STS, 7 de Junio de 2012

En el proceso contencioso-administrativo número 960/2006, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008, cuyo fallo dice literalmente:

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Isabel Aldecoa Álvarez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación del Ayuntamiento de Lena, contra la resolución de la Consejería de Medio Rural y Pesca de 3 de febrero de 2006, que aprueba el Plan anual de aprovechamientos en montes de utilidad pública del Principado de Asturias para el año 2006; resoluciones que se declaran nulas y sin efecto por no ser conformes a Derecho en cuanto a la prescripción que se hace en la misma respecto al aprovechamiento del municipio de Lena en los pastos de la Sierra del Aramo sin limitarlos únicamente al M.U.P. nº 257, "La Cuesta", extendiéndose el derecho de los vecinos de Lena al Monte MUP nº 260 "Puerto de Andruas", "Guarnida" y "Valle del Giblo". Sin costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE QUIRÓS recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias tuvo por preparado mediante providencia de fecha 17 de febrero de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE QUIRÓS recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 8 de abril de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo y en base al mismo, tener por interpuesto y formalizado el RECURSO DE CASACIÓN, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 960/2006 de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y previos los trámites legales dicte, en su día, sentencia por la que casando y anulando la recurrida y estimando la casación se declare la conformidad a derecho del Plan Anual de aprovechamiento en montes de utilidad pública del Principado de Asturias para el año 2006 y con la consiguiente desestimación del recurso presentado por la representación del Ayuntamiento de Lena.

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Por providencia de fecha 28 de mayo de 2009, se admitió el recurso de casación.

Por providencia de fecha 26 de junio de 2009 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las parte comparecida como recurrida (el AYUNTAMIENTO DE RIOSA) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Procurador Don Manuel ÁlvarezBuylla Ballesteros en escrito presentado el día 1 de septiembre de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó manifestando:

La sentencia recurrida resulta acorde a derecho al no interferir negativamente en las expectativas del derecho dimanantes del vinculante y vigente compromiso (7-VI-96) debiendo de ser confirmada, con imposición de costas al Ayuntamiento recurrente de Quirós.

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Por diligencia de ordenación de fecha 18 de octubre de 2010 se acordó tener por personado al AYUNTAMIENTO DE LENA en concepto de recurrido, y estése a lo acordado en la resolución de 11 de septiembre de 2009, por la que quedaron las presentes actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

Por providencia de 7 de octubre de 2011, la Sección Quinta de esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo, acordó, de conformidad con las normas de reparto que operan en la misma, remitir las actuaciones a la Sección Tercera.

Recibidas las actuaciones en la Sección Tercera, por providencia de 27 de enero de 2012, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2012.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE LENA, presentó escrito el 2 de febrero de 2012, al que acompaña la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 12 de enero de 2012, dictada en el recurso de casación registrado bajo el número 691/2008, y, tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, junto con el documento que al mismo se acompaña, lo admita como prueba documental y, previos los trámites preceptivos, dicte en su día Sentencia desestimatoria del recurso, declarando no haber lugar a la casación de la Sentencia.

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Por diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2012, se acordó dar traslado por cinco días a las partes para que aleguen lo que estimen oportuno, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE RIOSA, presentó escrito el 16 de febrero de

   2012, en el que efectuó las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que teniendo por hecha la anterior alegación en el traslado conferido por diligencia de ordenación de 7 de febrero.

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2. - La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE QUIRÓS, presentó escrito el 16 de febrero de 2012, en el que efectuó, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito, con sus copias, tenga por hechas las anteriores manifestaciones, por cumplido el requerimiento efectuado y se acuerde seguir el proceso por sus trámites hasta sentencia.

