STS, 10 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero actuando en representación de LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A . contra la sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León , formulado contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Valladolid en autos núm. 195/2011, seguidos a instancia de Dª Reyes frente a GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U., Y LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., sobre DESPIDO.

Han comparecido en concepto de recurridos el Letrado D. Francisco Ferreira Cunquero actuando en nombre y representación de Dª Reyes , y el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, actuando en nombre y representación de GRUPO LINCE ASPRONA S.L.U.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de junio de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Valladolid dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º).- La demandante, Dª Reyes , ha venido prestando servicios para la empresa demandada GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U., con una antigüedad reconocida de 2-11-1999 ostentando la categoría profesional N6 producción y percibiendo un salario de 1.080,23 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. 2º).- Con fecha 28 de febrero de 2.011, la empresa demandada GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U. comunicó a la trabajadora demandante el siguiente tenor literal: "como consecuencia de la finalización del contrato de servicio de limpieza para la Fundación Municipal de Cultura-Ayuntamiento de Valladolid (Casa Revilla, Salas de Exposiciones La Pasión, Teatro Calderón y las Francesas y Patio Hospedería de San Benito), que ha venido ejecutando GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U., y de haber resultado adjudicataria de ese servicio la empresa LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., pasará usted a ser subrogada a esa nueva empresa adjudicataria, con efectos de 1-03-2011, causando baja en GRUPO LINCE ASPRONA, , S.L.U. el 28 de febrero del corriente", cuyo contenido obra al folio 7. 3º).- La empresa codemandada GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U., causa baja a la actora, en proporción al trabajo que esta venía desarrollando en las dependencias en las que ha finalizado el contrato de servicio de limpieza, en una jornada de 63,82%, quedando reducida su jornada en esta empresa en 36, 18% y un total de 13,75 horas semanales, conforme consta al folio 66. 4º).- Con fecha 28 de febrero de 2.011, la empresa demandada LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., comunicó a la trabajadora demandante que, a partir del 1 de marzo de 2.011, pasaba a ser la nueva adjudicataria del servicio de limpieza de la FUNDACION MUNICIPAL DE CULTURA- AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID, y no procedería a su subrogación al entender que no se cumplen los presupuestos establecidos para ello en la legislación vigente, dándose por reproducido el tenor literal de la comunicación al obrar unida al folio 6. 5º).- El 1-03-2011 la empresa SERALIA S.A., se hizo cargo del servicio de limpieza de la FUNDACIÓN MUNICIPAL DE CULTURA DEL AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID (Casa Revilla, Salas de exposiciones la Pasión, Teatro Calderón y las Francesas y Patio de Hospedería de San Benito) , consecuencia de la adjudicación de la correspondiente contrata, que quedó regulada por el pliego de cláusulas administrativas particulares que se dan por reproducidas, obrantes a los folios 168 a 194. 6º).- Con fecha 22-02-2011 la empresa GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U. informó a la empresa SERALIA S.A., la relación de trabajadores adscritos al servicio de limpieza de la Fundación Municipal de Cultura-Ayuntamiento de Valladolid referidos a la subrogación empresarial, que se da por reproducido al obrar unido a los folios 98 a 100. 7º).- El 23-02-2011 la empresa SERALIA S.A., comunicó a la empresa codemandada la no subrogación de los trabajadores, en base a que los mismos mantienen un contrato en virtud de relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajan en centros especiales de empleo, cuyo contenido se da por reproducido constando a los folios 101 y 102. 8º).- En fecha 18 de marzo de 2011, se presentó papeleta de demanda de conciliación, celebrándose, el acto en fecha 1 de abril de 2011, con el resultado SIN AVENENCIA. 9º).- El salario de la actora, equivalente a la jornada que pierde en la empresa GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U., corresponde a la cantidad mensual de 689,29 euros."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Da. Reyes , frente a las empresas GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U. y LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., en reclamación de DESPIDO, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora, condenando la empresa demandada LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A. a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre readmitirla en la jornada correspondiente reclamada dentro de los servicios prestados por la actora en la Fundación Municipal de Cultura-Ayuntamiento de Valladolid o indemnizarla con la cantidad de 11.542,42 euros, así como al abono de los salarios dejados de percibir a razón de 22,97 euros/día desde la fecha del despido, 28-02-2011, hasta la de notificación de esta sentencia. Y se absuelve a la codemandada GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U., de los pedimentos e esta demanda en su contra formulados."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación letrada de LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, la cual dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación presentado por el letrado D. Antonio Nevado Fernández en nombre y representación de Limpiezas, ajardinamientos y servicios Seralia S.A. contra la sentencia de 3 de junio de 2011 del Juzgado de lo Social número tres de Valladolid (autos 295/2011). Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de cada una de las partes contrarias que actuaron en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 300 euros para cada uno de ellos. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización e los mismos."

