STS, 22 de Marzo de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 3265/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 1ª, se dictó sentencia, con fecha 17 de enero de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Lis García en representación de D. Eduardo, contra los acuerdos plenarios de la Diputación Provincial de Valencia de fecha 22 de septiembre de 1998, por los que se resuelve aprobar definitivamente los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas y la convocatoria de concurso para la enajenación de 3.047 acciones de la "Empresa General del Agua, S.A. (EGEVASA)" y de 637 acciones de la "Empresa Gestión Integral de Residuos Sólidos, S.A. (GIRSA)", los cuales se anulan y dejan sin efecto. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Vainmosa Cartera, S.L., por la representación procesal de la Diputación Provincial de Valencia y por la representación procesal de la entidad mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de la entidad Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., por escrito presentado el 7 de mayo de 2003, formaliza el recurso de casación, la representación procesal de la entidad Vainmosa Cartera, S.L. por escrito presentado el 17 de mayo de 2003, formaliza el recurso de casación y la representación procesal de la Diputación Provincial de Valencia por escrito presentado el 16 de junio de 2003, formaliza el recurso de casación. Todas las partes interesan la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de don Eduardo formalizó con fecha 15 de noviembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

Por providencia de 23 de enero de 2006, se señaló para votación y fallo el 15 de marzo de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La Sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia estimatoria el 17 de enero de 2003 en el recurso contencioso administrativo 3285/1998 deducido por don Eduardo contra los acuerdos plenarios de la Diputación Provincial de Valencia de fecha 22 de septiembre de 1998 por los que resuelve aprobar definitivamente los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas y la convocatoria de concurso para la enajenación de 3047 acciones de la "Empresa General del Agua SA" EGEVASA y de 637 acciones de la "Empresa Gestión Integral de Residuos Sólidos SA", GIRSA los cuales se anulan y dejan sin efecto.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto recurrido al que acabamos de referirnos. Reseña también que la impugnación se funda en que tratándose de bienes patrimoniales su enajenación debía efectuarse por subasta y no por concurso. Señala que la administración y la codemandada sostienen que era pertinente el concurso, conforme al art. 207 del Reglamento General de Contratación del Estado , RGCE, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , al proceder no solo a seleccionar un accionista sino también un cogestor de los servicios públicos gestionados por las empresas cuya participación minoritaria se enajena.

Ya en el SEGUNDO centra el debate en que la cuestión litigiosa se refiere a una enajenación de acciones de bienes de titularidad patrimonial, art. 79 de la Ley 7/1985, de 2 de abrir , Reguladora de las Bases del Régimen Local, LBRL. Declara que no puede calificar el negocio jurídico como contrato administrativo para la gestión del servicio público, pues ni adopta la naturaleza propia de tales contratos, ni se concede el servicio para su gestión indirecta por el adjudicatario, ni tampoco se atribuye la gestión mixta. Sin embargo entiende que, el resultado de la transmisión de las acciones va a ser la existencia final de una sociedad mixta.

Dicho lo anterior en el TERCERO destaca el contenido del art. 80 del Real Decreto Legislativo , Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, TRRL. Resalta que la citada norma tiene carácter imperativo para la Administración local. Por dicha misma razón, dichas enajenaciones se someten, cuando se refieren a ciertos bienes o de determinado valor -por sí o en relación con los recursos de la Corporación- a otras garantías cuales son atribución al Pleno, la exigencia de una mayoría reforzada y el informe o autorización de la Comunidad Autónoma (arts. 22, 47 LBRL , y 79 y siguientes del TRRL ). En el citado sentido aduce que se pronunció este Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de marzo de 1997 .

Ya en el CUARTO resalta la circunstancia especial puesta de manifiesto por la parte demandada sobre que la enajenación conllevaba una forma de cogestión de servicios. Sin embargo la Sala rechaza tal alegato al entender que la forma de enajenación parcial de las acciones no es admisible legalmente como procedimiento de otorgamiento de la cualidad de concesionario o de gestor compartido, pues debía haberse actuado conforme a las normas que regulan su establecimiento.

