- 291,37 euros.- Paga extra.- 2.420,13 euros.- Peligrosidad.- 145 euros (todo el año).- Plus Transporte.- 697,45 euros.- Plus Vestuario.- 1691,46 euros.- Peligrosidad.- 1.035 euros.- Horas nocturnas.- 16 euros.- Festivos.- 149,20 euros Compensación preaviso.- 495,75 euros.- SEXTO: El sindicato Alternativa Sindical De Trabajadores De Empresas De Seguridad Privada y de Servicios Afines y El Sindicat Independent Proffessional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACION DE CONVENIO, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del : apartado l)a del art.42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art,42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.- SÉPTIMO.- Por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2.006 se desestima la demanda. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.007 se estima el recurso, casa y anula la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad par los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los Vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, 1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.".- Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28 de marzo de 2.007 puesto que "No cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantía del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias". - OCTAVO: .- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presenta demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7 de junio de 2.007 sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate" Por Sentencia de 21 enero 2.008 se estima la demanda y se declara que " el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá ádicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.009 se estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER).- NOVENO: El 18 de septiembre de 2.007 la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda de conflicto colectivo en la que solicita que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haberse roto el equilibrio del mismo, todo ello con efectos retroactivos de 31 de diciembre de 2.004, aplicándose en tanto el Convenio correspondiente a los años 2.002- 2.004. Tras haberse anulada una primera Sentencia de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 5 de marzo de 2.010 se dicta Sentencia desestimatoria de la demanda. Se encuentra recurrida en casación. - DÉCIMO.- El 18 de febrero de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 11 de marzo".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eulalio , D. Marcos y D. Jose Manuel contra SABICO SEGURIDAD SA, debo condenar y condeno a la empresa a que abone a los actores las siguientes sumas: D. Eulalio .- 1.307,5 euros.- D. Marcos ,52,41 euros.- D. Jose Manuel .- 91,58 euros".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación presentado por los demandantes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de fecha 17.12.2010 , dictada en virtud de demanda presentada contra SABICO SEGURIDAD, SA, en reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos dicha resolución, condenando a la parte demandada a abonar a D. Eulalio la suma de 4.097,94 euros, a D. Marcos la suma de 116,93 euros y a D. Jose Manuel la suma de 419,01 euros".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de SABICO SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2012 (Rec. nº 2395/11 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 18 de julio de 2012, se admitió a trámite el presente recurso.

QUINTO

No habiéndose personado la parte recurrida, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ha sido abordada y resuelta por esta Sala en múltiples asuntos prácticamente idénticos deliberados hasta la fecha, se refiere a la forma de cálculo de la hora extraodinaria en empresas de seguridad a las que les es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-06-2005).

  1. Según consta en la declaración fáctica de la sentencia de instancia, los trabajadores demandantes, con la categoría de vigilante de seguridad de la empresa "SABICO SEGURIDAD, S..A.", reclamaron que se condenara a la empresa en las cantidades especificadas para cada uno de ellos en el hecho sexto de su escrito de demanda por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias por ellos realizadas durante los años 2005 y 2006 D. Eulalio y D. Marcos , y durante el año 2007 D. Jose Manuel , sobre la base de que realizaron un montante concreto de horas extraordinarias señaladas en el hecho segundo de los declarados probados en la sentencia de instancia. En su cálculo para reclamar las cantidades por horas extraordinarias, incluyen como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria todos los complementos salariales incluidos en nómina. Por su parte la empresa se opuso a las pretensiones de los demandantes alegando que no sólo se había abonado correctamente el concepto de horas extras sino que, el valor de la hora extra es inferior al que ha servido como multiplicador durante el período reclamado por lo que existiría una diferencia, no a favor de la parte actora sino de la empresa.

  2. La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, estimó parcialmente la demanda. En la sentencia se señala que deben excluirse los conceptos extrasalariales, entre los que se incluyen el de transporte y vestuario, y que tampoco pueden incluirse los pluses de nocturnidad y festividad cuando no se acredite que las horas reclamadas se realizan concurriendo las circunstancias que justifican su abono, pero si debe incluirse el plus de peligrosidad, no debiendo incluirse los pluses de puesto de trabajo, de Jefe de Equipo, las Vacaciones y la falta de preaviso. Habiendo recurrido los demandantes en suplicación dicha sentencia, el recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de marzo de 2012 (rec. 2038/2011 ), reconociendo a los demandantes el derecho al percibo de las siguientes cantidades : a D. Eulalio 4.097,94 euros, a D. Marcos 116,93 euros y a D. Jose Manuel 419,01 euros por los conceptos de la demanda, siendo ésta la sentencia que ahora se recurre por la empresa demandada. Mantiene la Sala de suplicación que en la determinación del valor de la hora ordinaria ha de dividirse el salario total anual con inclusión de todos los complementos salariales entre el número de horas realizadas.