TERCERO

Por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero actuando en nombre y representación de LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 15 de diciembre de 2011. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 18 de noviembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso núm. 1813/2011 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 10 de abril de 2.011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero actuando en nombre y representación de GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U., y el Letrado D. Francisco Ferreira Cunquero actuando en nombre y representación de Dª Reyes , mediante escritos presentados respectivamente en el Registro General de este Tribunal el 7 de mayo de 2012.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de octubre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandante venía prestando servicios por cuenta de la anterior adjudicataria del servicio de limpieza para las dependencias de la Fundación Municipal de Cultura-Ayuntamiento de Valladolid, rigiendo entre las partes una relación laboral especial al amparo del Real Decreto 1368/1985, como discapacitada en centro especial de empleo. Producida la nueva adjudicación, la empresa entrante rechaza la subrogación de la trabajadora con base en que no es de aplicación el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales que impone la subrogación al estar sujeta la anterior adjudicataria a la regulación de centros especiales. El Juzgado de lo Social estimó la demanda por despido, condenado a sus consecuencias a la codemandada Limpiezas , Ajardinamientos y Servicios SERALIA. S.A. y su sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ. De Castilla-León. Razona la sentencia recurrida que, con alusión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 ( R.C.U.D. 806/2010 ) que aun tratándose de un supuesto inverso al contemplado en la citada sentencia el criterio de igualdad también ha de proyectarse al de autos.

Recurre la empresa codemandada en casación para la unificación de doctrina teniéndose por seleccionada como sentencia se contraste la dictada el 18 de noviembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . En la sentencia de comparación, la trabajadora, venía prestando servicios por cuenta de la empresa adjudicataria del servicio de limpieza concretado en el Instituto Madrileño de la Salud, que posteriormente fue adjudicado a Montesar Jardines S.L. en virtud del pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, entre otras, contiene las siguientes: "El Contratista habrá de subrogarse como empleador de los trabajadores que se encuentren prestando el servicio objeto del contrato. La demandante tiene una capacidad disminuida en un 39% y se hallaba unida a la anterior adjudicataria en virtud de una relación laboral de carácter especial. La sentencia referencial estimó el recurso de suplicación de la última adjudicataria y, con cita de diversas sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, resuelve que no puede operar la subrogación respecto a una trabajadora vinculada con relación especial a centro de trabajo especial, ni por mor de las cláusulas administrativas."

Concurre entre ambas resoluciones la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que sea obstáculo la constancia en el relato histórico de la sentencia de contraste de las cláusulas particulares, de las que la sentencia prescinde.

La recurrente lleva a cabo una extensa exposición de la contradicción limitando la cita de norma infringida al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que constituye una mención insuficiente para la elaboración de la censura jurídica prescrita por el artículo 222 de la L.P.L ., ya que la condena de la recurrente se asienta por la sentencia en la aplicación del artículo 30 del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales Públicos de la Provincia de Valladolid, por lo que la omisión de toda referencia al mismo constituye prácticamente una omisión de requisito impuesto por el artículo antes citado de la ley procesal, no obstante, la cobertura formal dada al motivo, mediante la cita del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , la aplicación del artículo 24 de la Constitución Española y del principio "iura novit curia" conduce a que por la Sala se resuelva acerca de la aplicación que por la sentencia impugnada se hizo del precepto convencional en relación con los preceptos de la Ley 13/1992 de 7 de Abril y del Real Decreto 2273/1985 de 4 de diciembre que en la sentencia son objeto de cita.

