STS 593/2012, 18 de Octubre de 2012

LA DEMANDA, SU ADMISIÓN A TRÁMITE Y SU AMPLIACIÓN

1. El Procurador don Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de don Juan Antonio , interpuso demanda contra GARATGE PARKING TRADE, S.A., VALCABALER, S.L., doña Felicisima , don Damaso , don Isidoro , doña Tamara , don Teodulfo .

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito y por formulada, en la representación que ostento, demanda de juicio ordinario frente a GARAGE PARKING TRADE, SA, frente a VALCABALER, S.L., frente a Doña Felicisima , frente a Doña Tamara , Don Damaso y Don Isidoro , y frente a Don Teodulfo ; la admita, disponiendo el emplazamiento de los demandados para que comparezcan y la contesten en el plazo de veinte días, y en su momento, previos los trámites legales, dicte sentencia en la que:

   1. - Se declare el derecho de Don Juan Antonio a suscribir las acciones que le correspondían en la ampliación de capital de la sociedad GARAGE PARKING TRADE, S.A., acordada en la Junta de 29 junio 1.994.

   2. - Se condene a la demandada GARAGE PARKING TRADE, SA, a que entregue a Don Juan Antonio las 5.622 acciones que le correspondían en dicha ampliación de capital, contra pago por éstos de su valor nominal; condenándola igualmente al pago de los dividendos correspondientes a dichas acciones desde el mes de octubre 1.994 hasta el momento en que efectúen dicha entrega.

   3. - Subsidiariamente, de no aceptar GARAGE PARKING TRADE, S.A., la entrega de dichas acciones, se condene a la demandada VALCABALER, S.A., a que entregue a Don Juan Antonio las 5.622 acciones que le correspondían en dicha ampliación de capital, contra pago por éstos de su valor nominal; condenándola igualmente al pago de los dividendos correspondientes a dichas acciones desde el mes de octubre 1.994 hasta el momento en que efectúen dicha entrega.

   4. - Subsidiariamente, de no efectuarse la entrega de dichas acciones, se condene a GARAGE P DE, SA, a abonar a Don Juan Antonio la suma de 445 81 '94 €, así como los intereses legales devengados por dichas sumas desde el mes de octubre 1.994 hasta el momento en que se efectúe el pago.

   4. - Subsidiariamente, de no condenarse a GARAGE PARKING TRADE, S.A. o a VALCABALER, S.L., se condene a los demandados que se indican al pago de las siguientes cantidades:

      1. A Doña Felicisima al pago a Don Juan Antonio de la suma de 121,090'37 €.

      2. A Doña Tamara al pago a Don Juan Antonio de la suma de 60.545'18 €.

      3. A Don Damaso al pago a Don Juan Antonio de la suma de 60.545'18 €.

      4. A Don Isidoro al pago a Don Juan Antonio de la suma de 60.545'18 €.

      5. A Don Teodulfo al pago a Don Juan Antonio de la suma de 142.456 €.

      Se condene igualmente a dichos demandados al pago de los intereses legales de las anteriores sumas desde el mes de octubre 1.994 hasta el momento en que se efectúe el pago.

   5. - Se impongan a los demandados las costas del presente proceso.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Barcelona que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 308/2007 de juicio ordinario.

4. Antes de la contestación, la expresada demanda fue ampliada contra GARATGE PARKING TRADE, S.A. y VALCABALER, S.L. por escrito cuyo suplico es el siguiente:

   SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito y los documentos acompañados con sus copias, y por formulada frente a GARAGE PARKING TRADE, S.A., y VALCABALER, S.L., ampliación de la demanda inicial de este procedimiento; dándoles traslado de la misma, para que la contesten conjuntamente con la contestación a la demanda principal en el plazo de veinte días; y en su momento, previos los trámites legales, dicte sentencia en la que:

   1. Se declaren ineficaces frente a la sociedad y los socios las escrituras de compraventa 417 y 418 de 2.007 autorizadas por la Notario Doña Mª Ángeles Vallvé en las que GARAGE PARKING TRADE, S.A. adquirió las acciones de los socios Don Landelino y Don Severiano sin dar cumplimiento a lo dispuesto en el arto 8 de los Estatutos Sociales.