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Por providencia de fecha 21 de febrero de 2012, se acordó suspender el señalamiento, por necesidades del servicio, designar como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y señalándose nuevamente para el día 5 de junio de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE QUIRÓS, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de diciembre de 2008, que estimó el recurso contencioso-administrativo planteado por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE LENA contra la resolución de la Consejera de Medio Rural y Pesca del Gobierno del Principado de Asturias de 3 de febrero de 2006, por la que se aprueba el Plan Técnico Anual de Aprovechamientos en Montes de Utilidad Pública correspondiente al año 2006.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación del recurso contencioso-administrativo y el reconocimiento del derecho de los vecinos del municipio de Lena al aprovechamiento de los pastos de la Sierra de Aramo denominados Puerto de Andruas, Guarnida y Valle del Giblo, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] En fase de prueba se han aportado por la parte recurrente a los autos dos sentencias del Tribunal Supremo, una, de fecha 29 de junio de 2007, revocando otra de esta Sala de fecha 24 de septiembre de 2004, en la que se declara indubitadamente acreditado que en los montes y puertos de Aramo han sido objeto de disfrute en su pasto por ganado perteneciente a residentes en ambos municipios desde hace siglos interviniendo los Concejos (se refiere a los Ayuntamientos de Lena y Quirós) en la resolución de los múltiples y reiterados conflictos suscitados entre los vecinos de los municipios respecto al aprovechamiento, y otra, de fecha 23 de noviembre de 2007, que no fue aportada a ninguno de los autos anteriores citados, en la que, si bien referida a una ordenanza municipal de pastos, pero con razón de identidad plena en lo demás a todas las cuestiones resueltas en esta y en la demás sentencias recaídas en los Procedimientos Ordinarios que se han dejado citados, dicho Alto Tribunal ha sentado una doctrina totalmente opuesta a la declarada por esta Sala en las anteriores sentencias, declarando, en lo que aquí interesa en sus Fundamentos de Derecho quinto y siguientes, que para mejor comprensión se transcribe completo:

"Para examinar los motivos que contiene el recurso conviene hacer unas consideraciones previas que permitan situar con precisión la cuestión a resolver. Así el art. 132.1 de la Constitución dispone que la ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación. Por su parte la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas en el art 5.1 afirma que son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales y de igual manera ya el art. 79 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, clasificó en su núm. 2 los bienes de las Entidades Locales en dos categorías al decir que son de dominio público o patrimoniales, añadiendo en el núm. 3 que son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público y que tienen la consideración de comunales aquellos cuyo aprovechamiento corresponda al común de los vecinos. En idéntico sentido se manifiesta el art. 2.3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprobó el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Dejando ahora de lado la evidente discordancia entre la Carta Magna y las leyes citadas, puesto que la misma distingue entre los bienes de dominio público y los comunales, lo que interesa destacar es que los bienes comunales sólo podrán pertenecer a los Municipios y a las Entidades Locales Menores, art. 2.4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y que poseen dos notas que los singularizan en relación con las distintas categorías de bienes de las Administraciones Públicas. De un lado que su titularidad no es exclusiva del Municipio o de la Entidad Local Menor que los posean sino que la comparten con los vecinos, así Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1977, y de otro que el aprovechamiento de los mismos corresponde al común de los vecinos art. 75 del Texto Refundido y 94.1 del Reglamento de Bienes que expresa que el aprovechamiento y disfrute de bienes comunales se efectuara precisamente en régimen de explotación común.

También con carácter previo es preciso recordar que el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales en el art. 1.2 dispone que el régimen de bienes de las Entidades locales se regirá: a) Por la legislación básica del Estado en materia de Régimen Local. b) Por la legislación básica del Estado reguladora del régimen jurídico de los bienes de las Administraciones Públicas. c) Por la legislación que en el ámbito de sus competencias dicten las Comunidades Autónomas. d) En defecto de la legislación a que se refieren los apartados anteriores, por la legislación estatal no básica en materia de Régimen Local y bienes públicos. e) Por las Ordenanzas propias de cada entidad. f) Supletoriamente por las restantes normas de los ordenamientos jurídicos, administrativo y civil.