SEGUNDO

La cuestión que se plantea es la incidencia en la subrogación de los trabajadores por cambio en la adjudicación de contratas,de la existencia de empresas vinculadas por una relación de carácter especial a sus trabajadores, en concreto la recogida por el R.D. 1368/1985. En las presentes actuaciones, la empresa saliente mantiene con la trabajadora dicha relación, negándose la nueva adjudicataria a admitir ningún efecto subrogatorio al no mantener con sus trabajadores ninguna relación de la naturaleza especial a la que se ha hecho referencia, sin que por otra parte se haya hecho cargo de ninguno de los trabajadores de la empresa saliente. En cuanto al convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Valladolid, su artículo 30 prevé la subrogación de trabajadores en caso de sucesión de empresas adjudicatarias de servicio de limpieza. Esta sola circunstancia excluye la necesidad de discusión acerca de la doctrina de aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y su matización acerca del número de trabajadores a los que voluntariamente pudo subrogar la nueva adjudicataria.

Por lo tanto, la cuestión deberá reducirse a la susceptibilidad de aplicación del artículo 30 del convenio colectivo cuando una de las empresas se relaciona con los trabajadores al amparo del R.D. 1368/1985 . Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciase acerca de cuestión análoga, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 (R.C.U.D. núm. 806/2010 ), si bien a diferencia de lo que sucede en las presentes actuaciones era la nueva adjudicataria la que actuaba como centro especial. En la citada resolución y las que la siguieron estimatoria de la pretensión de la parte actora, se razonaba lo siguiente como fundamento para imponer la subrogación: " TERCERO.- La argumentación de la censura jurídica que se formula puede ser resumida en dos aspectos básicos, el primero es el del carácter no dispositivo de los Convenios Colectivos que impediría aplicar en este caso el vigente en el ámbito de limpieza de edificios y locales públicos, en detrimento del Convenio Colectivo provincial que rige a los centros especiales de trabajadores disminuidos físicos y/ o sensoriales de Cataluña para el año 2005, y el segundo en que tanto el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores como el artículo 65 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales públicos, actuarían como normas causantes de discriminación indirecta al perjudicar su aplicación , en este caso, la integración de los minusválidos, contemplada en las normas que se citan como infringidas.

Es acertado afirmar que el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos no es dispositivo, pero la recurrente entra en contradicción con los artículos 82.3 y 84 del Estatuto de los Trabajadores cuando pretende desvincularse de la imperatividad del Convenio Colectivo de empresas dedicadas a la Limpieza de Edificios y Locales en el ámbito de Barcelona y su provincia, descrito en su artículo primero como el siguiente : "...empresas y trabajadores de la actividad de limpieza (según el ámbito funcional del artículo 2) que realizan servicios en cualquier lugar de la comunidad autónoma de Cataluña, con independencia de la ubicación de la sede social de la empresa" .

En cuanto a la remisión al aspecto funcional descrito en el artículo 2 su tenor literal es el siguiente "... afectara a la totalidad de empresas y trabajadoras/es que se dediquen a la actividad de limpieza ( su mantenimiento y conservación ) e higienización de toda clase de edificios, locales, hospitales, centros o instituciones sanitarias y de salud, industrias, elementos de transporte..." con descripción de un largo etcétera. Figuran excluidos en el artículo 2 los domicilios familiares, con la excepción que contempla de que la titularidad del hogar familiar contraste cualquiera de las actividades descritas con empresas del sector y asimismo al personal laboral de alta dirección.