  3. La empresa recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala en fecha 7 de febrero de 2012 (rec. 2395/2011 ) en la cual, contemplando la reclamación por horas extraordinarias realizadas por un vigilante de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad, se estima que los pluses allí controvertidos en el cálculo de la hora ordinaria -de hora nocturna, de fin de semana y festivo y de peligrosidad variable- sólo procederá "en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraodinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones. A tenor de ello y de lo expuesto en el apartado anterior, a juicio de esta Sala, concurre el requisito de contradicción entre sentencias que exige el artículo 291.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO

1. La cuestión controvertida ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en la ya citada sentencia invocada para el contraste de 7 de febrero de 2012 . Los razonamientos de dicha resolución son los siguientes :

"TERCERO .- El recurrente alega que la sentencia recurrida vulnera el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 69 g ) y h) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , que regula los complementos de puesto de trabajo.

Alega, en esencia, que para el cálculo de la hora ordinaria de trabajo y subsiguiente aplicación al cálculo del importe a la hora extraordinaria, la sentencia de suplicación divide el total de las cantidades percibidas de la empresa a lo largo del año - excluyendo los pluses de transporte y vestuario- por la jornada laboral fijada en convenio de 1788 horas anuales para los años 2005 y 2006 y 1782 para el año 2007, incluyendo el cómputo de hora nocturna y el de fin de semana y festivo, así como el plus de peligrosidad variable, lo que contraviene lo establecido en el artículo 69 a) apartado 3, g ) y h) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

Alega que en el cálculo del importe de las horas extras, si se han realizado en fin de semana o festivo, se ha incluido el plus correspondiente a dichas circunstancias.

Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede realizar un breve examen de las vicisitudes sufridas por el artículo 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008.

Dicho precepto establecía el valor de la hora extraordinaria en el cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 21 del Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de convenio o fuera de convenio.

La sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , interpuesto por "Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines" y por el "Sindicat independent professional de vigilancia i serveis de Catalunya", declaró la nulidad del apartado 1a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del punto 2 del artículo 42 del convenio que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad parcial del precepto en el siguiente razonamiento: "La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".

La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.". Continua razonando: "Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ) "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.".

Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores .".

Con posterioridad se planteó conflicto colectivo por Aproser siendo resuelto por sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 el recurso 42/08 , que estimaba los recursos formulados por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, CIG, FES-UGT y USO. La sentencia entendió que lo resuelto en la sentencia de esta Sala anteriormente citada, de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , tiene valor de cosa juzgada positiva respecto al conflicto planteado, por lo que hay que acatar y seguir lo que resolvió la precitada sentencia, sobre la forma en la que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria para resolver la cuestión debatida. No se aprecia que concurra el efecto de cosa juzgada negativa, que de darse excluiría en ulterior proceso, ya que entre la sentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2007 , recurso 33-06y el asunto ahora planteado no concurren las identidades exigidas por el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Partiendo de lo establecido en dichas sentencias, la sentencia recurrida entiende que todas las horas extraordinarias se deben retribuir en la misma cuantía de la hora ordinaria, ascendiendo ésta al cociente que resulte de dividir la totalidad de las cantidades percibidas por el trabajador de la empresa -excepto el plus de transporte y el plus de vestuario- por el número de horas de trabajo fijado en el convenio para dicho año, sin excluir del cómputo el completo de hora nocturno, el de fin de semana y festivo y el de peligrosidad variable. Tal interpretación no es ajustada a derecho pues las sentencias citadas, correspondientes a los recursos 33/06 y 42/08 , se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto, propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de ordenación del salario, incluyendo asimismo el importe de las pagas extraordinarias. Este razonamiento no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si `procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias.

No hay que olvidar que el derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario, a cuyos apartados A), B), D) y F) se refiere la sentencia correspondiente al recurso 33/06, enumera en el segundo de dichos apartados los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo.

La precitada sentencia de 21 febrero de 2007 recurso 33/06 , ha tenido en cuenta este requisito de los complementos de puesto de trabajo, al reiterar lo dicho en la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2005, recurso 984/04 , señalando: "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y formalista del precepto: desde el primero de los criterios hermeneuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria". Al referirse "al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento.

La sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2011, recurso 33/11 , establece: "El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento "ad personan". El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , computando para el calculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo". Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los "complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus.

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

CUARTO .- Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.". El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...".

El apartado a) señala: "Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.".

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, aefectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses."

  1. Esta es la tesis que también para otros supuestos semejante, ha aplicado la Sala en sentencias de : 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18-04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ; 01-10-2012 (rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ) y 17-10-2012 (rec. 4526/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia.

TERCERO

1. Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizada por los demandantes y resultando de lo actuado que, aunque los mismos no tienen derecho a percibir las cantidades reclamadas, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los demandantes las cantidades diferenciales adeudadas, calculadas en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que la demandada dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ramón López García, en nombre y representación de la empresa "SABICO SEGURIDAD, S.A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de marzo de 2012, en el recurso de suplicación 2038/2011 interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid , en autos 825/2008 seguidos a instancia de D. Eulalio , D. Marcos y D. Jose Manuel , contra la citada empresa, en reclamación por Cantidad. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por los demandantes condenando a la entidad demandada a abonarles la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas por el período reclamado y las que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.

Con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir y respecto de la cantidad consignada estése a lo indicado en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.