En los términos en los que se expresa la norma últimamente citada podría parecer que queda excluida la costumbre del Ordenamiento Jurídico administrativo, pero basta examinar la prelación de las fuentes del mismo para comprender que la costumbre también está presente en este Ordenamiento. Para convencernos de ello basta con acudir al Código Civil cuyo título preliminar referido a las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, considera en el art. 1.1 como fuente del ordenamiento jurídico español la costumbre, y que según el núm. 3 del mismo artículo "sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada". Y esa certeza de la existencia de la costumbre como fuente en el derecho administrativo se pone de relieve en nuestro régimen local en artículos como el 29 de la Ley de Bases y el 53 del Texto Refundido, y 111 y 143 y 144 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales que referidos al funcionamiento del Concejo Abierto disponen que ajusta su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido en esta Ley y en las Leyes de las Comunidades Autónomas sobre régimen local. Pues bien eso mismo ocurre en relación con los bienes comunales y la referencia que en relación con su aprovechamiento y disfrute contiene el art. 75.2 del Texto Refundido cuando afirma que si este aprovechamiento y disfrute general simultáneo de bienes comunales fuere impracticable, regirá la costumbre u ordenanza local, al respecto, y que corrobora el núm. 4 al afirmar que "los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas, viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales...". Es decir que la costumbre está presente en nuestro ordenamiento y en concreto cuando de los aprovechamientos de los bienes comunales se trata. Además esa referencia a la costumbre en esta materia del aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se recoge también el art. 95 del Reglamento de Bienes cuando afirma que "cada forma de aprovechamiento se ajustará, en su detalle, a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas".

En cuanto a la Jurisprudencia de esta Sala sobre el valor de la costumbre en esta materia, cita el motivo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989, que referida al aprovechamiento comunal de unos montes afirma que no siendo posible la explotación colectiva ante todo habrá que acudir a dicha fuente (costumbre). Y continúa la Sentencia en el párrafo final de su Fundamento Segundo sosteniendo que "ha de entenderse que la costumbre tiene prioridad sobre la ordenanza local. Este es el orden que dibuja el Texto Refundido de 1986 - art. 75.2- y aunque el hoy vigente Reglamento de Bienes en su artículo 95 incluye en primer término las ordenanzas y después las normas consuetudinarias hay que entender como ya se ha dicho que la primacía es la señalada tanto por rango legal del Texto Refundido como por los antecedentes históricos de la figura que se examina".

Sigue añadiendo la sentencia en lo que aquí interesa que:

"La cuestión a dilucidar por tanto es si ese cambio producido en la distribución de los lotes quiebra la costumbre hasta entonces seguida en la localidad e incorporada a la anterior Ordenanza, y de ser afirmativa la respuesta si ese cambio produce perjuicios a determinados vecinos, y si es así si está justificado y es conforme a Derecho o, si por el contrario, carece de razón de ser y debe ser anulado al no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico.

El supuesto que nos ocupa constituye de conformidad con el art. 75.4 del Texto Refundido de Disposiciones Legales vigente en materia de Régimen Local un aprovechamiento comunal de madera, por tanto, forestal, que anualmente, y, como dice el art. 1.1 de la Ordenanza recurrida, "desde tiempo inmemorial se conceden (a los vecinos) en esta villa de Canicosa de la Sierra, procedentes de sus montes 211 y 212 "Montecillo y Pimpollar" y "El Pinar", respectivamente, del catálogo de los de Utilidad Pública". Esos aprovechamientos se efectúan "de acuerdo con normas consuetudinarias u Ordenanzas locales tradicionalmente observadas" que vienen "ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales, mediante concesiones periódicas de suertes o cortas de madera a los vecinos".

Como ya dijimos esas normas consuetudinarias locales tradicionalmente observadas en el supuesto de la villa citada se plasmaron del modo que conocemos en la Ordenanza promulgada en 1949, y lo hicieron respondiendo a unas necesidades concretas y en un contexto determinado, el de la localidad a la que se aplicaban desde 1792, y en un ámbito socieconómico propio de un lugar con escasas posibilidades de trabajo para sus vecinos, sumergidos en una economía de supervivencia y por tanto en el sentir del preámbulo de la nueva ordenanza muy alejado del momento social y económico de la España de 1998 instante en el que se aprueba la Ordenanza recurrida.

Como ha expuesto la doctrina "la sociedad española ha sido siempre rural y los bienes comunales eran la garantía de la supervivencia de su población, puesto que gracias a ellos podían complementarse tanto los ingresos de la pequeña propiedad individual como los de las rentas salariales de un trabajo esporádico". Es cierto que las circunstancias han cambiado al haber avanzado la economía y la situación social es bien diferente; en consecuencia es más que probable que los aprovechamientos de los bienes comunales puedan en el futuro efectuarse de otro modo o encaminarse hacia otras actividades, pero esas hipótesis poco tienen que ver con lo que ahora la Sala enjuicia referido a casi una década del momento en que se produjo la modificación de la Ordenanza.

