STS, 15 de Noviembre de 2012

Con fecha 13 de octubre de 2010, esta Sección dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Primero.- Estimar el recurso de casación interpuesto por Bioetanol Galicia, S.A., contra la sentencia de 1 de julio de 2005 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que se casa y anula. Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de febrero de 2004, así como del acuerdo que confirma, declarando que la exención reconocida no tenía el límite cuantitativo anual a que se refería este último. Tercero.- No hacer imposición de costas en la instancia ni en casación".

La representación procesal de la entidad BIOETANOL GALICIA, S.A., presentó escrito con fecha 18 de febrero de 2011 en el que instó la ejecución forzosa de la sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo con fecha 13 de octubre de 2010 , interesando para ello, que previos los trámites preceptivos, dicte Auto por el que fije la cuantía de la indemnización necesaria para ejecutar el fallo y resarcir a la ejecutante del daño derivado de no haber podido realizar, como consecuencia de los actos anulados, entregas de bioetanol exentas del Impuesto Especial de Hidrocarburos en el período entre el 3 de diciembre de 2002 y el 2 de diciembre de 2007 por una cuantía total de 500.000 toneladas, con arreglo a una cifra de indemnización total de 4.553.528 euros, determinada en el Informe pericial adjunto.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional, acordó mediante Auto de fecha 20 de septiembre de 2011 declarar que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2010 es inejecutable y, que no procede la sustitución por indemnización de daños y perjuicios al no estar indubitadamente acreditados aquellos que se solicitan como causados a la parte ejecutante.

Contra dicho Auto, la representación procesal de la entidad BIOETANOL GALICIA, S.A., presentó con fecha 4 de octubre de 2011 escrito interponiendo recurso de súplica, que fue desestimado por Auto de fecha 14 de diciembre de 2011 .

Contra el Auto de fecha 14 de diciembre de 2011 , dictado en recurso de súplica, el procurador D. Luciano Rosch Nadal, en representación de BIOETANOL GALICIA, S.A., preparó recurso de casación, que luego formalizó ante la Sala, en fecha 1 de marzo de 2012, con la súplica de que "previo los trámites oportunos, anule los Autos dictados con fechas 20 de septiembre y 14 de diciembre de 2011, por la Sección Séptima de la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y, previos los trámites oportunos, anule los mismos por contradecir el Fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2010 y por incurrir en los demás motivos de casación arriba invocados al exigir un nexo causal y una cuantificación de daños indubitados, expropiar sin indemnización el Fallo de la sentencia a ejecutar y haber dado lugar a la indefensión de la recurrente y a la vulneración de sus derechos constituciones invocados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; declarando que la recurrente tiene derecho a una indemnización, derivada de la imposibilidad de ejecución de su Fallo, cuantificada con arreglo a lo siguiente: 1.- Perjuicios sufridos por la recurrente por no haber podido suministrar a las refinerías, como consecuencia de los contratos firmados con las mismas y de los cuales derivan ganancias ciertas y esperadas, la cuantía adicional de 47.403 toneladas de bioetanol exento, reconocida por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 , con arreglo a los precios medios aplicados al bioetanol exento en las entregas sujetas al límite cuantitativo anulado por la Sentencia del Tribunal Supremo (452.597 toneladas). 2.- Minoración de los citados perjuicios en el importe de las ventas sustitutivas con destino a la exportación que la recurrente llevó a cabo, sin posibilidad de aplicar la exención, en el periodo de vigencia temporal de la exención indebidamente limitada (3 de diciembre de 2002 y 2 de diciembre de 2007). Dichas exportaciones no exentas se realizaron a unos precios medios, en todo caso, inferiores a los de las ventas nacionales exentas del Impuesto a las que sustituían. 3.- Cómputo como mayor perjuicio indemnizable de los mayores costes logísticos de las exportaciones. 4.- Actualización de los daños y perjuicios derivados de lo anterior a su valor presente a la fecha de ejecución. 5.- Indemnización de todos los gastos procesales incurridos hasta la efectiva ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo por su equivalente".

Conferido traslado, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, presentó con fecha 27 de junio de 2012 escrito en el que formuló oposición al recurso, suplicando a la Sala "dicte resolución desestimando el recurso y con costas".

Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 14 de Noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Este Tribunal dictó sentencia estimatoria en 13 de octubre de 2010 , en recurso de casación ordinario dirigido contra la sentencia de 1 de julio de 2005, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 207/2004 , que a su vez confirmó la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 11 de febrero de 2004, en materia de Impuesto Especial sobre Hidrocarburos. Dicha sentencia estimó el recurso de casación interpuesto por Bioetanol Galicia, S.A., estimando, a su vez, el recurso contencioso administrativo declarando que la exención reconocida no tenía el límite cuantitativo anual de 100.000 toneladas.