   2. Consecuentemente se declare nula la transmisión efectuada por GARAGE PARKING TRADE, S.A., a la sociedad VALCABALER, S.A., de las 2.048 acciones propiedad de Don Landelino y Don Severiano .

   3. Subsidiariamente, de mantenerse la validez de dichas transmisiones, se declare frente a GARAGE PARKING TRADE, S.A., el derecho de mi mandante a adquirir otras 352 acciones de las transmitidas por Don Landelino y Don Severiano , condenando a VALCABALER, S.A., a cederlas a mi mandante mediante la entrega por éste de la suma de 27.713'91 € satisfechos por las mismas.

   4. Se impongan a GARAGE PARKING TRADE, S.A. y a VALCABALER, S.L., las costas de la presente ampliación de demanda de oponerse a la misma.

LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y A SU AMPLIACIÓN

5. En los expresados autos comparecieron los codemandos GARATGE PARKING TRADE, S.A., VALCABALER, S.L., doña Felicisima , don Damaso , don Isidoro , doña Tamara , don Teodulfo representados por el Procurador de los Tribunales don Andreu Oliva Basté, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   S OLICITO AL JUTJAT: Que, tenint per presentat aquest escrit juntament amb els documents i cópies que !'acompanyen, tingui a bé admetre'l; tenir per comparegut i part al Procurador que subscriu en nom i representació de les companyies mercantils GARATGE PARKING TRADE, S.A. i VALCABALER, S.A., i dels senyors Felicisima , Damaso , Isidoro , Tamara i Teodulfo , en el procediment de referéncia i per contestada la demanda d'aquests actes i oposats als meus representats a ella; acordar que segueixi el procediment pel seu curs i seguit el judici peis seus trámits dictar senténcia per la que es desestimi integrament la demanda en tots els extrems i es condemni a l'actor al pagament de les costes del procediment.

6. Además el Procurador de los Tribunales don Andreu Oliva Basté, en nombre y representación de GARATGE PARKING TRADE, S.A., VALCABALER, S.L., contestó a la ampliación de la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SOL·LICITO AL JUTJAT: Que, tenint per presentat aquest escrit juntament amb els documents i copies que I'acompanyen, tingui a bé admetre'l; per contestada pel procurador que subscriu en nom i representació de les companyies mercantils GARATGE PARKING TRADE, S.A. i V ALCABALER, S.A., i per contestada la demanda d'ampliació deduïda per I'actor contra les meves dites representades; acordar que segueixi el procediment pel seu curs i seguit el judici pels seus tramits dictar sentència per la que es desestimi íntegrament la demanda en tots els extrems i es condemni a l'actor al pagament de les costes del procediment.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

7. Seguidos los trámites oportunos, el día dieciocho de julio de dos mil ocho recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO

Desestimar la demanda formulada por D. Juan Antonio , que actuó representado por el Procurador D. Angel Montero Brusell contra GARAJE PARKJNG TRADE, S.A., VALCABALER, S.L., Felicisima , Damaso , Tamara , Isidoro y Teodulfo , con expresa imposición al referido actor de las costas del juicio.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

8. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Juan Antonio y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) con el número de recurso de apelación 90/2009 , el día veinticuatro de noviembre de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS

ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Juan Antonio , contra la sentencia dictada con fecha 18 de julio de 2008 por el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que REVOCAMOS y en su lugar:

DECLARAMOS el derecho del actor a la suscribir las acciones que le correspondían en la ampliación de capital social de GARAJE PARKING TRADE, S.A., acordada en la junta de 29 de junio de 1994, y CONDENAMOS a la sociedad GARAJE PARKING TRADE, S.A. a entregar al actor las 5.622 acciones que le correspondían en dicha ampliación de capital, contra el pago de su valor nominal (5.622.000 Ptas.) y al pago de los dividendos correspondientes a dichas acciones desde el mes de octubre de 1994 hasta el momento de la entrega, pues son los frutos dejados de percibir. La misma declaración y la condena se hace extensiva a la subadquierente a quien fueron a parar dichas acciones (YALCABALER, S.L.).