Dicho esto, y para la villa de Canicosa de la Sierra, las circunstancias es posible que no fueran muy distintas en 1998 que las que se producían en 1949. Se trata de una villa en el límite de la provincia de Burgos con su aledaña de Soria y que con dificultad alcanza los 600 habitantes, que se sitúa a 35 km de Burgos y 70 de Soria en la Sierra de la Demanda y en una zona muy caracterizada por la riqueza forestal en pinares. En consecuencia son zonas que siguen manteniendo prácticamente las circunstancias socioeconómicas que existían cuando se les otorgó el privilegio de los aprovechamientos comunales de que se trata por el Rey Carlos IV, descontado el inevitable progreso de la nación y de los servicios que se prestan a todos los ciudadanos y que alcanza a todos los lugares de nuestra geografía con escasas diferencias. Empero hablamos de una zona que además ha sufrido durante varias décadas del siglo XX un gran flujo migratorio hacía otros países y otras provincias de España, y que como consecuencia de ello cuenta con una población con escasa tasa de natalidad y generalmente envejecida. De ahí las costumbres seculares en la distribución de los lotes reflejadas en la Ordenanza de 1949. Si nos referimos a estos datos y circunstancias, por otra parte sabidos por su notoriedad, es por que de ellos nos resulta obligado concluir que la Ordenanza aprobada en 1998 alteró la costumbre que los habitantes de la villa se habían otorgado en la distribución de los lotes conocidas las necesidades que consideraban habían de atenderse y teniendo en cuenta las razones que avalaban ese concreto reparto entre los vecinos.

Sentada esa premisa se hace ahora necesario desentrañar si con las razones que se ofrecen en la nueva Ordenanza y que acepta la Sentencia, y las que en ella se exponen, existen argumentos bastantes que nos conduzcan a desestimar el motivo o, si por el contrario, ellos no son convincentes y el motivo ha de estimarse.

Hay una primera tesis en esos argumentos que sostiene que como la costumbre se incluyó en una Ordenanza, ésta como cualquier otra norma puede ser modificada cuando concurren motivos para ello, porque entenderlo de otro modo conduciría a petrificar el Ordenamiento Jurídico haciéndolo inmutable, situación que no es conforme con la realidad social del tiempo en que aquellas han de ser aplicadas, de modo que si cambian las circunstancias es perfectamente posible alterarlas para adaptarlas al espíritu y finalidad al que deben servir.

Esa idea carece de respaldo en este supuesto. Que la costumbre adquiera rango de norma escrita no le priva de su condición, y por ello no permite su modificación sin más, algo que si sería posible efectuar con cualquier norma jurídica por la voluntad de quien posee, según su rango, potestad para hacerlo, y ello sin perjuicio de los posibles remedios que también en relación con las normas ofrece el Ordenamiento Jurídico para su impugnación si no se ajustan a Derecho en el más amplio de los sentidos.

Pero no es ese el caso de la costumbre que sólo se puede modificar cuando mute la "opinio iuris vel necesitatis" de la comunidad que la recibió como tal, y atendidas las circunstancias que así lo demuestren.

La segunda de las razones que se ofrecen para justificar la modificación de la Ordenanza cambiando el modo de distribución de los lotes entre los vecinos, es la influencia de la Constitución de 1978 en todos los aspectos del Ordenamiento Jurídico y, por tanto, en el presente dada la fuerza expansiva del Texto Constitucional.

Con ser ello cierto la necesidad de adaptación a la Constitución no puede ser absoluta haciendo tabla rasa de cuanto exista si su pervivencia no contraría cuestiones esenciales contenidas en el Texto Constitucional. Por ejemplo el hecho de que se decida adaptar, como se hizo, la Ordenanza para que los vecinos que cumplan dieciocho años de edad perciban a partir de ese momento un lote, habida cuenta de que el art. 12 de la Constitución otorga la mayoría de edad, y por tanto capacidad plena para todos los actos de la vida civil a los españoles a partir de ese momento, es perfectamente posible. Pero es igualmente cierto que la Ordenanza de 1949 también fijaba para la percepción de los beneficios un límite de edad en los 25 años que en ese momento no se correspondía con la mayoría de edad que establecía el Código Civil en los 23 años, y así se mantuvo la Ordenanza aún después de haber entrado en vigor la Ley 31/1972, que rebajó la mayor edad a los 21 años cumplidos. Queremos decir con ello que aún después de la Constitución no contrariaba el art. 12 de ella el que para el disfrute de los lotes de los aprovechamientos por los vecinos se mantuviera una edad distinta por razones que así lo aconsejaban como pacíficamente había venido sucediendo.