Ninguna salvedad se incluye que permita, a una empresa regida a su vez por otra norma convencional autoexcluirse de la aplicación de los preceptos cuya vinculación la recurrente rechaza. A su vez, el artículo 1 punto 2.1 del Convenio Colectivo del sector de centros especiales de trabajadores disminuídos físicos y sensoriales de Cataluña para el año 2005 al definir el Centro Especial de trabajo dice: "Es aquella empresa cualquiera que fuera su forma jurídica, que tenga por objetivo principal asegurar una ocupación remunerada y la prestación de servicios de ajuste personal y social junto con la adecuada formación profesional a favor del mayor número de personas afectadas por una discapacidad, procurando de esta manera su plena integración al régimen de trabajo ordinario, realizando para ello cualquier trabajo productivo y participando regularmente en las operaciones de mercado en concurrencia con otras empresas. En consecuencia, los "Centros especiales de trabajo" podrán por medio de cualquiera de sus propios centros de trabajo o de los de las empresas para los cuales presten sus servicios, dedicarse a cualquier actividad, sea industrial, de manipulación o de servicios en su más amplia gama de posibilidades (jardinería, catering, gestión de estaciones de servicio, administración de fincas, mensajería, buzoneo, limpieza, marketing, publicidad, radio-taxi, entre otros) con objeto de participar en un proyecto sostenible en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado, sin olvidar su carácter social y el objetivo de servir de puente hacia el empleo ordinario, potenciando, a tal fin, su adaptación a las exigencias actuales de competitividad como entes empresariales flexibles, capaces de integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella."

Contiene el precepto dos menciones relevantes, participar en un proyecto sostenible en igualdad de condiciones con el resto de empresas e integrar en dicho proyecto tanto a personas con discapacidad como sin ellas.

La norma facilita así que las empresas de este sector puedan incorporarse a cualquier clase de contrata, pero señala que lo hará en igualdad de condiciones con el resto de las empresas y sin desconocer la integración tanto de personas con discapacidad como sin ellas.

Al tiempo que la recurrente tacha el convenio colectivo de cuya aplicación pretende apartarse de norma discriminatoria indirecta, está desconociendo que el mecanismo de la discriminación positiva, por su excepcional naturaleza, deberá estar reflejado de modo expreso bien por voluntad del legislador, bien por el de los negociadores. No sólo no es así en el Convenio Colectivo al que decide acogerse sino que éste, para evitar cualquier posible connivencia defraudatoria de los intereses de los trabajadores no acogidos a este convenio se ocupa de resaltar que la concurrencia con otras empresas lo es en igualdad de condiciones y la finalidad integradora no excluye a los no discapacitados. Pudo la norma introducir el matiz de discriminación positiva afirmando que la igualdad con otras empresas se lograría privilegiando a las empresas dedicadas a centros especiales, pero no lo hizo. Pudo insistir en la noción de privilegio, obviando toda mención a los trabajadores no discapacitados, pero no lo hizo.

No puede merecer favorable acogida una censura jurídica en la que se invoca el carácter no dispositivo de los convenios colectivos con el propósito de disponer llevando a cabo la técnica de "espigueo" que la doctrina consolidada rechaza. "

TERCERO

En la actual reclamación la norma rectora de la actividad de Limpieza de Edificios y Locales en la provincia de Valladolid es el convenio Colectivo del mismo nombre, cuyo artículo 30 dispone lo siguiente: "Las especiales características y circunstancias de la actividad de limpieza determinan que la subrogación del personal constituye un modo atípico de adscripción de éste a las empresas, por lo cual, al término de la adjudicación de una contrata de limpieza, los trabajadores y trabajadoras de la empresa contratista saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones cualquiera que sea la forma jurídica que adopta incluida la de sociedad irregular, centro especial de empleo, cooperativa con o sin ánimo de lucro, etc.

La adscripción aquí regulada será también de obligado cumplimiento para los trabajadores autónomos que tomen a su cargo un servicio de limpieza, Incluso cuando con anterioridad a ello no viniesen utilizando personal laboral, asi como para las empresas subcontratadas. Con el fin de estabilizar el empleo de los trabajadores del sector, procederá la subrogación cuando concurran los supuestos provistos en el presente artículo.

