STS 842/2002, 10 de Mayo de 2002
| Ponente | Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2002:3316 |
| Número de Recurso | 796/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 842/2002 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Ismael contra Sentencia núm. 34/2001, de fecha 20 de abril de 2001, de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 10/2000 dimanante del Sumario núm. 2/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de dicha Capital, seguido contra dicho procesado por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa García Aparicio y defendido por el letrado Don Luis Rey Aguilar.
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid instruyó Sumario núm. 2/2000 por delito contra la salud pública contra Ismael y una vez concluso lo remitió a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 20 de abril de 2001 dictó Sentencia núm. 34/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Siendo las 11 horas aproximadamente del día 16 de enero de 2000 llegaba al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Bogotá (Colombia) Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, portando en su organismo 91 bolas, en cuyo interior había una sustancia que, tras el correspondiente análisis farmacológico, resultó ser del estupefaciente conocido como cocaína, con un peso de 418 gramos y un riqueza del 60 por ciento, cuyo valor se calcula en torno a los 4.000.000 de pesetas y que tenía por finalidad la ilícita distribución de manera indiscriminada entre terceros. Le fueron intervenidos 375 dólares USA y 240 marcos alemanes, que poseía para financiar el transporte de la droga."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Ismael , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el condena y multa de 10 millones de pesetas y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.
Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el instructor.
Notifíquese a las partes personadas esta sentenca haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Ismael , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., al no haberse aplicado en la Sentencia el art. 20.5, o de manera subsidiaria el art. 21.1 del C. Penal y que regulan respectivamente la eximente completa e incompleta de estado de necesidad.
-
- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., al existir aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del C. Penal.
-
- Esta representación renuncia a la formalización del tercer motivo anunciado y que preparó al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente del párrafo 2º del art. 24 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista pública para su resolución, en el supuesto de admisión, e interesó su inadmision por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de abril de 2002.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, condenó al procesado Ismael , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, como consecuencia del transporte en el interior de su organismo de 91 bolas de cocaína, con un peso bruto de 418 gramos, y una riqueza de principio activo del 60 por 100, cuyo valor se calcula en el mercado clandestino e ilícito en torno a los cuatro millones de pesetas, y con finalidad de distribución de manera indiscriminada entre terceros; fue detectado en el aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Bogotá (Colombia).
El primer motivo de contenido casacional se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse aplicado en la Sentencia el art. 20.5º, o de manera subsidiaria, el art. 21-1º, ambos del Código penal, invocando respectivamente la eximente completa o incompleta del estado de necesidad.
Tras realizar una serie de consideraciones generales acerca de dichas circunstancias, el recurrente se refiere al origen de una serie de afecciones oculares que padecía el procesado, los informes periciales obrantes en autos y la posibilidad, como única opción, de practicarse una intervención quirúrgica en Italia, lo que sirve al recurrente para plantearse que la única posibilidad de sufragar la misma, es la comisión delictiva, por la que ha sido condenado, concluyendo que " Ismael , tras un examen de su situación, optó por la utilización de la vía ilícita, al estimar que no existía otro medio alternativo".
El motivo tiene que ser desestimado.
En efecto, ni de los hechos probados resulta la descripción fáctica de mencionada intervención quirúrgica, con incumplimiento del art. 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni tal planteamiento es conforme con la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda, que no autoriza la comisión delictiva en casos similares, por ser de menor entidad que el producido por el delito.
El segundo motivo, igualmente formulado por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado definido en el art. 369-3º del Código penal. Al efecto, se invoca el acuerdo plenario de esta Sala de 19 de octubre de 2001, y la STS de 6 de noviembre de 2001.
Ciertamente, este tema ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de unificación de criterios, celebrado el pasado día 19 de octubre de 2001, en cuyo seno se acordó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número tercero del artículo 369 del Código penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario estimado de un adicto medio, conforme al informe del Instituto Nacional de Toxicología, que para el caso concreto del clorhidrato de cocaína (lista I C.U. 1961) se sitúa en 750 gramos de principio activo puro para las quinientas dosis (a partir del dato de un consumo diario de 1,5 gramos).
En el caso enjuiciado, la cantidad de cocaína transportada se sitúa en torno a los 250 gramos puros, por lo que debe estimarse el recurso de casación, al no resultar aplicable el mencionado subtipo agravado, y dictarse nueva Sentencia en la que se traducirán los oportunos efectos penológicos.
Se declaran de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación del segundo motivo, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representacion legal del procesado Ismael contra Sentencia núm. 34/2001 de fecha 20 de abril de 2001 de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a dicho procesado como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 millones de pesetas y al pago de las costas procesales. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.
Y en consecuencia, casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Setencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Eduardo Moner Muñoz
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil dos.
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid instruyó Sumario núm. 2/2000 por delito contra la salud pública contra el procesado Ismael , nacido el 17 de septiembre de 1970, hijo de Francisco y de Remedios , natural de Ljubljana (Eslovenia), sin domcilio en España, sin antecedentes penales e insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 20 de abril de 2001 dictó Sentencia núm. 34/2001 que le condenó como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 millones de pesetas y al pago de las costas procesales. Sentencia que fué recurrida en casación por la representación legal del procesado, y que ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por estimación del segundo motivo del recurso, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia, así como sus antecedentes procesales.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, al resultar aplicable el art. 368 del Código penal, debe atenderse fundamentalmente, al no existir otros elementos subjetivos valorables directamente por este Tribunal, el dato consistente en la cantidad de droga transportada. Por lo que de conformidad con nuestra doctrina jurisprudencial, es procedente individualizar la dosificación penológica en cuatro años y tres meses de prisión e idéntica multa.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ismael , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos penológicos, procesales y accesorios que se decretan en la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con la resolución recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Eduardo Moner Muñoz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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