Finalmente en el QUINTO rechaza la aplicación del art. 207 del RGCE al implicar no solo un escollo al contenido del art. 80 del TRRL sino que, además fue derogado por la Disposición Derogatoria Unica de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, al tiempo que entra en contradicción con lo previsto en el art. 155.2 LCAP (actual art. 154.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LCAP, TRLCAP).

Frente a la citada sentencia interponen recurso de casación Fomento de Construcciones y Contratas, SA, Vainmosa Cartera SL y Diputación de Valencia.

1. Recurso de Fomento de Construcciones y Contratas, SA.

1.1.Tras explicitar prolijamente las razones por las cuales reputa ostenta legitimación para interponer el recurso de casación, como adjudicataria del concurso aunque no se personó en instancia hasta conocer la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia , argumenta un primer motivo que deduce al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 5 y 7 del TR de la LCAP , art. 112 TRRL y aplicación indebida del art. 80 TRRL al negar naturaleza administrativa al contrato resultante de la selección de un socio privado de una sociedad pública gestora de un servicio público.

Discrepa del razonamiento de la sentencia acerca de que lo más importante era obtener más dinero cuando está en juego la gestión de un servicio público en que no se trata de "hacer caja" sino seleccionar un socio privado competente capaz de modernizar la empresa.

Mantiene que los arts. invocados de la LCAP exigen para calificar un contrato como administrativo que se encuentren vinculados al desenvolvimiento de un servicio público como amplia jurisprudencia de esta Tribunal ha declarado (entre otras Sentencia de 30 de octubre de 1983, Sala Primera; 8 de marzo de 1986, Sala Cuarta; 9 de octubre de 1987, Sala Primera; 30 de mayo de 2000 Sala Tercera, 26 de marzo de 2002 ).

La parte recurrida pretende la inadmisión del motivo por cuanto se confunden cuestión fácticas y jurídicas sin que se hubiere formulado el recurso como error en la valoración de la prueba así como falta de fundamento. Rechaza que la jurisprudencia invocada de contrario afirme lo que pretende la recurrente. Defiende, por ende, el empleo de la subasta.

1.2. Un segundo motivo al amparo del art. 88 1d) LJCA por infracción arts. 85 y 159.1 TRLCAP , arts. 104.2 y 118.3 TRRL y art. 104. 2 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, RSCL .

Sostiene que el art. 85 TRLCAP fija el procedimiento de concurso como el aplicable para seleccionar al socio en razón de que es el único sistema que permitir valorar no solo el precio a obtener sino también la experiencia, capacidad profesional y financiera, etc.

También aquí la parte recurrida objeta su inadmisibilidad, o en su caso la desestimación, al entender inaplicables los artículos invocados en razón de la calificación de enajenación de bienes patrimoniales efectuada por la Sala de instancia.

1.3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) por infracción art. 207 RGCE y art. 154.2 TRLCAP .

Rechaza la derogación declarada por la sentencia del art. 207 RGCE en cuanto que su contenido concuerda con los arts. 86 y 160.1. de la LCAP (actualmente arts. 85 y 159.1 TRLCAP ).

Igualmente discrepa la recurrida de esta argumentación que aduce carece de amparo jurisprudencial alguno.

2. Recurso de casación interpuesto por Vainmosa Cartera SL.

   2.1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA por aplicación indebida de los arts. 79 y siguientes de la LBRL e infracción de los artículos 5.2.b) y 155.2 LCAP .

   Rechaza que la Sala de instancia califique las acciones objeto de enajenación como bienes patrimoniales en razón de que constituyen parte del capital de una sociedad constituida para el cumplimiento de los fines públicos de responsabilidad de la Diputación de Valencia en materia de los servicios del ciclo integral del agua. Entiende, por tanto, que el negocio jurídico no puede reputarse venta de bienes patrimoniales, máxime cuando además se trataba de "privatizar" parcialmente la gestión de un servicio prestado de forma directa por la Diputación a través de Egevasa.

   Defiende se está ante un contrato administrativo especial al que resulta aplicable la legislación contractual y no la de patrimonio. Aduce que la sentencia valora indebidamente los títulos como bienes patrimoniales cuando se trata en realidad de acciones gestoras que reputa distintas a las acciones fiscales.

   Razona que con la venta de acciones se pretendía, tal cual consta en la Memoria, "incorporar procedimientos y métodos de gestión más propios del sector privado y que puedan darle a la empresa la agilidad, motivación y actitud innovadora que son necesarias para realizar una gestión verdaderamente eficiente........".