Consta que el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, acordó el reconocimiento de la exención del Impuesto sobre Hidrocarburos, prevista en el art. 51.3 de la Ley 38/1992 , por un periodo de cinco años, para el etanol deshidratado destinado, como tal o previa modificación química, a ser utilizado como carburante, como tal o mezclado con carburantes convencionales, obtenido en el desarrollo del proyecto piloto llevado a cabo por la empresa Bioetanol Galicia, S.A., consistente en la construcción de una planta para la obtención de dicho alcohol en el Polígono Industrial A Granxa de O Poriño (Pontevedra), y su posterior comercialización, "entendiendo que el mismo se refiere a la exención de 500.000 toneladas a distribuir durante cinco años sino que esta cantidad es la máxima a la que el interesado puede tener derecho en dicho plazo, en cantidad que anualmente no superen las 100.000 T". Criterio este que fue confirmado por la resolución del TEAC y por la sentencia que fue objeto del recurso de casación, el Tribunal Supremo, en cambio, basó su decisión en que

"...De esta normativa se deduce claramente que la finalidad de la exención es introducir un beneficio fiscal para aquellos productos menos contaminantes que se obtengan de recursos renovables, y de ahí que el Reglamento exija que con la solicitud de exención se acompañe una memoria descriptiva del proyecto piloto que contenga los extremos que se detallan en las letras a) a d) del art. 105.2, entre los que figura la previsión de la cantidad del biocarburante que comprende el proyecto.

Como mantiene la recurrente el requisito de esta previsión debe entenderse referido siempre a una capacidad de producción promedio, no a una estimación precisa y exacta de la producción efectiva obtenida con la capacidad instalada.

Siendo todo ello así, no cabe atribuir a la producción anual estimada en el caso litigioso la relevancia concedida por la Administración, que viene a establecer un límite cuantitativo anual para el disfrute de la exención, máxime cuando la solicitud del beneficio no contiene ese plazo de vigencia, de forma expresa, lo que explica que la parte dispositiva del acuerdo reconociese la exención por un periodo de cinco años.

Interpretar, como hace la sentencia recurrida, confirmando el criterio de la Administración, que la exención se computa y devenga anualmente con arreglo al límite de 100.000 toneladas y sin comunicación alguna entre periodos durante el plazo de vigencia temporal de la exención supone, por otra parte, apartarse de las normas de devengo, porque de acuerdo con el art. 7.1 de la Ley 38/92 el devengo de la cuota no tiene periodicidad temporal anual, al tener lugar en el momento de la salida de los productos de la fábrica o depósito fiscal.

En consecuencia, el criterio que interesó la recurrente al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, y que suponía la coordinación del límite temporal de vigencia de la exención otorgada con la capacidad de producción promedio inicialmente prevista para el proyecto en cada uno de los años de vigencia de la exención, era el que se ajustaba al espíritu o finalidad de la exención, y a las reglas del devengo, lo que impedía apreciar cinco exenciones de devengo anual jurídicamente independientes y la existencia de una obligación de producir la cantidad estimada en el proyecto cada año".

Como se recoge en el auto de 20 de septiembre de 2012 objeto del presente recurso, la parte recurrente presentó escrito en 18 de febrero de 2011, instando la ejecución de la sentencia, solicitando se "dicte Auto por el que se fije la cuantía de la indemnización necesaria para ejecutar el fallo y resarcir a la ejecutante del daño derivado de no haber podido realizar, como consecuencia de los actos anulados, entregas de bioetanol exentas del Impuesto Especial de Hidrocarburos en el período de 3 de diciembre de 2002 y el 2 de diciembre de 2007, por una cuantía total de 500.000 toneladas, con arreglo a una cifra de indemnización total de 4.553.528 euros, determinada por el Informe pericial adjunto".

El auto de 20 de septiembre de 2011 , declaró "que la sentencia es inejecutable en el periodo temporal para el que se concedió de cinco años entre el 3 de diciembre 2002 y el 2 de diciembre de 2007". Declaración sobre las que las partes estuvieron de acuerdo, sin que se suscite contienda al respecto.

Declarada la imposibilidad de ejecutar la sentencia, aborda la Sala de instancia la aplicación al caso concreto del artº 105.2 de la LJ ., y para ello analiza el informe pericial sobre el que la parte recurrente había desarrollado y justificado la indemnización pretendida. Para la Sala de instancia el Informe, en ocasiones, analiza no realidades, sino hipótesis en algunas de sus conclusiones, lo que no permite obtener una visión clara del movimiento de los carburantes, señalando que los compromisos de venta en el período de la exención no alcanzaban las 100.000 toneladas anuales, con una horquilla de mínimo 81.000 a máximo 97.000 toneladas, sin que se acredite de manera indubitada los perjuicios sufridos, cuando, además, no se llegó a vender el total del límite cuantitativo para el que se obtuvo la exención. Continúa considerando que el límite cuantitativo anual no le perjudicó, pues no acredita que dicho límite le impidiera vender en un año la cantidad permitida, al contrario, según los documentos aportados por la propia actora lo que se colige que no se llegaron a comprometer las cuantías mínimas anuales que gozaban de la exención. La Audiencia Nacional mantuvo el criterio que la indemnización debe referirse a las cantidades vendidas sobre las que no pudo aplicarse la exención por haber excedido de las 100.000 toneladas anuales, y no lo pretendido por la parte recurrente que es excesivo y no se ajusta a lo que realmente habría de compensar, la sentencia del Tribunal Supremo es meramente interpretativa y aún estando pendiente la exención de la interpretación de su alcance, era un beneficio que gozaba la recurrente, por lo que hasta el límite reconocido por la Administración bien pudo enviar el producto a las refinerías, firmar contratos con esta y cumplir el criterio administrativo, y concretar tan sólo esos perjuicios en la diferencia producida de haberse seguido el criterio del recurrente. En definitiva, concluye la Sala de instancia que para considerar el perjuicio, habría que estar a aquellas cantidades que en exceso de las 100.000 toneladas se hubiesen vendido sin exención cada año durante el límite temporal de los cinco años, sin que pueda compensarse el derecho de enviar a las refinerías hasta un total de 500.000 toneladas de bioetanol exento en un período de cinco años.