Al término de la concesión de una contrata o subcontrata de limpieza los trabajadores y trabajadoras de la contratista o subcontratista cesante pasaran a la nueva titular de la contrata cuando estén adscritos a la dependencia de la que se trate, fuere la modalidad contractual la que fuere, exigiéndose una adscripción funcional a dicha dependencia de al menos 5 meses. Si la antigüedad es inferior a cinco meses en el centro de trabajo, pero coincide con la antigüedad real del trabajador/a, procedería igualmente la subrogación, aun siendo el periodo de adscripción inferior e dicho plazo.

También serán subrogables los trabajadores/as que presten servicios en empresas subcontratadas por otra empresa, así como el personal que se encuentre con derecho a reserva del puesto de trabajo (que cumplan los requisitos del anterior apartado) y que en el momento de la finalización efectiva de la contrata se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal, o situaciones análogas; igualmente en los casos de desplazamiento temporal pactado entre las partes. El personal que con contrato de interinidad sustituya a estos trabajadores pasará a la nueva titular hasta tanto se produzca la incorporación del sustituido.

El personal que viniese prestando servicios en dos o más empresas, centros o contratas, deberá pasar a la situación legal de pluriempleo, cuando con ocasión del cambio de titularidad de una de ellas hubiera de depender de dos o mas empresas.

No desaparece el carácter vinculante en el caso de que la empresa principal suspendiese el servicio por un periodo no superior a 12 meses. Si la empresa saliente o los trabajadores probasen fehacientemente que los servicios se hubiesen iniciado por un nuevo contratista o con el personal contratado a tal efecto por la empresa principal (en el plazo indicado anteriormente) proceder la subrogación en los términos expuestos en este artículo. En este supuesto, si los trabajadores manifestasen su interés por reincorporarse a su puesto de trabajo, y como consecuencia de la previa finalización de su relación laboral hubiera recibido algún tipo de indemnización (ya sea por acuerdo de las partes, por laudo, o por sentencia judicial) no debe producirse un enriquecimiento injusto de los mismos. Por ello se calcularían las retribuciones que el trabajador ha dejado de percibir durante ese periodo de suspensión de la contrata. Una vez hecho esto se suman todos los importes que desde ese momento haya percibido como Indemnización por despido, subsidio o prestación por desempleo, retribuciones por trabajos esporádicos, etc. Si este último importe fuera superior a los salarios dejados de percibir por el trabajador durante la suspensión, deberá reintegrar al empresario saliente el importe resultante de la diferencia, siendo la presentación de documento que lo acredite necesaria para que proceda la subrogación.

La subrogación entre empresa cesante y nueva adjudicataria de la contrata objeto de aquella no afectará ni a la duración ni al calendario de vacaciones de la plantilla. En los casos de cese del trabajador/a por subrogación a una nueva adjudicataria del servicio, la empresa saliente será responsable del pago de la parte proporcional de vacaciones que el trabajador haya devengado en esa empresa desde el día uno de enero y hasta la fecha de cese, y ello sin perjuicio del derecho del trabajador/a a disfrutar de vacaciones completas. En definitiva la empresa saliente y la empresa entrante asumirán cada una de ellas el pago de la parte proporcional de vacaciones que correspondan al tiempo en que el trabajador haya prestado servicios en cada una de ellas, antes y después de la subrogación.

La subrogación no surtirá efecto respecto de los trabajadores de un contratista que realice la primera limpieza o puesta a punto de una dependencia y no haya suscrito contrato de mantenimiento."

Es de destacar como en el tercer párrafo se hace referencia al paso a la nueva titular de la contrata, fuere la modalidad contractual la que fuere.