   Entiende que no debía buscar el mejor postor sino la mejor prestación del servicio.

   Adiciona que en los pliegos está meridianamente claro que el negocio jurídico no era un contrato patrimonial de venta de acciones sino la selección de un socio privado para la prestación de los servicios y actividades propios de la gestión integral del ciclo hidráulico a cuyo Reglamento del Servicio Provincial remitía para la prestación del servicio que sería efectuado directamente por la empresa parte de cuyas acciones se transmitían. Reputa al contrato administrativo especial.

   Asimismo aquí la parte recurrida interesa la inadmisibilidad o, en todo caso, la desestimación del motivo pues afirma que, al igual, que en los precedentes se mezclan cuestiones fácticas con jurídicas pretendiendo variar la calificación jurídica establecida por la Sala de instancia.

   2.2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por aplicación indebida del art. 80 RDL 781/1986, de 18 de abril e infracción de los artículos, 7,86 y 160 de la LCAP .

   Defiende que el empleo del concurso se ajusta a derecho por cuanto era la única opción posible si se atendía al objeto del contrato y al interés público vinculado al mismo.

   Mantiene que, en todo caso, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( sentencia Gran Casino de Las Palmas, de 19 de abril de 1994 ) debía haberse desestimado el recurso así como que la jurisprudencia aplicada por la Sala de instancia no justifican la conclusión a que llega la Sala.

   Objeta la parte recurrida que la jurisprudencia invocada del TJCE nada tiene que ver con el asunto que nos ocupa. Pretende, al igual, que en los precedentes su inadmisibilidad o desestimación.

   2.3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA por infracción del art. 207 del RCE e infracción de la Disposición Derogatoria de la LCAP y del art. 2.2 C. Civil .

   Defiende que el art. 207 RCE no se ha visto afectado por la entrada en vigor de la LCAP por cuanto aquel da una regulación a un supuesto especifico que no es idéntico a lo previsto en el art. 155.2 LCAP .

   La recurrida sostiene inadmisibilidad o desestimación planteando idénticas objeciones a la argumentación respecto a la viabilidad del art. 207 RCE que en la oposición del recurrente precedente.

3. Recurso de casación interpuesto por la Diputación Provincial de Valencia.

   3.1. Un primer motivo al amparo del art. del art. 88.1 d) LJCA por infracción del art. 207 del RCE por aplicación indebida del art. 155.2 LCAP .

   Aduce que si bien las normas cuya conculcación invoca se integran en el último fundamento de derecho de la sentencia procede su examen inicial. Discrepa de la contradicción de los citados preceptos declarada por la Sala así como de la derogación del art. 207 RGCE cuya aplicabilidad pretende al no existir oposición entre el mismo y el articulo 155.2 de la LCAP .

   La parte recurrida razona su inadmisibilidad o desestimación del mismo modo que respecto a los motivos segundo y tercero que en su escrito de oposición al recurso examina en primer lugar.

   3.2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción art. 80 RD Legislativo 781/1986, TRRL .

   Insiste en que las acciones cuya transmisión se controvierte no tienen un simple concepto patrimonial, como forma de producir ingresos, sino que suponen la forma de instrumentar la prestación de un servicio.

   La parte recurrida pretende su inadmisibilidad por mezclar cuestiones fácticas y jurídicas al tiempo que discute la calificación contractual aspecto de la incumbencia de la Sala de instancia.

   3.3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción de los arts. 112. 2 RD Legislativo 781/1986 , TRRL, arts. 1.1, y 2c); 5.2.b); 7, 86 y 160 de la LCAP por inaplicarse tales preceptos.

   Pretende la recurrida su inadmisibilidad por falta de cita del ordinal del art. 88 LJCA en que se apoya.

4. Ninguna objeción ha efectuado ninguno de los distintos recurrentes a los recursos presentados por los demás recurrentes al manifestar coinciden en lo esencial.

Antes de entrar en el examen de los distintos motivos de los recursos procede dar respuesta a las pretensiones de inadmisibilidad suscitadas por la parte recurrida.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por los órganos jurisdiccionales inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico. Por ello mediante tal vía no es factible subsanar omisiones acontecidas en instancia.

Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia. En consecuencia el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos en el art. 88 LJCA , de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

El texto legal de las normas sobre la contratación pública a tomar en cuenta es, por tanto, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, Ley 13/1995, de 18 de mayo , por cuanto el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, citado por algún recurrente no en encontraba en vigor.

Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado. La necesaria concreción de los motivos invocados ( sentencias de 16 de mayo y 5 de junio de 2002, 6 de mayo y 19 de diciembre de 2003, 16 de febrero de 2005 , entre otras) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas. No incumbe al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

Pero, además, la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada . Así se admite la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada cuando se alega un documento público ( arts. 596.3 y 597 LEC 1881 , art. 1216 y siguientes Código civil , art. 319 LEC 1/2000, de 7 de enero ). O, en el caso de que la conclusión valorativa resulte arbitraria inverosímil o falta de razonabilidad o incurra en error patente ( STC 63/2004, de 19 de abril, 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre , no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata, pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 febrero, 15/2006, de 16 de enero ).

Sentado lo anterior queda claro que este Tribunal no revisará la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, pues ni es factible en el ámbito del recurso de casación ni le ha sido suscitada su revisión por falta de razonabilidad o error patente. Si examinará, como le incumbe, si las normas invocadas como conculcadas han sido interpretadas como este Tribunal ha venido fijado en su jurisprudencia. Para ello se hace preciso partir de que las mismas fueron esgrimidas por las partes en sus escritos procesales fijando la cuestión debatida o aplicadas por la Sala de instancia.

Por todo ello debemos rechazar la pretensión de inadmisibilidad por la deficiente formulación del motivo tercero atribuída a la Diputación Provincial de Valencia. Ciertamente ha omitido en el escrito de interposición la consignación del apartado del art. 88.1 LJCA en que fundamentó su motivo mas lo consignó claramente en el escrito de preparación. Significa, por tanto, que , no obstante la formalidad y rigurosidad del recurso de casación, hemos de realizar una interpretación que permita la integración de ambos escritos pues el escrito inicial no solo anuncia claramente el apartado en que se ampara sino que, además, cumple lo preceptuado en el art. 88 LJCA.

El art. 155.2 LCAP ha sido objeto de exégesis en la sentencia 22 de abril de 2005 , recurso de casación 7931/02, con ocasión del examen de un Convenio interadministrativo entre una empresa mixta de titularidad municipal y un municipio distinto al participe mayoritario en la citada empresa. Decíamos allí era preciso partir del contenido del meritado articulo el cual se expresa en el sentido de que "No serán aplicables las disposiciones de este título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria la participación de la Administración o de un ente público de la misma ".

En la normativa vigente, Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio , TRLCAP, se encuentra incorporada la modificación efectuada al precepto por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre excluyendo las sociedades de capital mayoritario al reconducir exclusivamente el concepto a las de capital exclusivo. Es importante tal modificación mas no se encontraba vigente al tiempo de la adopción por la Diputación Provincial de Valencia de los acuerdos impugnados.

Hemos de centrarnos, pues, en el texto, aquí aplicable por razones temporales. Presenta un problema interpretativo de cierta envergadura. Sin embargo su resolución nos ayudara a enmarcar la cuestión objeto de debate.

Si atendemos al Diccionario de la Lengua castellana constatamos que nos encontramos ante un adjetivo que significa perteneciente a la mayoría. Sin embargo es indudable que el concepto mayoritario no es unívoco sino polisémico, es decir tiene una variedad de significados tanto en el uso diario como en el jurídico. Son notorias las diferencias existentes entre mayorías absolutas o incluso calificadas y mayorías simples en cualquier orden en que deban adoptarse acuerdos.

Así observamos que nuestra Constitución para ser reformada exige que los proyectos sean aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras ( art. 167 ), es decir que no basta la mayoría simple de la mitad más uno de los miembros de las Cortes Generales. Es también significativo que la votación por el Congreso de los Diputados del candidato a Presidente de Gobierno propuesto por los grupos políticos con representación parlamentaria tras la renovación del citado Congreso exige mayoría absoluta en una primera votación mientras es suficiente la mayoría simple en la votación que se produzca cuarenta y ocho horas después de la primera caso de no haberse alcanzado aquella (art. 99 ). Asimismo se constata que las leyes ordinarias se aprueban por mayoría simple pero las leyes orgánicas necesitan mayoría absoluta (art. 81 ) para su aprobación, modificación o derogación.