Disconforme la parte recurrente con el expresado auto presentó recurso de reposición que fue resuelto mediante auto de la Audiencia Nacional de fecha 14 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva -si bien hace referencia la entidad ECOCARBURANTES ESPAÑOLES, S.A., ha de entender que se debió a un mero error facti, y que se refiere a la entidad recurrente BIOETANOL GALICIA, S.A.-, desestima el recurso de reposición. Rechaza la Audiencia Nacional que puedan plantearse en el recurso de reposición cuestiones nuevas, que ni se suscitaron en el proceso principal, ni siquiera en la sustanciación del escrito del incidente de ejecución, advirtiendo que no se iba a tratar la cuestión referente a la pretensión de indemnización de gastos procesales, ni aquellas alegaciones del suplico que no precisan de un pronunciamiento concreto. A la queja sobre la vulneración del principio de tutela judicial efectiva y nulidad de actuaciones que hace la recurrente, contesta la Sala de instancia en el referido auto que la recurrente recibió una respuesta razonable y motivada, no siendo posible acceder a una indemnización cuando el ejecutante no aplicó todo el beneficio que se le había concedido, y ello es independiente del cómputo de la aplicación de la exención, sin que haya sufrido indefensión alguna la parte recurrente. En realidad, continúa la Audiencia Nacional diciendo, pretende la recurrente abrir un debate complejo que se dilucide por los cauces de la LEC, cuando lo que se descubre es que existe una discrepancia del resultado del incidente, sin que proceda acudir a las reglas del juicio verbal, arts 437 y ss. de la LEC para la ejecución forzosa de la sentencia, cuando la Ley de la Jurisdicción prevé el cauce procesal adecuado para dilucidar los incidentes en ejecución de sentencias, arts. 103 y ss . Insiste la Audiencia Nacional en la falta de acreditación de las causas que impedían la aplicación de la exención a la totalidad de las toneladas a pesar del criterio limitativo, por ello todas las pretensiones del recurrente relativas a los compromisos que podía haber asumido no son más que meras especulaciones, pues los compromisos máximos no suponen realmente más que expectativas, su límite cuantitativo existía y nunca podía rebasarlo, sin que llegara a aplicar nunca la exención sobre el total; no puede aceptarse la existencia de lucro cesante en tanto que debiendo probarse lo único que ha hecho la parte recurrente es presentar un informe pericial especulativo con su insistencia en compromisos máximos que no es más que una metodología de cálculo de límites máximos, pero que en modo alguno constituyen operaciones reales, y que sometido al criterio de la sana crítica lleva a la conclusión que no se acredita daño alguno, sino que el mismo se basa en una metodología de cálculo que no esta basada en operaciones reales, basándose la Sala en un criterio objetivo e imparcial y no en el subjetivo y parcial de la parte ejecutante.

Dado los motivos y los términos en los que se desarrolla el recurso de casación y ante la alegación del Sr. Abogado del Estado instando la inadmisibilidad del recurso, parece conveniente recordar los límites y alcance del recurso de casación contra autos de ejecución de sentencia y en concreto contra autos de ejecución de sentencia que han declarado la imposibilidad legal o material de ejecutar el fallo.

La principal característica del recurso de casación contra autos recaídos en ejecución de sentencia, radica en que los motivos que pueden alegarse contra los mismos vienen legalmente acotados por el dictado del artº 87.1.c) de la LJ :

- Que el auto dictado en ejecución haya resuelto cuestiones no decididas, directa o indirectamente, por la sentencia.

- Que el auto dictado en ejecución contradiga los términos del fallo que se ejecute.

Como una constante jurisprudencia pone de manifiesto, los autos que declaren la imposibilidad legal o material de ejecutar el fallo, sí son susceptible del recurso de casación a los que cabe oponer las causas del citado artº 87.1.c) de la LJ pues " no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquella que la declara".

Ahora bien, declarada la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos, cuestión sobre la que no existe controversia, se transforma el objeto del debate, en tanto que este se traslada a la determinación de la indemnización sustitutoria, de suerte que es esta la que dota de contenido la sentencia que se trata de ejecutar.

En este caso, se produce la particularidad de que dado que el Tribunal de instancia considera que no cabe indemnización alguna, el planteamiento se circunscribe a si con dicha declaración se ha dejado sin contenido alguno la sentencia que se pretende ejecutar, puesto que siendo inejecutable en sus propios términos, era susceptible de ejecución sustitutoria a través de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la inejecución.