DECLARAMOS frente a GARAJE PARKING TRADE. S.A. el derecho del actor ( Juan Antonio ) a adquirir otras 352 acciones de las transmitidas por Severiano y Landelino , y CONDENAMOS a VALCABALER, S.L. a cederlas al actor a cambio de la suma de 27.713'91 euros.

Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta alzada, y con imposición de las costas de la primera instancia a los demandados GARAJE PARKING TRADE, S.A. y VALCABALER. S.L sin que respecto del resto proceda hacer expresa condena.

EL RECURSO

9. Contra la expresada sentencia el Procurador de los Tribunales don Andreu Oliva Basté, en nombre y representación de GARATGE PARKING TRADE, S.A. y VALCABALER, S.L. interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Infracción del artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Segundo: Infracción del artículo 1176 del Código Civil .

ADMISIÓN DEL RECURSO Y OPOSICIÓN

10. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 282/2010.

11. Personados GARATGE PARKING TRADE, S.A. y VALCABALER, S.L. bajo la representación del Procurador don Felipe Juanas Blanco, el día cinco de octubre de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

    1 ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "GARATGE PARKING TRADE, S.A." y "VALCABALER, S.L." contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de noviembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en el rollo de apelación nº 90/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 308/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona.

    2 Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que, en el plazo de VEINTE DÍAS, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

12. Dado traslado de los recursos, el Procurador don Alfonso de Murga Florido en nombre y representación de Juan Antonio presentó escrito de impugnación con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

13. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veinte de septiembre de dos mil doce, en que fue suspendida, teniendo lugar el siguiente día veintiséis de septiembre.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

14. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:

    1) El 23 de junio de 1993, a raíz de la entrada del "grupo Segura-Illa Valero" en el capital de la compañía PARQUING, S.A., se nombraron administradores de la sociedad a don Pedro y a doña Isabel .

    2) En la junta de 30 de junio de 1993 que se desarrolló en las oficinas de la compañía GABINETE SEGURA ILLA, S.A. se acordó el cambio de denominación social, pasando a denominarse GARAJE PARKING TRADE, S.A. (en adelante GARAJE PARKING TRADE).

    3) En el mismo lugar se desarrolló la junta de 29 de junio de 1994, presidida por don Pedro , en la que se acordó la ampliación de capital social con emisión de 22.920 acciones a la par, por un valor nominal de 1.000 pesetas.

    4) En el acuerdo de ampliación de capital social se preveía que el derecho de suscripción preferente debía ser ejercitado en el plazo de un mes, a contar desde la adopción del acuerdo, ya que al hallarse presente la totalidad del capital social, se consideró innecesario publicar anuncio alguno.

    5) Don Juan Antonio , don Severiano y don Landelino , titulares, respectivamente, de 5.622, 1.146 y 1.254 acciones de la sociedad, intentaron comunicar notarialmente a la administradora de la sociedad su decisión de ejercitar sus derechos de suscripción preferente, acompañando tres cheques correspondientes al nominal de las acciones que pretendían suscribir.

    6) La indicada comunicación notarial fue intentada el 28 de julio de 1994, en la sede del GABINETE SEGURA ILLA, S.A., siendo recibida y rechazada por don Pedro .

    7) A la vista del rechazo, don Juan Antonio , don Severiano y don Landelino , consignaron judicialmente las cantidades correspondientes a la suscripción de acciones el 28 de julio de 1994.