Ya en el plano local la propia LBRL si bien se decanta como regla general, por la mayoría simple para la adopción de la mayoría de sus acuerdos lo cierto es que reserva un amplio catalogo enumerado en 17 apartados ( art. 47 ) que exigen el voto favorable de las dos terceras partes del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las Corporaciones para la adopción de acuerdos en las materias específicamente reseñadas.

Avanzando en nuestro examen, conforme al art. 88.3. d) LJCA 1998 , vamos a integrar determinados hechos debidamente justificados en las actuaciones al venir reflejados en documentos públicos (art. 317.2 LEC 1/2000 ) y que reputamos absolutamente necesarios para el examen del recurso sin que ello implique revisión probatoria.

Si bien el escrito de demanda en su suplico interesa la nulidad del acuerdo plenario que resuelve aprobar definitivamente los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas relativa a la privatización de 3047 acciones de EGEVASA y 637 de GIRSA es evidente que dichos actos han de ser examinados en relación con el resto de la actuación aprobada en el mencionado Acuerdo objeto de impugnación, y posterior anulación por la Sala de instancia. Así consta tanto en el expediente administrativo como en el documento acompañado al interponer el recurso contencioso administrativo que la Memoria aprobada relativa a la privatización de las acciones iba acompañada además del Reglamento Regulador del Servicio Provincial de Gestión Integral de Residuos Sólidos de la Diputación de Valencia, los nuevos estatutos de la sociedad GIRSA y el proyecto de precios del servicio así como del Reglamento Regulador del Servicio provincial del Ciclo Integral del Agua de la Diputación de Valencia, los nuevos estatutos de la sociedad EGEVASA y el proyecto de precios del servicio.

Pero, además de aprobarse el pliego de cláusulas antedichas se decidía "convocar concurso público para la selección de socio privado que ha de adquirir dichas acciones".

De los nuevos Estatutos de observa que la Junta General de Accionistas decide por mayoría los asuntos sociales propios de su competencia, salvo los quórum especiales que correspondan. Y queda válidamente constituida, en primera convocatoria, cuando concurran a ella socios que representen la mayoría del capital suscrito ( arts. 11 y 13 de los Estatutos sociales ).

La modificación societaria muestra que el ente local sigue ostentando la condición no solo de socio mayoritario sino también dominante en las votaciones ordinarias.

De lo expresado en el fundamento anterior queda claro que la Diputación de Valencia ostenta societariamente una influencia dominante en la vida mercantil de ambas empresas mixtas lo que facilita su incardinación como empresa pública a efectos de las Directivas comunitarias en determinados sectores, como el del agua, y en actividades importantes en el marco de la Unión Europea como la concertación contractual.

Es posterior al Acuerdo impugnado la incorporación por el Reino de España de las Directivas 92/13 CEE de 25 de febrero de 1992 y 93/38 CEE, de 14 de junio , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en diversos sectores, entre los que se incluye el agua mediante la Ley 48/1998, de 30 de diciembre inspiradas todas en la apertura de mercado en que la publica contratación y la transparencia de las decisiones son los medios idóneos para la igualdad de oportunidades de posibles prestadores de servicios no discriminando a los contratistas por razón de la nacionalidad. Y la rápida evolución de los citados sectores económicos muestra una simplificación y modernización ulterior mediante la Directiva 17/2004, de 31 de marzo .

Directivas de gran relevancia por cuanto se han llegado a calificar de "revolución jurídica" al obligar a las empresas, incluyendo las públicas, a modificar sus practicas tradicionales de contratación para adaptarse a un sistema de contratación inspirado en los procedimientos de contratación pública. Se trata de garantizar uno de los pilares esenciales de la contratación pública en el ámbito comunitario como es la transparencia en las convocatorias, las adjudicaciones y los procedimientos de selección de los contratistas. Por ello las sociedades mercantiles bajo control público en mayor o menor grado no pueden ser excluídas del ámbito de aplicación de las mencionadas Directivas ( sentencias del Tribunal de Justicia de 10 de noviembre de 1998, asunto 460/1996, y 1 de febrero de 2001, asunto 237/1999 ) al entender que no es la forma jurídica sino el objetivo el elemento fundamental a considerar. En consonancia con tales premisas la Disposición Adicional sexta de la LCAP determina que "las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".