Si en la doctrina precedente se analizaba la problemática de aplicación de un Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales públicos y el convenio rector de empresas de centros especiales, siendo la empresa saliente de trabajo ordinario con trabajadores no discapacitados y la nueva adjudicataria que ostenta la condición de centro especial, en el caso que ahora se contempla, empresa saliente con carácter de centro especial, trabajador discapacitado al que se le niega la subrogación y nueva adjudicataria de trabajo ordinario, idéntica deberá ser la solución pues si en el caso anterior se defendía la aplicabilidad del Convenio Colectivo rector del centro de trabajo dedicado a la limpieza de edificios y locales públicos en donde el trabajador prestaba servicios al no constar en las normas en juego ninguna sobre protección a los discapacitados que actuase en detrimento de quienes no poseen esa condición, tampoco ahora existe razón para excluir al discapacitado, lo que de producirse si constituiría un supuesto discriminatorio.

En la resolución a la que nos hemos referido, fundamento de Derecho Tercero, hubo que razonar acerca de la censura jurídica de la entonces recurrente, empresa entrante en la adjudicación y que poseía la condición de centro especial de empleo, en la que se utilizaba los conceptos de discriminación indirecta refiriéndose al Convenio Colectivo cuyo mandato de subrogación pretendía eludir y de discriminación positiva como base también para excluir su aplicación. En aquel supuesto, como el presente, no encontramos norma alguna dirigida a la especial protección de los discapacitados, de ahí que en la sentencia anterior se rechazara el argumento de la empresa centro especial, con el que se invocaba en definitiva un trato de privilegio para la empleadora de discapacitados frente a quien no ostentara esa condición. Tampoco ahora nos hallamos ante un precepto que dispense una preferencia a quienes cuenten con una minusvalía, tan solo se trata de aplicar una norma, la de subrogación según el artículo 30 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales Públicos de la Provincia de Valladolid que sin establecer diferencias de trato nunca podría ser interpretada introduciéndolas. El artículo 17-1º del Estatuto de Los Trabajadores declara nulos y sin efecto los convenio colectivos, junto a otros supuestos rectores de la relación laboral, que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de discapacidad. Siendo esto así se produciría una frontal infracción del precepto citado introduciendo una interpretación que directamente llevaría a la discriminación de la trabajadora, excluyéndola de la subrogación. La siguiente consecuencia, aun cuando lo fuera en términos de hipótesis, es que dada la peculiaridad de los trabajos pactados para empresas adjudicatarias, la actora se viera sujeta a una reducción de jornada o pérdida total de empleo, lo que anula los objetivos de una política generalizada en pro de la estabilidad en el empleo para un colectivo con riesgo de exclusión. Son estas las razones que llevan a la Sala a mantener idéntica doctrina bien que aplicada a un supuesto inverso. La subrogación impuesta por la norma controvertida lo será en las mismas condiciones que venian rigiendo antes de producirse, como efecto inherente a toda subrogación, salvo que la norma convencional formule un condicionamiento, y en todo caso con aplicación al personal que desempeña la actividad de limpieza de locales y edificios públicos del Convenio de dicho sector, por ser el origen del beneficio de subrogación y habida cuenta de que al dirigir la trabajadora su demanda frente a la empresa entrante lo hace asumiendo su condición de centro ordinario de trabajo, aceptando así la posibilidad de cambio de empresario.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero actuando en representación de LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A . contra la sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León , formulado contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Valladolid en autos núm. 195/2011, seguidos a instancia de Dª Reyes frente a GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U., Y LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., sobre DESPIDO.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de Procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