15. También tienen interés los siguientes hechos:

    1) El 18 de julio de 1994, veinte días después de adoptado el acuerdo de ampliación de capital, GARAJE PARKING TRADE remitió al domicilio de don Juan Antonio en Buenos Aires comunicación de la cuenta de la sociedad en la que ingresar el desembolso para el ejercicio del derecho de suscripción preferente que presumiblemente llegó a destino después de consignado judicialmente el desembolso.

    2) GARAJE PARKING TRADE, S.A. no comunicó los socios que trataban de ejercitar su derecho de suscripción la cuenta designada al efecto hasta que hubo transcurrido el plazo para el desembolso.

    3) La consignación no fue aceptada por la sociedad, alegando que no se cumplían los requisitos legales para reconocerle validez y que a la vez había caducado el plazo para ejercitar el derecho de suscripción preferente.

16. Finalmente, a efectos de la ampliación de la demanda, también tienen interés los siguientes hechos:

    1) El 7 de mayo de 2007 don Juan Antonio tuvo conocimiento de que sus hermanos don Severiano y don Landelino tenían el propósito de vender sus acciones.

    2) Tanto don Juan Antonio como la compañía VALCABALER. S.L. mostraron su interés en ejercitar su derecho de adquisición preferente, pese a lo cual las acciones fueron adquiridas por GARAGE PARKING TRADE, que, a su vez, las revendió por el mismo precio.

    3) GARAGE PARKING TRADE únicamente reconoció el derecho de adquisición preferente a don Juan Antonio en proporción a las acciones de las que era titular antes de la ampliación que tuvo lugar en 1994.

2. Posición de la demandante

17. En la demanda inicial, don Juan Antonio interesó que se declarase que había ejercitado oportunamente su derecho de suscripción preferente, y que se condenase a la sociedad y, en su caso, a quienes suscribieron las acciones y a los sucesivos subadquirentes, a la entrega de las acciones que le correspondían en la ampliación.

18. En la ampliación de la demanda, el demandante interesó que se declarase la nulidad de la transmisión de las acciones de don Severiano y don Landelino a favor de GARAGE PARKING TRADE. S.A. y que se le permitiera ejercitar el derecho de adquisición preferente en proporción a las acciones cuya titularidad le correspondía.

3. Posición de las demandadas

19. Las demandadas suplicaron la desestimación de la demanda en los términos que se transcriben en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

4. La sentencia de la primera instancia

20. La sentencia de la primera instancia entendió: 1) que la comunicación notarial de 28 de julio de 1994 no fue realizada en el domicilio de la sociedad ni en la persona de su administradora, razón por la cual había sido incorrectamente practicada; 2) que la consignación judicial había sido incorrecta porque no había sido precedida del necesario ofrecimiento previo a la sociedad; y 3) que el 18 de julio de 2004 don Juan Antonio tuvo conocimiento de la cuenta bancaria en la que debía ingresar el importe del desembolso, pese a lo cual no lo hizo.

21. En relación con la ampliación de la demanda, entendió que, al haberse alcanzado el resultado práctico perseguido por la norma estatutaria -la adquisición por el recurrente de las acciones sobre las que tenía derecho de adquisición preferente- no procedía declarar la nulidad de transmisión "provisional" y "preventiva" de las acciones de don Severiano y don Landelino a favor de GARAGE PARKING TRADE. S.A.

22. Coherentemente con lo razonado, desestimó tanto la demanda principal como su ampliación.

5. La sentencia de apelación

23. La sentencia de la segunda instancia declaró: 1) que no constaba que la comunicación a don Juan Antonio , don Severiano y don Landelino de la cuenta en la que se debía ingresar el importe del desembolso para el ejercicio del derecho de adquisición preferente hubiese llegado con tiempo para que pudiesen ejercitar efectivamente su derecho; 2) que don Juan Antonio , don Severiano y don Landelino , intentaron hacer valer correctamente su derecho de suscripción preferente; y 3) que concurrían una serie de circunstancias que evidenciaban la mala fe con la que actuó la sociedad a fin de impedir el ejercicio del derecho por los expresados accionistas.

