STS, 24 de Julio de 2012

Con fecha 31 de mayo de 2010, el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Lucía , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 1º.- La demandante Dª Lucía , nacida el NUM000 -60 solicitó pensión de viudedad por el fallecimiento de D. Eliseo (nacido el NUM001 -55), ocurrido el 15-4-09. 2º. - Por resolución de fecha 13-5-09 el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la pensión de viudedad solicitada por la demandante. 3º. - Disconforme con la anterior resolución, la demandante interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por nueva resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8-7-09. 4º. - Dª Lucía y D. Eliseo están divorciados por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Antequera de 4-11-08 . 5º .- Que en la sentencia de divorcio no se fijo pensión compensatoria para la esposa (folio 37)."

Contra la anterior sentencia, Dª Lucía formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, dictó sentencia en fecha 3 de marzo 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Lucía , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de Málaga de fecha 35/05/2010, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Lucía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE VIUDEDAD y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, la letrada Dª Mª Luz Cañete Saldaña, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 11 de marzo de 2010, recurso 23/2010 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 17 de julio de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de los Social número 9 de los de Málaga dictó sentencia el 31 de mayo de 2010 , autos 1182/09, desestimando la demanda interpuesta por Dª Lucía contra el Instituto Nacional y de la Seguridad Social, en reclamación de pensión de viudedad, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada. Tal y como resulta de dicha sentencia la actora, nacida el NUM000 octubre de 1960, contrajo matrimonio con D. Eliseo , que falleció el 15 de octubre de 2009. La actora y D. Eliseo están divorciados desde el 4 de noviembre de 2008, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Antequera de 4 de noviembre de 2008 , sentencia en la que no se fijó pensión compensatoria para la esposa.

Recurrida en suplicación por la actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia el 3 de marzo de 2011, recurso número 1640/10 , desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el artículo 5.3 de la Ley número 40/07, de 4 de diciembre , establece que "En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo... El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante", al constar que la recurrente no percibía cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria, tal y como resulta de la sentencia de divorcio, no tiene derecho a la pensión de viudedad.

Contra la citada sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 11 de marzo de 2010, recurso número 23/10 , firme en el momento de publicación de la recurrida, pues, tal y como resulta de la certificación emitida por el Señor Secretario de la Sala, la misma adquirió firmeza el 12 de mayo de 2010.

La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el mismo es procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 11 de marzo de 2010 , aclarada por el auto de 15 de abril de 2010, recurso número 23/10, estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Madrid, de fecha 1 de octubre de 2009 , en los autos seguidos a instancia de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por viudedad , reconociendo el derecho de la actora a percibir una pensión de viudedad por el importe que resulte sobre una base reguladora de 1.395,55 euros mensuales. Consta en dicha sentencia que la actora contrajo matrimonio el 6 de diciembre de 1980 con D. Juan Pedro , de cuyo matrimonio nació una única hija Dª Candelaria . Mediante sentencia dictada el 11 de abril de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Madrid se declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio, aprobando el convenio regulador el 2 de enero de 2007 no estableciéndose pensión compensatoria alguna a cargo ni a favor de ninguno de los cónyuges. El 29 de abril de 2008 falleció D. Juan Pedro . La sentencia entendió que la nueva redacción dada al artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 26/09, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, debe ser aplicada de oficio ya que en el ejercicio del principio procesal "iura novit curia", tal y como lo recoge la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia 8/98, de 13 de enero , dicho principio "permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito". En aplicación de la nueva redacción del citado artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social procede el reconocimiento de la pensión de viudedad a la recurrente, ya que el hecho causante se produjo ente el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009 -el causante falleció el 29-09-08- el vínculo matrimonial tuvo una duración no inferior a diez años -del 6-12-1980 a 11-04-2007- tuvieron una hija en común, el período transcurrido entre el fallecimiento del ex consorte -el 29 de septiembre de 2008- y la sentencia de divorcio -11 de abril de 2007 - previa a la entrada en vigor de la Ley 40/2007- está comprendido dentro del párrafo "in fine" de la Disposición contemplada, no siendo superior a diez años.