Pero como se ha advertido por este Tribunal Supremo en tantas ocasiones como se han presentado, ha de convenirse que el artº 105.2 de la LJ no impone de manera automática e inexorable la obligación al órgano judicial ejecuntante de fijar o establecer una indemnización, como sin duda se colige de los términos utilizados en el expresado artículo, "fijando en su caso la indemnización que proceda".

Habrá, pues, que examinar caso por caso los hechos determinantes. Y ya observamos como la Sala de instancia considera que en el caso que nos ocupa no se ha acreditado daño alguno, tratándose de materializar una ganancia irreal, meramente especulativa. en definitiva ni hubo daño emergente, ni lucro cesante, sino simplemente el deseo de la parte recurrente de obtener una compensación por la ilegalidad denunciada y apreciada. Lo que no acepta la parte recurrente para la que la realidad del daño es incuestionable.

De todo lo cual ha de concluirse que no puede declararse la inadmisibilidad preconizada por el Sr. Abogado del Estado por haber obviado la parte recurrente los motivos que prevé el artº 88.1 de la LJ , sino que lo procedente es analizar los diversos motivos que opone la parte recurrente a la luz del artº 87.1.c) de la LJ .

El primer motivo se formula por incompatibilidad de los autos recurridos con el fallo de la sentencia a ejecutar.

Distingue la parte recurrente entre motivos principal, consistente en que los daños no estaban indubitadamente acreditados, y adicionales, que llevaron a la Sala de instancia a desestimar su pretensión; los adicionales fueron:

1. Nunca llegó la recurrente a aplicar la exención en su totalidad, sino sólo a 452.697 toneladas, pudiendo haber realizado entregas hasta el límite total de la cuantificación.

2. No se ha acreditado o justificado el porqué no se aplicó de una manera completa la exención que se le reconoció.

Para la recurrente estas conclusiones no se sostienen, en tanto que lo único que impidió a la misma aplicar la exención sobre la totalidad fue el acto administrativo anulado por la sentencia del Tribunal Supremo, que limitó la exención a 100.000 toneladas anuales. Pero es que además, conforme al mecanismo de la exención resultaba jurídicamente imposible aplicarlo sobre las 47.403 toneladas adicionales, porque la exención no se aplicaba mediante autoliquidación, sino que se reconocía mediante una certificación expedida por los servicios de intervención de los impuestos especiales en la fábricas de hidrocarburos receptoras de biotenatol y se aplicaba por dichas fábricas descontando en sus autoliquidaciones por el Impuesto especial sobre Hidrocarburos el importe del impuesto especial correspondiente a la gasolina sin plomo en volumen equivalente al bioetanol certificado. No podía, pues, certificarse un volumen anual superior a 100.000 toneladas. La Sala de instancia contradice directamente el fallo de la sentencia por exigir a la recurrente una actuación que no resultaba legalmente posible como consecuencia de la ejecutividad del acto anulado por el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo; cuando la existencia de los daños y perjuicios reclamados deriva indubitadamente de la antijurídica inaplicación de la exención a 47.403 toneladas adicionales de bioetanol reconocida en el fallo de la sentencia y de la imposible ejecución en sus propios términos de la cuantía adicional reconocida en la sentencia a ejecutar, por haber transcurrido el plazo de vigencia de la exención. De ahí que, en todo caso, el auto debió de reconocer el acaecimiento de los daños y en exclusividad discrepar del informe pericial sobre la determinación de la cuantía, pero sin afectar al contenido intangible del derecho a indemnizar declarado por el Fallo y pendiente de su ejecución equivalente. En definitiva, para la parte recurrente la sentencia reconoce inequívocamente el derecho al resarcimiento de los daños sufridos por la insuficiente aplicación de la exención y lo vincula causalmente a la circunstancia de que el acuerdo anulado impida la aplicación de la exención sobre las 47.403 toneladas, limitándose los autos a rechazar los criterios de cuantificación del daño propuestos por el informe pericial, pero alternativamente ni fija ni adopta criterio alguno para asegurar la mayor efectividad de la sentencia.

Como se ha indicado anteriormente no puede sostenerse que necesariamente, toda sentencia imposibilitada de ejecución por causa legal o material, lleve implícita una indemnización de daños y perjuicios, ya que los mismos dependen de su real y efectiva existencia y de su acreditación ante el órgano jurisdiccional.