De modo que la entrada en vigor de la Constitución no puede justificar sin más el cambio de la Ordenanza en el punto que se debate, salvo que existan razones suficientes para entender que la regulación es manifiestamente contraria a ella al producirse una inconstitucionalidad sobrevenida de la costumbre y sus razones plasmada en la Ordenanza.

[...] Se desprende de esta jurisprudencia que los argumentos hasta ahora sostenido por esta Sala están encontrados con lo declarado en ella, pues en nuestras anteriores sentencias el fallo se basaba precisamente: en la preeminencia de la resolución que aprobó el Plan por mor de que es preeminente la aplicación del Plan; porque la costumbre se plasmó en un acuerdo escrito; porque la aprobación de la CE trajo nuevos valores en cuanto al aprovechamiento agrario y de los montes; porque el ordenamiento no puede quedar petrificado, los cuales, todos, han quedado invalidados por la sentencia del TS que se ha transcrito.

Añadir, y esto es elemental, que la Administración no ha ejercitado su competencia respetando las disposiciones establecidas en normas de rango superior, ya que el artículo 111 de la Ley 4/1989 del Principado de Asturias establece que en todo caso se respetará la costumbre del lugar, y ya se ha dicho que el Tribunal Supremo ha declarado que de forma indubitada se ha acreditado dicha costumbre en el caso que nos ocupa, a saber el pastoreo de los vecinos de Lena en los terrenos de la sierra del Aramo denominados Puerto Andruas; Guariza; y Valle del Siblo, y como el único motivo por el que se excluye el derecho de pastos de esos lugares en la resolución recurrida es la no acreditación de esa costumbre, la conclusión no puede ser otra que la de declarar no conforme a Derecho dicha resolución administrativa .

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE QUIRÓS se articula en la formulación de dos motivos de casación.

En el primer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, se denuncia que la sentencia recurrida vulnera el artículo 157 del Reglamento de Montes, que reconoce la competencia de la jurisdicción civil respecto del reconocimiento de gravámenes en los montes de utilidad pública, en cuanto que la Sala de instancia impone un gravamen al monte de utilidad pública 260 (Puerto de Andruas, Guarnida y Valle del Giblo), propiedad del Ayuntamiento de Quirós, en favor del Ayuntamiento de Lena, sin justificación legal alguna y sin base consuetudinaria.

El segundo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en un primer subapartado, imputa a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 1.2 y 95 del Reglamento de Entidades de Bienes Locales, del artículo 75.2 del Texto Refundido de la Ley de Bases de Régimen Local, y del artículo 601 del Código Civil, en cuanto que se establece la preponderancia de la costumbre sobre la legislación positiva como fuente normativa en la regulación de los bienes municipales y, en concreto, del aprovechamiento en montes de utilidad pública.

En un segundo subapartado de este segundo motivo de casación, se reprocha a la sentencia recurrida la infracción del artículo 33 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, por cuanto la Sala de instancia aplica un Convenio de 1828 que, de facto, determina la imposibilidad del Gobierno del Principado de Asturias de aprobar el Plan anual de aprovechamientos en los montes.

El tercer subapartado del segundo motivo de casación reprocha a la sentencia recurrida la infracción del contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 29 de junio de 2007, en cuanto se fundamenta su fallo en dicha decisión judicial, que reconoce todo lo contrario a lo declarado por la Sala de instancia respecto del derecho de los vecinos de Lena a los pastos del Puerto de Andruas, Guarnida y Valle del Giblo.

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de exceso de jurisdicción en infracción del artículo 157 del Reglamento de Montes,aprobado por Decreto 485/1962, de 22 de febrero .