Así una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (además de las precitadas, entre otras la sentencia de 15 de mayo de 2003 en que se declara un incumplimiento del Reino de España de la Directiva 89/665/CEE y la sentencia de 16 de octubre de 2003 también respecto al incumplimiento por el Reino de España de otra Directiva, en ese caso la 93/37/CEE por no someter la licitación relativa a la ejecución de obras de un centro penitenciario convocado por una sociedad estatal al conjunto de una serie de disposiciones contenidas en la Directiva, esencialmente, la publicidad) entiende que el estatuto de derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 .

Por ello teniendo en cuenta el doble objetivo de apertura a la competencia y de transparencia que persiguen las directivas de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, declara que el concepto de "organismo de derecho público" debe recibir una interpretación funcional por lo que cabe una interpretación amplia.

Queda patente que bajo tal marco no resulta forzado pretender que la sociedad mixta habría de integrarse en el concepto de empresa pública en que los poderes públicos pueden ejercer directa o indirectamente, una influencia dominante por razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen. La Directiva 80/723/CEE de la Comisión de 25 de junio de 1980 , relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados Miembros y las empresas públicas presume que hay influencia dominante cuando a) poseen la mayoría del capital suscrito de la empresa, o b) disponen de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa o c) pueden designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa.

El marco que acabamos de relatar nos conduce a entender que ante unas sociedades mixtas como las aquí referidas, un porcentaje de cuyas acciones son objeto de licitación, no cabe reputar existente una gestión directa del servicio que prestan sino una indirecta.

Es indiscutible que la jurisprudencia de este Tribunal ( SSTS 28 de febrero de 1997, 5 de marzo de 1997, 10 de diciembre de 2004 (Sala General), 16 de febrero de 2005 etc.) ha venido entendiendo que el art. 80 del TRRL establece que las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública, con la excepción de la enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, tal cual también repite el art. 112.2 del RBEL .

Sin embargo tales pronunciamientos, en esencia, se han efectuado claramente respecto bienes inmobiliarios ( STS 30 de mayo de 2000 ). La administración al desprenderse de los bienes trata de obtener el máximo rendimiento económico. Objetivo que no constituye el fin esencial cuando la administración continua gozando de un poder de decisión sobre la institución en que se integran los bienes.

Pese al sustancial incremento acontencido en los últimos años en la creación de sociedades mercantiles por los entes públicos locales no contempla la legislación local vigente de producción estatal cuál ha de ser el procedimiento a utilizar en la enajenación de títulos de participación de sociedades no cotizadas.

Si, en cambio, se establecen previsiones respecto a la Administración General del Estado en la nueva Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley 33/2003, de 3 de noviembre, LPAP . Esta última Ley resulta aplicable a las entidades que integran la administración local, art. 2.2 ., mas si atendemos a la Disposición final segunda, apartado quinto, observamos que no comprende como legislación básica los artículos relativos a la enajenación de inmuebles o enajenación de muebles (art. 143 LPAP ) respecto de los que establece los respectivos procedimientos de enajenación. Tampoco las normas relativas al procedimiento para la enajenación de títulos de participación social representativos de capital (art. 175 ) respecto de los cuales establece la diferencia obvia entre sociedades cotizadas en que se atenderá al precio de cotización en la Bolsa de Valores y sociedades no cotizadas. Respecto de estas últimas el procedimiento normal de venta será el concurso o la subasta y, excepcionalmente, la adjudicación directa.

Se observa, pues, que la nueva regulación incluye el concurso, además de la subasta, frente a la previsión exclusiva de la subasta pública respecto de la enajenación de títulos representativos de capital propiedad del Estado en empresas mercantiles cuyos títulos no cotizaban en alguna de las Bolsas nacionales -a salvo claro de la excepcionalidad de la enajenación directa ya considerada- que efectuaba en sus art. 103 y 104 la actualmente derogada Ley General Presupuestaria , cuyo texto refundido fue aprobado por Decreto 1022/64, de 15 de abril .