Lo primero que cabe plantearse, a la vista de los términos en los que se formula este primer motivo, es si efectivamente la sentencia reconoce inequívocamente el derecho de resarcimiento por los daños sufridos por la insuficiente aplicación de la exención y lo vincula casualmente a que el acuerdo estableciera el límite temporal visto. Vaya por delante, que no puede aceptarse que la Sala de instancia desconociera el mecanismo de cómo se hacía efectiva la exención, premisa que sostiene la parte recurrente y sobre la que parece hacer descansar un posible error de entendimiento que le llevara a la Sala a desconocer lo que para la recurrente es una evidencia, la relación causal del límite temporal con la producción de los daños, y decimos que no pude aceptarse en primer lugar porque nada hay en los autos que indique siquiera que no entendió la Sala dicho mecanismo, pero sobre todo porque los autos contienen un análisis del informe pericial aportado por la parte recurrente, el cual contiene de manera exhaustiva y acabada una explicación de cómo se desarrollaba la exención y de cómo esta determinaba los precios de venta. Pues bien, ni del fallo de la sentencia, ni del cuerpo de la misma, se colige que la decisión judicial, que por razones estrictamente temporales se sabía que no era ejecutable en los términos dictados, conllevará ineludiblemente su sustitución por la indemnización correspondiente por daños sufridos; simplemente se procede a reconocer que la exención concedida no estaba sujeta al límite de 100.000 toneladas anuales, sino que la exención se refería a su aplicación a la totalidad de las 500.000 toneladas en cinco años; que de aquella limitación podía derivarse daños, parece indudable, pero no era, desde luego, una consecuencia inexorable, sino que los mismos sólo podían derivar de la imposibilidad de aplicar la exención a la totalidad como consecuencia de la limitación, lo que evidentemente debía ser objeto de prueba suficiente. Así lo entendió la Sala de instancia, y así se entendió también por este Tribunal, en tanto que no podemos obviar que similar cuestión a la que aquí se debatió con idéntico resultado, fue objeto de atención en el recurso de casación nº 6740/2005, sentencia de 13 de octubre de 2010 , que ante la alegación del Sr. Abogado del Estado por pérdida de objeto, en tanto que la exención por motivos temporales no podía ejecutare, se dijo:

"No podemos compartir la petición de archivo de las actuaciones, por pérdida de objeto del recurso, que formula el Abogado del Estado.

Aunque se desconoce la incidencia que pueda tener una sentencia estimatoria del recurso, no cabe olvidar que la recurrente, en su momento, al impugnar el acuerdo del Subdirector General de Gestión e Intervención de I.I.E.E. del Departamento de Aduanas de 21 de octubre de 2002, interesó la suspensión de la ejecución, advirtiendo ante el criterio que sentaba que en otro caso el plazo temporal de exención concluiría antes de la resolución, haciendo legalmente imposible la aplicación plena de la exención fuera del periodo legal máximo establecido.

Por ello, denegada la suspensión, de estimarse el recurso, no cabe duda que esta decisión podría justificar el resarcimiento de los daños sufridos y afectar a las posibles liquidaciones que hubieran podido girarse en ejecución de lo acordado".

Lo cual debemos ratificar ahora, en el sentido, de que el fallo de la sentencia cuya ejecución no es posible, ciertamente puede justificar la indemnización de daños y perjuicios, pero no como consecuencia inexorable de lo resuelto, sino una vez que se acrediten que efectivamente los mismos se produjeron.

Lo cual traslada la cuestión no a la incompatibilidad de los autos recurridos con la sentencia a ejecutar, con quiebra del artº 87.1.c) de la LJ , al entrar en contradicción aquellos con esta, sino en una cuestión estrictamente fáctica, a saber, la acreditación de los daños y perjuicios que se dice sufridos, y así de manera inequívoca lo entendió la sentencia de instancia cuando centra su análisis, como se ha tenido ocasión de señalar anteriormente, en la justificación y acreditación de los daños, que a su entender y tras la valoración del material probatorio aportado, no quedaron demostrados.

En definitiva, para la Sala de instancia no ha resultado acreditado "que el límite cuantitativo anual le impidió vender en un año más de la cantidad permitida", por el contrario de lo actuado, y sobre la base del informe pericial y documentos aportados por la parte recurrente, ni siquiera se llegaron a comprometer las cuantías mínimas anuales que gozaban de la exención.

Afirma la parte recurrente en el siguiente motivo que se vulnera el artº 87.1.c) de la LJ , por contradicción entre los autos recurridos y el fallo de la sentencia, al pretender la Sala de instancia que la cuantía de los daños ciertos derivados de la imposible ejecución del fallo sea además consecuencia de un nexo causal indubitado entre la misma y el acto anulado, lo que no sólo carece de fundamento en el fallo a ejecutar, sino de soporte legal alguno conforme a lo establecido en el artº 105.2 de la LJ y jurisprudencia asociada; el nexo causal exigible sólo puede ser el mismo que se exige en el supuesto de responsabilidad patrimonial, esto es lo que se conoce como verosimilitud del nexo, que excluye un nexo indubitado y no meramente verosímil. Para la recurrente, está fuera de toda duda que la imposibilidad de aplicación en sus propios términos de la exención reconocida por el fallo es la causa eficiente y verdadera del daño, resultando la cuantía de este proporcionada en relación al importe estimado de la ventas no realizadas con derecho a exención y el importe obtenido por las ventas sustitutivas, exportaciones, realizadas sin exención, más sobrecoste logístico y actualización de las cantidades resultantes.