El primer motivo de casación, fundamentado en la imputación a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de haber incurrido en exceso de jurisdicción, por pronunciarse sobre la existencia de un gravamen de aprovechamiento de unos pastos que pertenecen a otra concejo limítrofe, cuya declaración corresponde a la jurisdicción civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 157 del Reglamento de Montes, aprobado por Decreto 485/1962, de 22 de febrero, no puede prosperar, en cuanto que consideramos que la Sala de instancia ha ejercitado su potestad de enjuiciamiento de un acto administrativo -la resolución de la Consejería de Medio Rural y Pesca del Gobierno del Principado de Asturias de 3 de febrero de 2006, por la que se aprueba el Plan Técnico Anual de Aprovechamientos en Montes de Utilidad Pública correspondiente al año 2006-, en el marco de los artículos 1 y 3 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. En este sentido, cabe poner de relieve que la resolución de la Consejería de Medio Rural y Pesca de 3 de febrero de 2006, impugnada por la representación procesal del Ayuntamiento de Lena ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se fundamenta en el artículo 211 del Reglamento de Montes, aprobado por Decreto 485/1962, de 22 de febrero, y en el artículo 111 de la Ley del Principado de Asturias 4/1989, de 21 de julio, de Ordenación Agraria y Desarrollo Rural, lo que revela que se trata de una actuación de la Administración Pública adoptada en el ejercicio de la potestad de ordenación de los pastos en Montes de Utilidad Pública, sometida al Derecho Administrativo, lo que determina la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de su impugnación, según se infiere inequívocamente de los criterios expuestos en la sentencia dictada por esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 (RC 691/2008 ).

A estos efectos, resulta pertinente recordar que la adecuada articulación del motivo de casación previsto en el artículo 88.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, exige que se fundamente de forma precisa y convincente la concurrencia de exceso, abuso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción en que habría incurrido la Sala de instancia, como se deduce de la interpretación de este precepto con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir, que se acredite que se hubiera producido el conocimiento por parte de los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso- Administrativo de asuntos impropios de los que corresponden a su orden jurisdiccional, o el dejar de conocer de los que corresponden a él, según se sostiene en la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 1996 (RC 703/1993 ), en relación con la redacción del artículo 95.1.1 de la precedente Ley reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa de 27 de diciembre de 1956, debida a la Ley 10/1992, de 30 de abril .

Así se desprende de la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en las sentencias de 29 de enero de 2003 (RC 5787/1999 ) y de 12 de mayo de 2005 (RC 3561/2002 ), que rechazan acoger los motivos casacionales deducidos al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando las pretensiones de anulación y de plena jurisdicción de las reconocidas en el artículo 31.1 y 2 de la LJCA ejercitadas por los demandantes se dedujeron como establece el artículo 1 de la vigente Ley jurisdiccional, en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho administrativo, por lo que la Sala a quo, con independencia del acierto o desacierto en la resolución, "ha conocido de un asunto para el que tenía jurisdicción".

El artículo 95.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa concretiza el significado de este motivo casacional, que pretende salvaguardar el ámbito y la extensión de la jurisdicción contencioso- administrativa, al disponer, como contenido de la sentencia casacional, que, en caso de estimarse el recurso de casación por este motivo, se anulará la sentencia o resolución recurrida, indicándose el concreto orden jurisdiccional que se estima competente o se resolverá el asunto, según corresponda.

Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 75.2 del Texto Refundido de la Ley de Bases de Régimen Local, de los artículos 1.2 y 95 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales, del artículo 601 del Código Civil, y del artículo 33 de la Ley de Montes .

El segundo motivo de casación, en el subapartado que cuestiona el valor que la Sala de instancia otorga a la costumbre como fuente normativa regulatoria de los aprovechamientos en los Montes de Utilidad Pública, en contradicción, según se aduce, con lo dispuesto en los artículos 1.2 y 95 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, en el artículo 75.2 del Texto Refundido de la Ley de Bases de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y del artículo 601 del Código Civil, no puede ser acogido, siguiendo los criterios jurídicos expuestos por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de enero de 2012 (RC 691/2008 ), y de 17 de febrero de 2012 (RC 6089/2008 ), donde, enjuiciando idénticos supuestos, hemos reconocido, en aplicación de las mencionadas disposiciones legales y reglamentarias, el carácter esencial de la costumbre en la regulación de este tipo de aprovechamientos de bienes comunales.