24. Por lo que se refiere a la ampliación de la demanda, mantuvo la validez de la transmisión de las acciones de don Severiano y don Landelino a favor de GARAGE PARKING TRADE. S.A., pero reconoció su derecho a suscribir acciones en proporción al porcentaje que debía reconocérsele tras admitir el ejercicio del derecho de suscripción en la ampliación de capital.

25. De forma coherente con lo argumentado estimó el recurso y la demanda en los términos que se han transcrito en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia.

6. El recurso

26. Contra la expresada sentencia GARAGE PARKING TRADE, S.A. y VALCABALER, S.L. interpusieron recurso de casación con base en dos motivos que analizaremos conjuntamente

EL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo de los motivos

27. El primero de los motivos del recurso se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas .

28. En su desarrollo la recurrente afirma: 1) que la Junta General que acordó la ampliación del capital fijó en un mes el plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente; 2) que tal plazo era de caducidad y transcurrió sin que don Juan Antonio , don Severiano y don Landelino hubiesen ejercitado su derecho en tiempo y forma "urdiendo un sistema de pretendida subscripción totalmente al margen del régimen establecido por la propia sociedad" ; y 3) que la ampliación de capital en su momento fue suscrita por varios accionistas, entre ellos doña Ana María , por lo que la sentencia recurrida yerra al sostener que la única adquirente de las mismas era VALCABALER, S.L.

29. El segundo de los motivos del recurso se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 1176 del Código Civil .

30. En su desarrollo la recurrente afirma que para que la consignación surta sus efectos es necesario el anuncio previo a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1177 del Código Civil , lo que, en el caso enjuiciado no había tenido lugar.

2. Valoración de la Sala

   2.1. El formalismo y la ingeniería fraudatoria.

31. El primero de los motivos no puede ser estimado por las siguientes razones:

    1) La Sala tiene declarado que no cabe acumular en un solo motivo cuestiones heterogéneas y mezclar las de hecho con las de derecho. En el caso enjuiciado se mezclan dos cuestiones radicalmente diferentes -la trascendencia de la infracción de las formalidades previstas para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, por un lado (cuestión de derecho), y el pretendido error en la identidad de quien adquirió las acciones sobre cuya adquisición tenía preferencia el demandante (cuestion de hecho), por otro.

    2) Al afirmar que el demandante no quiso ejercitar su derecho de adquisición preferente, en contra de lo declarado por la Audiencia, se hace supuesto de la cuestión y se niega la evidencia sin otro sustento que la propia aseveración de las recurrentes.

32. A lo expuesto añadiremos que las formalidades exigidas para el ejercicio del derecho de adquisición preferente tienen como finalidad instrumental garantizar que el derecho se ejercite de forma efectiva y regularmente. En este caso la comunicación de la decisión de ejercitar el derecho y el ofrecimiento del pago, aunque no se efectuase personalmente a la administradora de la sociedad, se realizó por vía notarial a quien se hallaba dentro del círculo de influencia de la destinataria que, de acuerdo con reglas de normalidad, pudo y debió tener conocimiento del intento de ejercicio del derecho.

33. En tales circunstancias no resulta lícito convertir las formas en formalismos dirigidos a bloquear artificiosamente el ejercicio del derecho de los accionistas a acudir a una ampliación sin prima -con la consiguiente dilución del valor de sus participaciones, en el marco de lo que en términos usuales suele calificarse como operación de ingeniería fraudatoria, que en modo alguno puede ser amparada por los tribunales.

    2.2. La prohibición de hacer supuesto de la cuestión.

34. El segundo de los motivos hace supuesto de la cuestión ya que parte de la base de que la consignación no fue anunciada "a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación" , lo que choca con los hechos de los que parte la Audiencia, al entender que fue efectivamente comunicada y tal comunicación debió llegar a conocimiento de la administradora.

    2.3. Desestimación del motivo.

35. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

COSTAS

36. Las costas del recurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.