La Sala no puede compartir el parecer de la parte recurrente, el problema a dilucidar no es la exigencia de causa eficiente y verdadera entre el fallo de imposible ejecución que anula la limitación temporal de la exención y los daños sufridos, ni el rigor que según su parecer exige la Sala de instancia, "nexo causal indubitado", porque aparte de la mayor o peor fortuna en la expresión utilizada en los autos, a criterio de la recurrente, que a nuestro entender en absoluto resulta confusa, la razón de decidir de la Sala de instancia es categórica, no existieron daños, o mejor dichos los daños no han quedado acreditados. El motivo que plantea la parte recurrente resulta, pues, artificial e interesado, para la misma resulta incuestionable que la ganancia sería obtenida con seguridad, en cambio para la Sala de instancia dicha ganancia no tiene realidad alguna sino que su base son meras especulaciones y expectativas sin sustrato real alguno; en definitiva, si se consideró que no hubo daño alguno, resultaba innecesario delimitar la exigencia de nexo causal.

El siguiente motivo se anuda a la vulneración de los arts. 5.4 de la LOPJ , 24 y 33.3 de la CE , 1 del Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del derecho a no ser privado de sus bienes o derechos declarados por una sentencia firme sin indemnización; considerando que basta la infracción de un precepto constitucional para la procedencia de un recurso de casación, lo que hay que conectar con el artº 105.3 de la LJ , que a su vez establece los requisitos para expropiar los derechos jurídicos y económicos reconocidos por una sentencia firme frente a la Administración. Considerando la recurrente que la decisión de la Sala de instancia de inejecutar sin indemnización determina una expropiación sin indemnización.

A nuestro entender nada tiene que ver el supuesto contemplado en el artº 105.3 de la LJ , con el supuesto que nos ocupa, y desde luego está huérfana de toda justificación la invocación que se hace no sólo al artº 105.3, sino al resto de artículos que afirma la parte infringidos por los autos impugnados. Ya se comentó anteriormente la posibilidad de que a la inejecución declarada no le siga una indemnización por inexistencia de daños, y este, como ha queda expuesto es el núcleo de la cuestión debatida, a la parte recurrente, como ya ha quedado explicado, en modo alguno se le reconoció en la sentencia un derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios, sino que dado que efectivamente de la declaración judicial realizada al anular el acto objeto del recurso contencioso administrativo pudiera derivar daños y perjuicios, tendría derecho a su resarcimiento de acreditarse que efectivamente se produjeron dichos daños, trasladándose la cuestión a dilucidar a una mera cuestión fáctica, la real concurrencia de dicho daños. A la parte recurrente en absoluto se ha privado de unos derechos declarados en una sentencia judicial firme, sin la correspondiente indemnización, simple y llanamente los autos recurridos se han pronunciado en el sentido de negar la existencia de daños indemnizables, y este es el núcleo de la cuestión en disputa, no otros extraños como los preconizados en este motivo por la parte recurrente.

Por lo demás tampoco logra, ni siquiera lo intenta la parte recurrente, conectar la infracción de los preceptos constitucionales indicados con los motivos restringidos del artº 87.1.c de la LJ , únicos que permiten la viabilidad del recurso de casación contra autos en incidentes de ejecución; lo que nos lleva a la consideración que con las citas de los citados preceptos constitucionales, no se pretendía más que instrumentalizar los mismos para plantear motivos que nada tienen que ver con los supuestos tasados previstos en el citado artº 87.1.c) de la LJ .

Señala la parte recurrente la vulneración de los arts 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE , por quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que los autos niegan la procedencia de la indemnización solicitada por no estar indubitadamente acreditados los mismos, y sin embargo desatendió la solicitud de la parte en el incidente de ejecución sobre la práctica de pruebas, desconociendo y limitando indebidamente el derecho a la prueba produciéndole indefensión. Señala la recurrente que la Sala de instancia hizo caso omiso a su solicitud de que conforme al artº 335.2 de la LEC , se procediera a la ratificación del informe pericial con todas las aclaraciones y precisiones que se consideraran necesarias. También se desconoció el artº 715 de la LEC , en relación con el artº 61 de la LJ , pues la Sala no hizo uso de la facultad prevista de nombrar un perito que dictaminara sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación, petición que tampoco fue atendida por la Sala. Insiste la parte recurrente que no es posible exigirle además la indubitada acreditación de la cuantía de los daños, pues la certeza que exige sólo es compatible con el sistema de prueba tasada, sin que este sea el sistema probatorio que se contempla legalmente; el reconocimiento del derecho que se hace en sentencia y su contenido si son indubitados, sin que quepa confundir la indubitada existencia de daños derivados de la inaplicación de la exención con la cuantía de los mismos, cuya cuantificación no puede estar sujeta a una prueba que determine los mismos indubitadamente, como exige la Audiencia Nacional, que además tampoco considera el informe pericial como prueba directa o indiciaria que cuente con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, ni aporta una relación de hechos que contradigan el informe aportado y tampoco establecen ninguna presunción alternativa que cuente con un enlace más preciso o adecuado.

Como ya se advirtió ut supra, los autos dictados en ejecución de sentencia sólo son recurribles en casación cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla, o, también, cuando contradicen los términos del fallo que se ejecuta, artº 87.1.c) de la LJ . Son sólo estos dos supuestos los que en exclusividad permiten el recurso de casación.