Entre las sentencias comparadas concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues en ambos supuestos se trata de solicitud de divorciadas que reclaman pensión de viudedad , que no son acreedoras de pensión compensatoria, pero en las que concurren los siguientes requisitos: a) A tenor de la fecha del hecho causante les es aplicable la modificación introducida por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre -en la sentencia recurrida el hecho causante ocurrió el 15-04-2009 (entre el 1-01-08 y el 31-12-09) y en la de contraste el 29-9-09; b) Entre la fecha del divorcio y la de fallecimiento del causante ha transcurrido un período de tiempo no superior a diez años -cinco meses en la sentencia recurrida y un año y cinco meses en la de contraste-; c) El vínculo matrimonial ha tenido una duración mínima de diez años -en la recurrida veinticuatro años, en la de contraste casi veintisiete años-; d) Existen hijos comunes del matrimonio.

Entre las sentencias comparadas concurre el requisito de la contradicción, pues en tanto la recurrida no aplica de oficio la ley 26/2009, de 23 de diciembre, vigente en el momento de dictar sentencia resolviendo el recurso de suplicación -3 de marzo de 2011 -, si bien no lo estaba cuando se dictó la resolución denegatoria del INSS -13-05-09-, la de contraste aplica de oficio las modificaciones introducidas por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, por lo que han llegado a resultados contradictorios.

No es óbice para la existencia de la contradicción el que en la sentencia recurrida no aparezcan como hechos probados ni la fecha del matrimonio ni si existen o no hijos comunes, pues tales datos figuran en la demanda -hecho tercero- y no han sido negados por la demandada, por lo que se trata de hechos conformes. A mayor abundamiento en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Antequera de 4 de noviembre de 2008 , por la que se acuerda el divorcio y a la que se remite el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, en el Fallo textualmente figura lo siguiente: " Se fija pensión alimentaria a favor del hijo común, Oscar, en la cantidad de 200 euros mensuales, que será ingresada en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tales efectos señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión variará anualmente, según el incremento o disminución del índice de Precios al Consumo que sea publicado por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya, las revisiones se harán teniendo en cuenta el índice del mes de enero de cada año. Ambos progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que surjan en relación a su hijo." Lo que acredita la existencia de hijos comunes.

El recurso debe estimarse como propone el Ministerio Fiscal, siguiendo la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en sentencia de 15 de febrero de 2012, recurso 4262/10 en la que textualmente se razona lo siguiente: "TERCERO La aplicación de la disposición transitoria 18ª de la LGSS no vulnera la denominada congruencia, o, mas exactamente, correspondencia entre la vía previa y el proceso, que establecen los arts. 72 y 142.2 de la LPL . Esta exigencia de correspondencia puede relacionarse con el carácter revisor del proceso de Seguridad Social en la medida en que se examina en él un acto administrativo, cuyo control acotaría su objeto. Pero esta Sala ha venido admitiendo una flexibilidad en la apreciación de esta exigencia, como puede verse en las sentencias de 25 de junio de 1998 y 7 de diciembre de 2004 ; flexibilidad que por lo demás se corresponde con la que la propia jurisdicción contencioso-administrativa considera en la actualidad su carácter revisor de la actuación administrativa, como se advierte en el preámbulo de la Ley 29/1998 (LJCA) cuando destaca el objetivo de "superar la tradicional y restringida concepción del recurso como una revisión judicial de los actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración" y en este sentido el art. 33 de la LJCA prevé la posibilidad de que el órgano judicial someta a las partes la existencia de otros motivos que podrían fundar la decisión. Por su parte, la doctrina de la Sala 3ª de este Tribunal ha señalado que "la vía administrativa" no equivale "a una primera instancia", pues así "se impediría el adecuado control de la actividad de la Administración", vulnerándose asimismo la concepción del proceso contencioso, cuyo objeto "lo constituyen los actos de la Administración, pero no los fundamentos del acto" ( sentencia de la Sala 3ª de 15 de junio de 2002 ), y ha señalado también esa doctrina que "el carácter revisor de la jurisdicción... no debe entenderse en una dimensión puramente formal, siendo el acto administrativo previo un presupuesto del proceso que no impide al Tribunal conocer de las pretensiones sustanciadas en el mismo" ( sentencia de la Sala 3º de 14 de febrero de 2002 ). En realidad, en el presente caso no ha existido un cambio ni en el objeto de la pretensión -"tiempo, cantidades y conceptos"-, ni en "los hechos" que la fundamentan. La variación que se ha producido es extraña a la conducta de las partes, pues deriva de la entrada en vigor de una nueva norma que no regía cuando se dictó el acto administrativo, lo que no afecta propiamente a la pretensión, sino solo a un elemento jurídico de ésta, que ni siquiera tenía que haber sido alegado en el procedimiento administrativo, ni en la demanda ( art. 80.1 LPL ), y que además podía y debía haber sido apreciado en la sentencia de instancia en virtud del principio "iura novit curia", ya que la norma entró en vigor antes de dictarse esta resolución. De ahí que no pueda aceptarse la tesis del INSS de que la única normativa aplicable era la que estaba vigente en el momento de la solicitud de la prestación o en el de la resolución administrativa que decidió sobre ella. En este sentido hay que insistir en que lo que ha establecido la disposición transitoria 18ª de la LGSS es la dispensa de un requisito que la actora consideraba que no debía aplicarse, con lo que refuerza el fundamento de la pretensión deducida, sin alterar el sentido de ésta. Es cierto que la nueva norma pondera una serie de elementos de hecho -duración del vínculo, fecha del divorcio o la separación, fecha del fallecimiento del causante, existencia de hijos comunes y edad de la solicitante-, pero se trata de datos que obran en el expediente, que no han sido controvertidos y que en su mayoría están vinculados a la propia solicitud inicial. CUARTO.- Tampoco puede excluirse la eventual aplicación de la nueva disposición transitoria 18ª de la LGSS en virtud de la prohibición de variación sustancial de la pretensión formulada en la demanda ( art. 85.1 LPL ), porque, aparte de que aquí no ha sido la parte actora la que ha introducido la variación, la aparición de la nueva norma ni modifica el objeto de la pretensión, ni altera su fundamento, que tiene un componente fáctico predominante, conforme a la doctrina de la sustanciación, que es la que prevalece en el ámbito de las pretensiones sociales, en las que no es preciso concretar en la demanda el elemento jurídico de la pretensión, con lo que la variación de la norma aplicable no es decisiva en la instancia. Se pide en función de los hechos que, según la parte demandante, conforman la situación protegida y que determinan el cumplimiento de los requisitos de acceso a la protección y ello de acuerdo con la legislación anterior al cambio normativo que se produce después de presentada la demanda. La nueva norma ni era conocida ni podía ser invocada en ese momento ( art. 400 de la LEC ), aparte de que ni siquiera hubiera tenido que serlo de estar vigente ( art. 80 LPL ), por lo que no puede apreciarse ninguna variación sustancial de la pretensión ( art. 85. 1 de la LPL en relación con el art. 412 de la LEC ) .

La sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2012, recurso 3671/11 , ha establecido lo siguiente: "Como hemos dicho, la aplicación de esta Disposición Transitoria Decimoctava, que permite aplicar la exención del requisito de la pensión compensatoria a supuestos de separación o divorcio anteriores al 1/1/2008, exige que se den algunas condiciones (entre otras que entre la fecha de la separación o divorcio y la del fallecimiento del causante no hayan transcurrido más de diez años). Pero dicha D.T. 18ª termina diciendo: "Lo dispuesto en esta Disposición Transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley " (en la redacción actualmente vigente, que contiene ya la nueva redacción con efectos, en principio, a partir de 1 de enero de 2010): es decir, se adelanta en dos años la aplicación de la exención del requisito de la pensión compensatoria y sin condicionamiento alguno: los condicionamientos solamente jugarán para supuestos de fallecimientos anteriores al 1 de enero de 2008. Por lo tanto, en nuestro caso se aplica el artículo 174.2 LGSS en su nueva redacción por haberse producido el fallecimiento el día 21 de agosto de 2009."

Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede la estimación en parte del recurso formulado. En efecto, concurren todos los requisitos exigidos por la Disposición Transitoria decimoctava de la Ley General de la Seguridad Social , norma introducida por la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, ya que, el hecho causante se produjo entre el 1-01-08 y el 31- 12-09; además entre la fecha del divorcio y la del fallecimiento del causante ha transcurrido un período de tiempo no superior a diez años -cinco meses- el vínculo matrimonial ha tenido una duración mínima de diez años -veinticuatro años- y existen hijos comunes.

La estimación del recurso ha de ser parcial, procediendo a estimar en parte la demanda ya que, de acuerdo con el artículo 174.2 LGSS , la actora en el momento del hecho causante -el 15-04-09- no tenía derecho a la prestación reclamada, por encontrarse divorciada, sin tener reconocida pensión compensatoria. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor de la Ley 26/2009, desaparece la exigencia de pensión compensatoria en los supuestos en ella contemplados, aplicándose "a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009", si bien, solo con efectos a partir del 1 de enero de 2010, a tenor del párrafo primero de la disposición final 3ª de la Ley 26/2009 , por lo que el reconocimiento de la pensión se ha de producir, no desde la fecha del hecho causante, sino desde el 1 de enero de 2010.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.