En efecto, en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 (RC 691/2008 ), dijimos:

« [...] El submotivo segundo denuncia aplicación errónea del artículo 95 del Reglamento de Bienes de las entidades locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Se aduce la errónea interpretación de dicho precepto, en relación con el artículo 111.1 de la Ley autonómica 4/1989. Se imputa asimismo a la sentencia que prescinde erróneamente del valor de la costumbre como fuente del derecho administrativo, contra lo declarado en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007 (Recurso de casación 6682/2003 ) y en el propio artículo 111 de la Ley autonómica.

La impugnación se encuentra correctamente fundada y debe prosperar. El artículo 95 RB, que se denuncia, dispone que «cada forma de aprovechamiento se ajustara, en su detalle, a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas, o a las que, cuando fuere procedente, apruebe el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en cada caso, oído el Consejo de Estado o el órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de aquella, si existiera». La sentencia recurrida entiende erróneamente que dicho precepto es atendible cuando menciona en primer lugar a la Ordenanza y después a la costumbre. El error tiene relieve porque se apoya en tal interpretación, que minusvalora esta última fuente de nuestro ordenamiento, para dar al artículo 111 de la Ley autonómica 4/1989, de 21 de julio, de ordenación agraria y desarrollo rural de Asturias un sentido en el que pone en primer plano las facultades autonómicas de la Administración del Principado de Asturias para la ordenación de los pastos en detrimento de "la costumbre del lugar" a la que, sin embargo, remite también dicho precepto, que dice que se respetará en todo caso .».

Por ello, consideramos que carece de fundamento la tesis que propugna la defensa letrada del Ayuntamiento recurrente, de que la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, vulnera el artículo 33 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, en cuanto que al dar prevalencia a la costumbre limita las facultades del Gobierno del Principado de Asturias para aprobar el Plan Anual de Aprovechamientos en los Montes de Utilidad Pública, ya que, como sostuvimos en la mencionada sentencia de esta Sala jurisdiccional de 12 de enero de 2012, no cabe anteponer «las facultades autonómicas del Principado de Asturias para la ordenación de los pastos», conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley autonómica 4/1989, de 21 de julio, de ordenación agraria y desarrollo rural de Asturias, «en detrimento de la costumbre del lugar, a la que remite dicho precepto que dice que se respetará en todo caso».

La censura que se formula a la sentencia recurrida por no interpretar adecuadamente el contenido de la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 29 de junio de 2007, resulta improcedente, porque en la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 hemos reconocido la existencia de costumbre sobre el pastoreo de los vecinos de Lena en los terrenos de la Sierra de Aramo, según el Convenio de 1828, con los siguientes fundamentos jurídicos:

[...] En cuanto al fondo, procede estimar la impugnación formulada por el Ayuntamiento de Lena porque no existe referencia alguna a la costumbre local en el acuerdo impugnado, sino un desconocimiento claro y ostensible de la misma. Todo ello pese a ser necesario traerla a colación según la normativa de que se ha hecho mérito en el fundamento anterior, el artículo 211 del Reglamento de Montes de 22 de febrero de 1962 -que invoca el propio Plan impugnado en autos- y el artículo 111 de la Ley 4/1989 del Principado de Asturias ya citado.

De la prueba practicada en el proceso resulta acreditada -como ya ha declarado esta Sala en la repetida sentencia de 29 de junio de 2007 - la existencia de costumbre sobre el pastoreo de los vecinos de Lena en los terrenos de la sierra del Aramo, según el convenio de 1828, que obra en autos de este proceso, sin que el Principado de Asturias haya demostrado su alegato, que formuló en la contestación a la demanda, por el que atribuye a la sequía padecida en 1996 los acuerdos de 7 de junio de 1996 ( que han sido aportados como documento nº 5 con la demanda). Todos esos datos demuestran la pervivencia de una costumbre local que los acuerdos impugnados desconocen, lo que obliga a estimar el recurso .

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En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE QUIRÓS contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de diciembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 960/2006 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE QUIRÓS contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de diciembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 960/2006 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.