En este motivo ninguna invocación hace la parte recurrente a estos motivos, ahora bien el análisis del desarrollo argumental que realiza la parte recurrente en este motivo descubre que plantea dos cuestiones distintas, por un lado, efectivamente, como motivo de los previstos en el citado artº 87.1.c) de la LJ , da a entender que los autos contradicen la sentencia porque exigen la indubitada acreditación de un derecho reconocido en la sentencia, cual es el derecho a la exención y su contenido que se desenvuelven en el reconocimiento indubitado de daños que surgen de la imposibilidad de aplicación de la exención reconocida. Por otro, plantea cuestiones ajenas a los motivos tasados vistos, cuales son errores in procedendo y de valoración de la prueba.

Respecto de la primera de las cuestiones, para que existiera contradicción se precisa que efectivamente el fallo de la sentencia estimatoria del recurso de casación tuviera el alcance que pretende otorgarle la parte recurrente, esto es que indubitadamente reconociera que se han derivado daños de la imposibilidad de aplicación de la exención; pero al entender de la Sala de instancia, cuyo parecer compartimos, el alcance del fallo es bien diferente. Desde luego se le reconoce a la parte recurrente el derecho a al exención sobre las 500.000 toneladas sin límite temporal de 100.000 toneladas al año; ahora bien el beneficiarse de la exención en los términos reconocidos no dependía sólo de la mera voluntad de la parte recurrente, en tanto que la aplicación de la exención sobre las 500.000 toneladas requería además la concurrencia de circunstancias y factores determinantes. Por lo tanto a la pregunta de si el mero reconocimiento a la exención sin límite temporal, determinó la concurrencia indubitada de daños, ha de responderse categóricamente que no. Efectivamente basta examinar el propio informe pericial aportado por la parte recurrente para comprobar que factores tales como la capacidad de producción, contratos con terceros, política comercial... resultaban determinantes para la aplicación de la exención a la totalidad de las 500.000 toneladas, por tanto no bastaba la mera voluntad del recurrente para aplicar la exención reconocida; así valga de ejemplo a lo que decimos que en la descripción del proyecto, pag. 24 del informe, se habla de una producción anual de 100.000 toneladas año de etanol, con un inicio de la actividad en 2002,; que los contratos con otras empresas para suministrarle el bioetanol de 3 de diciembre de 2002 a 2 de diciembre de 2007 con una horquilla anual de un mínimo y un máximo, respecto de este último nunca se alcanzaba la cifra de 100.000 toneladas anuales; toda la producción de bioetanol producido en España hasta 2007 procedía de Ecocarburantes Españoles y de Bioetanol Galicia; que sólo en 2007 se superaron las ventas en España de 100.000 toneladas, debiéndose señalar que en 2003, sin tan siquiera alcanzarse la producción de las 100.000 toneladas, en el mercado español no se vendió la totalidad de la producción, en 2004 y sucesivos -excepto en 2007 que se vende más de las 100.000 toneladas en el mercado español- a pesar de no alcanzarse la venta de 100.000 toneladas en el mercado español se exportan cantidades significativas de bioetanol; se advierte que a nivel de ventas en España el nivel de ventas óptimo no se alcanza hasta el cuarto año; se dice que el hecho de comenzar a vender en el mercado exterior en 2003, en lugar de hacerlo más tarde, en el momento en el que las ventas nacionales estuvieran más próximas a las 100.000 toneladas, se debió a que el mercado internacional, al igual que el nacional, necesitaba de un período de maduración; la interpretación de la Administración sobre la exención hizo que se potenciara las ventas al extranjero... Y es a esa conclusión a la que llegó la Sala de instancia, el mero reconocimiento del derecho a la exención sin limitación temporal no conllevaba sin más su posible aplicación, sino que además de dicho reconocimiento era necesario la concurrencia de otros factores, producción, clientes, contratación con terceros..., por lo que la cuestión se debate en la acreditación de la concurrencia de dichos factores para poder aplicar realmente la exención sobre las 500.000 toneladas, esto es una mera cuestión fáctica, y en dicho contexto cobra su verdadera significación la acreditación indubitada a la que se refiere la Sala de instancia, en tanto la parte recurrente no logró acreditar las citadas circunstancias imprescindibles para constatar la realidad de los daños, limitándose a especular en calcular unos daños hipotéticos si hubiera podido vender las 500.000 toneladas en el mercado nacional sobre meras expectativas de negocio.

Lo cual nos sitúa sobre la segunda de las cuestiones debatidas, que en definitiva se desenvuelve en una denuncia de errores in procedendo en el trámite de práctica de la prueba y en la valoración realizada por la Sala de instancia sobre las pruebas propuestas y su resultado. Motivos que en todo caso debieron ligarse de modo razonable, a alguna de las infracciones que conforme al artículo 87.1.c) de la LJ abren el acceso a ese recurso de casación

Desde el punto de vista procedimental, el único trámite que previene el artº 105.2 de la LJ , es el de audiencia de las partes; ni se prevé ni siquiera se menciona un concreto procedimiento, ni un reenvío de otros previstos en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que la infracción imputada por la parte recurrente de haber tenido que acudir la Sala de instancia al juicio verbal civil, es mero ejercicio de conformarse un procedimiento a su voluntad y conveniencia; con todo el procedimiento a seguir será el contemplado en el artº 109 de la LJ , previsto para "cuantas cuestiones se planteen en la ejecución" , y que, en concreto, menciona la cuestión relativa a los "medios con que ha de llevarse a efecto (el fallo de la sentencia) y procedimiento a seguir".