La viabilidad del concurso en el ámbito concernido -selección de un socio privado, mediante la enajenación del 49% del capital social de una sociedad mercantil cuyo objeto es llevar a cabo aquellos trabajos relacionados con los residuos sólidos- no resulta ajena a nuestra jurisprudencia.

Así en la Sentencia de 22 de junio de 2004, recurso de casación 8554/1999 , se desestimó el recurso de casación interpuesto por un licitador frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que desestimaba un recurso contencioso administrativo formulado frente a un acuerdo de un Ayuntamiento que adjudicaba a otro licitador la condición de socio privado de la sociedad mixta a constituir junto con el Ayuntamiento para la gestión del ciclo integral del agua como servicio público. Se consideró que "el concurso se adjudicó a la proposición que el Ayuntamiento estimó como más ventajosa" tras el resultado de determinados informes externos que se encontraban previstos en las normas que regulaban el concurso.

Y en la sentencia de 12 de diciembre de 2000, recurso de casación 5597/1996 , se examina la enajenación de un determinando porcentaje de participación de la sociedad de titularidad de un Ayuntamiento como un bien patrimonial de éste y la formalización de la operación de venta de acciones, privatizando la gestión del servicio público. Era un concurso público de méritos para la selección de adquirentes de acciones de una empresa mixta de aguas de titularidad municipal. Se confirma la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, que había anulado el Acuerdo que resolvía el concurso convocado para la adquisición de parte del capital social de una empresa mixta, con retroacción del procedimiento administrativo al momento en que debió evacuarse el omitido informe del Interventor -exigido entre otras normas por el art. 53.1 de la Ley de Haciendas Locales, 39/1988, de 28 de diciembre - para que una vez cumplimentado dicho trámite, continúe la tramitación del procedimiento.

Lo acabado de relatar nos conduce a aceptar el primer motivo del recurso de todos los recurrentes sin que sea preciso examinar los restantes.

Conforme al art. 95.1.d) LJCA , procede resolver el recurso en los términos suscitados en instancia.

De los fundamentos precedentes queda patente que, tal cual oponía la Diputación en instancia, la actuación impugnada no se trata de la venta de bienes patrimoniales en sentido puro sino de la búsqueda de un socio privado para la gestión indirecta de un servicio público mediante la correspondiente transmisión de acciones de titularidad pública.

Tal actuación es incontestable que en nuestro ordenamiento jurídico debe someterse al procedimiento de concurso con arreglo a las prescripciones establecidas al entrar en juego criterios técnicos, de experiencia, de gestión o de otra naturaleza que juegan un papel tanto o más relevante que la exclusiva oferta económica que implica la subasta. En ese sentido resulta claro el contenido del art. 86 LCAP al establecer el concurso para el licitador que efectué la proposición más ventajosa, a tenor de los criterios fijados en los pliegos.

Por ello resulta relevante tomar en cuenta el art. 104 del RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril , Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, esgrimido por la administración mediante una interpretación extensiva. Si el citado precepto establece la fórmula del concurso, además de la suscripción directa de acciones, como el sistema para que los particulares participen en la constitución de sociedades mercantiles que gestionaran indirectamente servicios públicos de las Entidades Locales resulta razonable entender que tal método puede ser el utilizado cuando se proceda a la privatización parcial de una sociedad mercantil inicialmente de capitalización pública. Máxime cuando también el art. 104, 2 b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , Decreto 17 de junio de 1955 , contempla también la vía del concurso de iniciativas en que se admiten sugerencias para los supuestos de fundación de una sociedad con intervención de la Corporación y aportación de capitales privados para la gestión indirecta de determinados servicios públicos.

La adjudicación a la proposición más ventajosa no solo toma en cuenta el factor económico, previsto en los pliegos, sino también los criterios técnicos y de otra índole debidamente fijados y que se reputan absolutamente necesarios en una actuación administrativa como la impugnada en que se trata de incorporar a un socio privado en la gestión de un servicio público.

Por ello procede desestimar el recurso.

A tenor art. 139 LJCA no procede un expreso pronunciamiento sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,