que formula la Magistrada Excma. Sra. Dª Maria Lourdes Arastey Sahun, y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia, de conformidad con lo establecido en el art. 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , respecto de la sentencia dictada el 10 de octubre de 2012 en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 4016/2011. De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina número 4016/2011 para sostener la posición que mantuve en la deliberación, acogiéndome de esta forma a los dispuesto en los arts. 206.1 LOPJ y 203 LEC . Con la mayor consideración y respeto, discrepo del criterio adoptado por la mayoría de la Sala y entiendo que el recurso debió haber sido estimado. Este voto Particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas: PRIMERO.- Ciertamente, como sostiene la mayoría de la Sala, nada impide a cualquier empresario contratar a persona que tenga reconocida la condición de persona con discapacidad y, por ello, no es exigible que la empresa tenga características particulares. Sin embargo, en el caso que se nos somete a conocimiento la cuestión va más allá de esa consideración general, pues se trataba de examinar qué sucedía con unas relaciones laborales ya establecidas entre los trabajadores discapacitados y la empresa que ostentaba la condición de centro especial de empleo; relaciones laborales que necesariamente eran de carácter especial, dada la condición del empleador. Con arreglo al art. 2 ET la relación laboral de los trabajadores discapacitados en los centros especiales de empleo tiene una naturaleza específica, al estar calificada como relación laboral de carácter especial y está regulada por el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio. Dicha relación laboral especial tiene por objeto el trabajo productivo y remunerado del trabajador discapacitado (que tengan reconocida una minusvalía en grado igual o superior al 33% y, como consecuencia de ello, una disminución de su capacidad de trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje -ex art. 2.1 RD 1368/1985 -), adecuado a las características individuales del trabajador, en orden a favorecer su adaptación personal y social, y facilitar, en su caso, su posterior integración laboral en el mercado ordinario de trabajo ( art. 6.1 RD 1368/1985 ). Se trata de una relación que exige que el empleador sea un Centro Especial de Empleo, tal y como los definen el art. 42 de la LISMI y el RD 2273/1985, de 4 de diciembre , que Regula los Centros Especiales de Empleo de minusválidos ( los Centros Especiales de Empleo son aquellos cuyo objetivo principal sea el de realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones del mercado, y teniendo como finalidad el asegurar un empleo remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores minusválidos, a la vez que sea un medio de integración del mayor número de minusválidos al régimen de trabajo normal - art. 1, RD 2273/1985 -). Dichos centros no pueden confundirse con los centros de educación especial ni con los centros ocupacionales (regulados por el RD 2274/1985), y exigen una calificación administrativa previa y la inscripción en el registro correspondiente ( art. 7, RD 2273/1985 ). A lo dicho no se opone el que la prestación efectiva del servicio se realice en un centro de trabajo propiedad de la empresa principal, pues ello no anula la condición ni del verdadero empleador (el Centro especial de empleo), ni de la relación laboral especial. Ello necesariamente implica que, de carecer el empleador de tal condición, la relación laboral que se entable perderá la naturaleza de relación laboral especial, quedando sujeta al ET en su integridad, como contrato de trabajo común. Y es que, conviene reiterarlo, el art. 1 RD 1368/1985 excluye de su ámbito de aplicación las relaciones laborales que pueden establecerse entre los trabajadores con discapacidad y las empresas que no sean centros especiales de empleo, y a sensu contrario, los centros especiales de empleo están sometido a dicha regulación cuando contraten a tales trabajadores. SEGUNDO.- Esta diferente naturaleza del vínculo es lo que, a mi entender, obligaba a la Sala a replantear la cuestión del cambio del prestatario de servicio en la contrata y, en suma, impedía extender a este supuesto la solución adoptada en el caso de la sucesión inversa -de empresa ordinaria a Centro Especial de Empleo- expresada en las STS de 21 de octubre de 2010 (rcud. 806/2010 ), 4 de octubre de 2011 (rcud. 4597/2010 ) y 7 de febrero de 2012 (rcud. 1096/2011 ). Lo que aquí se plantea es si puede imponerse la subrogación de la empresa entrante en unos contratos de trabajo que, precisamente por las características de los mismos, hacen imposible su continuidad como tales y que, por consiguiente, exigirán su transformación. Compeler al mantenimiento del empleo a la empresa entrante, como se deduce del criterio mayoritario, provoca, no solo un cambio subjetivo en la persona del empresario, sino una auténtica novación contractual, por cuanto los