En el caso que nos ocupa se ha respetado el carácter contradictorio del procedimiento, se ha dado traslado a las partes que han sido oídas, e incluso se han practicado y tenido en cuenta las pruebas que las partes tuvieron a bien aportar en el trámite de audiencia. Por tanto, difícilmente puede prosperar en este incidente la denuncia de un error in procedendo por defectos en la tramitación de un procedimiento no aplicable al caso de autos.

Desde luego, nada impide la práctica de pruebas en el incidente, pero claro está en exclusividad dirigida a los efectos de procurar las finalidades previstas en el artº 105.2 de la LJ . En el repente caso no se discutió sobre la imposibilidad de ejecutar la sentencia. Restando sólo la determinación de, en su caso, de la indemnización correspondiente.

Al efecto la parte recurrente presentó a la solicitud de declaración de inejecución y determinación de la indemnización sustitutoria pertinente, cuantos documentos tuvo por conveniente, incluida la referida prueba pericial que presentó como prueba documental; dado traslado del informe que requirió la Sala de instancia a la Administración, para ser oída sobre el mismo, en lo que ahora interesa, vino a solicitar "la ratificación del informe pericial aportado por la ejecutante y emitido por la firma Forest PArtners Estrada y Asociados, S.L.P, de conformidad con lo establecido en la Ley de enjuiciamiento Civil, con todas las aclaraciones y precisiones que se consideren necesarias". Afirma la parte que se vulneró el principio de tutela judicial efectiva por no haber atendido la las peticiones que respecto de la prueba formuló la parte recurrente, lo cual a la vista de lo actuado no se sostiene, puesto que como se ha indicado, aparte de que la Sala se atuvo estrictamente a la tramitación que para estos incidentes reserva la Ley de la Jurisdicción, como se ha dicho, la parte recurrente presentó sin limitación alguna cuantas pruebas tuvo por conveniente, concretadas en una extensa documentación y en el informe pericial referido, no hubo limitación alguna de los medios de prueba, lo que no podía accederse, como al parecer pretendía la recurrente, es que se siguieran los trámites que a su parecer eran los procedentes, pero que ningún respaldo legal lo sostiene, como ya antes hemos apuntado. Por lo demás, a pesar de la falta de ratificación del informe pericial, que recordemos fue presentado como prueba documental, la Sala la tuvo muy presente analizándola y valorándola, con todo la falta de sometimiento del informe pericial de parte, encargado por tanto por la parte recurrente, a las objeciones de la parte en todo caso perjudicaría a la parte que resultaba ajena al mismo y que no pudo contradecirlo de haber resultado determinante para el éxito de la pretensión recurrente, pero lo que no tiene consecuencia alguna desfavorable para la plena defensa de la parte recurrente, más cuando ni siquiera se acompaña un razonamiento del porqué la falta de ratificación le ha podido ocasionar indefensión, es dicha falta de ratificación.

En definitiva, a nuestro modo de ver, las críticas al régimen probatorio seguido en el incidente que tienen como objetivo los defectos formales denunciados, apuntan a la interpretación o valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Sin embargo, correspondiéndole a la Sala de instancia la valoración de las pruebas, el análisis que hace la Sala que le lleva a las conclusiones cuestionadas en absoluto resulta irrazonable o arbitrario.

Por último, formula la parte recurrente el último de los motivos de casación al amparo del artº 5.4 de la LOPJ , por infracción del artº 24 de la CE , por la falta de reconocimiento del derecho a la indemnización de gastos procesales.

Como advierte la Sala de instancia en el auto de 14 de diciembre de 2011 , resolviendo el recurso de reposición contra el auto de 20 de septiembre de 2011 , se trata de una solicitud formulada por vez primera en dicho recurso de reposición que no se suscitó con la solicitud del incidente de ejecución, por lo que no cabía entrar sobre las mismas. A lo que cabe añadir que realiza se realiza dicha solicitud sin tan siquiera intentar acreditar cuáles fueron dichos gastos procesales, solicitando trámite en el propio recurso de reposición a los efectos de su acreditación. Pues bien, siendo improcedente su planteamiento como cuestión nueva en el recurso de reposición, más lo es, si cabe, que se plante como motivo de casación con simple cita del artº 87.1.c) de la LJ ,, pretendiendo un apoyo en el artº 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE , obviando la carga procesal de justificar razonablemente la concurrencia de alguno de los motivos que autoriza el artº 87.1.c) en relación a las infracciones referidas para el acceso al recurso de casación. El motivo debe inadmitirse.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del recurso de casación ( artículo 139.3 de la citada LRJCA ), debiendo establecerse, como límite, a la vista de las actuaciones procesales, la cantidad de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,