contratos de trabajo de los afectados -como sucede con la trabajadora demandante- habrán de pasar a ser contrato de trabajo comunes. Cuando el convenio colectivo del sector de la limpieza impone la subrogación lo hace para preservar las condiciones de trabajo de quienes prestaban servicios en el centro sobre el que recae la contrata, de suerte que lo único que se altere sea la personalidad de uno de los sujetos de la relación laboral, el empresario. La subrogación se caracteriza por la modificación subjetiva y precisamente consiste en la garantía del mismo objeto -condiciones-. Por ello parece claro que la necesidad de acomodar la relación al contrato de trabajo común, que se producirá con la sucesión admitida por la sentencia, como consecuencia de carecer el nuevo empleador de la calificación como Centro Especial de Empleo, implica una alteración también de las condiciones de trabajo que en nada se compadece con aquella finalidad de la regla subrogatoria. TERCERO.- La protección especial que merecen quienes han obtenido la calificación y declaración de discapacitados incluye la garantía del principio de igualdad de trato cuando se hallen en condiciones de desempeñar un trabajo. Ahora bien, precisamente por tratarse de un colectivo con especiales dificultades de empleo - y como medida de acción positiva, impuesta tanto por el Convenio OIT 159, sobre la readaptación profesional y el empleo de personas minusválidas (1983), ratificado por España en 1990, como por la Directiva 2000/78-, la legislación nacional ha venido estableciendo tanto reglas de contratación obligatoria (reserva de puestos de trabajo) y de prevención de riesgos y eliminación de barreras, como diversas medidas de fomento de la contratación, entre las que se halla la contratación en centros especiales de empleo cuando se trate de personas que por su discapacidad no pueden ejercer una actividad laboral en condiciones habituales. Estamos ante un supuesto de empleo protegido y ello exigía mantener incólume la relación laboral especial, con las características de protección que la misma conlleva (intervención de los Equipos Multiprofesionales, periodo de adaptación, particularidades en caso de pagas de incentivos, contratos de bajo rendimiento, prohibición de horas extraordinaria, derecho a ausencias remuneradas para tratamientos y seguimiento de acciones de orientación y formación profesional, particularidades en la extinción del contrato por causas objetivas,...). Particularmente, cabe poner de relieve el papel que los Equipos Multiprofesionales tiene atribuidos en cualquier modificación de condiciones de trabajo, pues éstos han de someter al trabajador a una revisión periódica en virtud de la cual se adecua el puesto de trabajo. Este mecanismo de permanente vigilancia se pone en marcha también en el caso de extinción del contrato. De ahí que si bien nada impide que la empresa de limpieza entrante pudiera contratar ex novo a la trabajadora, la conversión del contrato de trabajo por la que se regía en un contrato común - consecuencia de la sucesión- supondría un merma de su nivel de protección que vaciaría de contenido y eficacia las medidas legales ya desplegadas y, en un caso como el presente, lejos de equipararla con los trabajadores comunes, la situaría en una posición de menor tutela. Obligar a que la empresa entrante asuma la relación laboral de la trabajadora con discapacidad y, por consiguiente, liberar al Centro especial de empleo de sus obligaciones contractual, coloca a dicha trabajadora en una situación más vulnerable al perder la especialidad de su contrato. Abunda en esta misma línea argumental lo que se desprende de la regulación de los enclaves laborales en el RD 290/2004, iniciativa normativa que se suma a las medidas de fomento de empleo de las personas con discapacidad y que constituye la instauración de un modelo de integración laboral de tránsito entre el trabajo prestado directamente para el centro especial de empleo y el que pueda acabar realizándose en el mercado laboral ordinario. Pues bien, la desvinculación del trabajo con discapacidad respecto de la relación laboral especial no resultaría posible ni siquiera en tal figura y ello aun cuando allí se trata de servicios que se prestan ya para las empresas colaboradoras. CUARTO.- Por lo dicho procedía la estimación del recurso, pues la doctrina correcta es, a mi juicio, la que se plasma en la sentencia de contraste y, por ello, la sentencia recurrida debió ser casada y anulada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, debió la Sala desestimar el recurso de igual clase que formulaba la demandada recurrente y en consecuencia, absolver a la misma y atribuir la condena del Juzgado a la otra empresa codemandada. Madrid a 10 de octubre de 2012.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea así como el voto particular formulado por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun, al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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